1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Expediente: 25000-23-36-000-2015-01891-01 (66.173) Actor: Kresky EnvironmentaL S.A.S. Demandado: Municipio de Funza y otros Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Salvamento de Voto He considerado apartarme de la decisión mayoritaria de la Sala, porque considero que, como lo pretendido en la demanda y en el recurso versa sobre la reclamación de los perjuicios generados por la utilización de una patente, corresponde a una situación que debió merecer un análisis de los artículos 238 y 239 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones, los cuales regulan la protección previa y la acción posterior que puede intentar el titular del derecho protegido, o la persona que esté tramitando la respectiva protección, cuando quiera que vea amenazado algún derecho protegido.
Ciertamente, la demanda se fundó en las supuestas irregularidades en que incurrieron las entidades demandadas y que derivaron en la exclusión de la tecnología CSBR en la ejecución del contrato de obra, que tenía como finalidad la rehabilitación de la PTAR de Funza. Esa circunstancia devino en la falta de los pagos a los que la sociedad Kresky S.A.S. consideraba tener derecho, tanto por el uso no autorizado de la patente de ese sistema, como por los diseños, capacitaciones y demás erogaciones en que incurrió con antelación a la firma del contrato celebrado entre el mencionado ente territorial y la sociedad Ignacio Gómez IHM S.A.S. Desde la perspectiva del suscrito, la resolución del asunto comportaba involucrarse en el sistema de protección del Derecho Comunitario Andino como ordenamiento jurídico al que está sujeto todo Estado miembro, entre ellos Colombia.
Sobre este particular, la Sala no podía obviar lo dispuesto en la decisión 489 de la CAN en la que en punto al “REGIMEN COMÚN SOBRE PROPIEDAD INDUSTRIAL” incorporó un capítulo atinente a “LAS ACCIONES POR INFRACCIÓN DE DERECHOS” en el que se señala, entre otras disposiciones, lo siguiente: Expediente: Actor: Demandado: Referencia: Asunto: 25000-23-36-000-2015-01891-01 (66.173) Kresky EnvironmentaL S.A.S. Municipio de Funza y otros Acción de reparación directa Salvamento de Voto 2 “Artículo 238.- El titular de un derecho protegido en virtud de esta Decisión podrá entablar acción ante la autoridad nacional competente contra cualquier persona que infrinja su derecho.
También podrá actuar contra quien ejecute actos que manifiesten la inminencia de una infracción. Si la legislación interna del País Miembro lo permite, la autoridad nacional competente podrá iniciar de oficio, las acciones por infracción previstas en dicha legislación. En caso de cotitularidad de un derecho, cualquiera de los cotitulares podrá entablar la acción contra una infracción sin, que sea necesario el consentimiento de los demás, salvo acuerdo en contrario entre los cotitulares”.
Artículo 239.- El titular de una patente tendrá derecho a ejercer acción judicial por daños y perjuicios por el uso no autorizado de la invención o del modelo de utilidad durante el período comprendido entre la fecha en que adquiera carácter público y pueda ser consultada la solicitud respectiva y la fecha de concesión de la patente.
El resarcimiento sólo procederá con respecto a la materia cubierta por la patente concedida, y se calculará en función de la explotación efectivamente realizada por el demandado durante el período mencionado”. Asimismo, desde el punto de vista procesal, el asunto ameritaba también un estudio sobre la jurisdicción, la competencia, la acción o el medio de control idóneo para adelantar dicha acción, habida cuenta que dichas competencias también se encuentran asignadas a los jueces civiles del circuito e incluso a la SIC.
Lo anterior resultaba importante analizarlo puesto que la controversia aparentemente involucra un asunto de propiedad industrial, dado que las demandadas habrían utilizado sin autorización la patente de invención de la cual es titular la demandante, aspecto que sin duda, ubica el objeto de análisis en las normas supralegales contenidas en la mencionada Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones.
En definitiva, se considera que el presente asunto ameritaba un profundo análisis desde el punto de vista sustancial y procesal de cara a la referida normativa internacional, aspecto que brilla por su ausencia en la decisión de la Sala. Fecha ut supra. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado Expediente: Actor: Demandado: Referencia: Asunto: 25000-23-36-000-2015-01891-01 (66.173) Kresky EnvironmentaL S.A.S. Municipio de Funza y otros Acción de reparación directa Salvamento de Voto 3 VF Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.