Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 25000-23-42-000-2018-02781-01 Nº Interno: 4270-2022 (expediente digital) Demandante: Luis Valentín Rosas Quiasua Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “B”,, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Luis Valentín Rosas Quiasua, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del oficio «25-1010 creado en la fecha 19 de noviembre 2018, RADICADO N° 2-2018 -004732 », mediante el cual el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) resuelve de manera negativa la petición de reconocimiento la existencia de una relación laboral entre las partes y el pago de las correspondientes acreencias laborales.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare «la existencia de la relación de carácter laboral […] desde el 30 de junio de 2006 hasta el 18 de diciembre de 2016: (i) Declarar que el tiempo de servicio prestado tiene carácter laboral, especialmente en materia de pensiones, riesgos profesionales y comunes y aportes parafiscales;
(ii) que la entidad demandada está obligada realizar los aportes correspondientes a las entidades de seguridad social, para salud, pensiones, riesgos y aportes parafiscales; (iii) la entidad demandada deberá devolver o restituir al demandante los dineros por concepto de aporte patronal, que fueron pagados por el demandante como cotizante independiente con destino a financiar salud, riegos profesionales y comunes y pensiones; iv) restituir al demandante los dineros que se retuvieron por las retenciones efectuadas por concepto de honorarios; v) reconocer y pagar las prestaciones sociales que correspondan al cargo de instructor, tales como: cesantías, intereses a las cesantías, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, bonificación anual por servicios prestados, subsidio de alimentación, prima técnica, prima de coordinación, subsidio familiar, prima de localización, quinquenio (prima quinquenal de antigüedad), y bonificación especial de recreación; vi) pagar de manera indexada los dineros adeudados de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; vii) Condenar a la entidad demandada a cumplir la sentencia de conformidad con los artículos artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; viii) las costas procesales y las agencias en derecho.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor Luis Valentín Rosas Quiasua se vinculó al SENA a través de contratos de prestación de servicios, desde el 30 de junio de 2006 hasta el 18 de diciembre de 2016, cuyo objeto contractual consistió, básicamente, en prestar sus servicios impartiendo formación personal en los programas y horarios establecidos por la entidad, devengando como promedio mensual la suma de $2.035.770, y completando un tiempo de servicio en la entidad de aproximadamente de 8 años.
Indicó que las funciones asignadas y que fueron ejecutadas por el accionante como instructor, eran las atribuidas a un cargo de planta en la entidad demandada y, además, de carácter permanente, misional y público, toda vez que con ellas se atendía necesidades de formación profesional, de los usuarios regulares de los servicios que ofrece la entidad, para que esta pudiese cumplir su objeto social.
Además, se encontraba sometido al cumplimiento de horarios de trabajo, ceñido a contenidos académicos y lugar asignado para impartir las clases. Mediante petición del 2 de noviembre de 2018, la parte actora solicitó ante el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, el consecuente pago de las acreencias prestacionales, el cual fue resuelto negativamente por medio del Oficio No. 25-1010 del 19 de noviembre 2018, expedido por el Director Regional de la entidad demandada. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 83, 84, 95, 125, 209 y 230. De la Ley 4 de 1913, numeral 3 del artículo 5°. De la Ley 21 de 1982, artículos 7 y 9. De la Ley 89 de 1998, artículo 1°. De la Ley 50 de 1990, artículos 1, 99, 102, y 104. De la Ley 119 de 1994, artículos 1°, 2° y 3°.
De la Ley 322 de 1996, artículo 1°. De la Ley 489 de 1998, artículos 1°, 3°, 4°, 5° y 6°. De la Ley 909 de 2004, artículo 1°, 2°, 5°, 17, numeral 2 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 23, subrogado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. - Ley 80 de 1993, artículos 2 y 8. De la Ley 100 de 1993. - Resolución No. 2270 de 1984 expedida por el Director General del SENA. - Resolución No. 1657 de 1992 expedida por el Director General del SENA. - Resolución No. 2693 de 2007 expedida por el Director General del SENA La parte demandante sostuvo que el acto administrativo acusado de nulidad viola por omisión las normas legales que regulan el régimen salarial y prestacional de los empleados e instructores del SENA, comoquiera que el demandante fue vinculado mediante contrato de prestación de servicios, pagándole unos honorarios que son inferiores a los salarios percibidos por los instructores.
Igualmente omitió reconocer y pagar las correspondientes prestaciones sociales. Señaló que está demostrado que el demandante cumplió las funciones, que corresponden a un empleo permanente, misional y que hace parte de la planta de cargos, o que debe hacer parte de ella, denominado instructor, por lo tanto, el contrato de prestación servicios oculta una relación laboral, “un contrato realidad”, en los términos del artículo 53 de la Carta Política, la que deberá ser declarada para efectos de reconocer y pagar al demandante las diferencias salariales y las correspondientes prestaciones sociales, las que nunca le fueron pagadas por la entidad demandada. 2.
Contestación de la demanda. El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA por intermedio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que no existió una relación laboral entre las partes, por cuanto no hay material probatorio suficiente que desvirtué la naturaleza de los contratos de prestación de servicios celebrados entre los años 2006 al 2016, regulados por la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008.
Señaló que, la prestación del servicio fue por el tiempo estrictamente necesario y sin continuidad, razón por la cual no se configuran los elementos propios de una relación laboral que dé lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas en la demanda. Igualmente, el cumplimento de horarios y orientación de actividades no son circunstancias que permitan inferir que en efecto se trató de una relación subordinada, máxime si se tiene en cuenta que en la ejecución del objeto contratado es imperativo que las partes coordinen actividades.
Propuso las excepciones de i) prescripción trienal de los derechos derivados de contratos realidad, ii) inexistencia de la configuración del contrato realidad, iii) cobro de lo no debido y iv) la genérica. 3. Actuación procesal Una vez admitida la demanda y vencido el término de traslado, en virtud del Decreto 806 del 4 de junio de 2020 y del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 y mediante auto del 3 de noviembre de 2021, se prescindió de la audiencia inicial y a su turno de la audiencia de pruebas, previstas en los artículos 180 y 181 de la Ley 1437 de 2011, respectivamente y se incorporaron como pruebas las allegadas con la demanda y la contestación. Asimismo, se dispuso negar las pruebas solicitadas por la parte demandante y, en consecuencia, correr traslado por el término de 10 días, para que las partes presentaran alegatos de conclusión por escrito y el Ministerio Público rindiera su concepto, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 181 del CPACA y los artículos 9 y 13 del aludido decreto. 4.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 17 de marzo de 2022, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), toda vez que las pruebas obrantes en el plenario, con las cuales se pretende desvirtuar la relación jurídica originada en los contratos de prestación de servicios y la consecuente configuración de una relación laboral, no resultan suficientes a la hora de demostrar el vínculo laboral, desarrollando los elementos de prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, indicando que de conformidad con la jurisprudencia, la labor docente goza de una presunción de subordinación, lo cierto es que, para el caso de los instructores, tal circunstancia no releva al demandante de su deber de probar fehacientemente que existencia de este elemento.
De modo que, en los eventos que un instructor del SENA, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, pretenda el reconocimiento de una relación laboral, está en la obligación de acreditar con el material probatorio, el sometimiento a las órdenes impuestas por la entidad contratante, como lo ha señalado el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa, que conllevan a separarse de la presunción de subordinación de la labor del instructor.
Sostuvo que, aunque se encuentra probado que el accionante suscribió contratos de prestación de servicios por aproximante diez años, circunstancia que evidencia que no se trató de un vínculo ocasional o temporal, característica propia del contrato de prestación de servicios, este solo hecho no es suficiente para declarar la existencia de un contrato realidad, en razón a que las demás pruebas allegadas en el plenario no demuestran que en realidad se configuró el elemento de la subordinación. 5.
El recurso de apelación. 5.1. El accionante presentó recurso de apelación, solicitó que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, manifestando que el enfoque de la sentencia del Tribunal incurre en contradicción por cuanto se presenta jurisprudencia sobre los docentes catedráticos a quienes se les reconoce relación laboral.
Pero trae sentencia para negar lo reclamado en la presente demanda. De igual forma, aduce que misión de la entidad, está enfocada en “cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”; por lo que, omitió hacer la relación que hay entre el objeto de cada contrato y el objeto social del del SENA, las imposiciones que hace el Director General del SENA a todos los instructores, donde no solo se cumplen horarios, presentación de informes, sino también la determinación de todo el sistema de trabajo que niega la autonomía y la libertad del contratista.
Señaló que de acuerdo a las obligaciones establecidas solo pueden ser cumplidas por un trabajador subordinado, como lo son: implementar estrategias de enseñanza, aprendizaje, seguimiento y evaluación de acuerdo a los lineamientos pedagógicos y metodológicos de la entidad; Asistir y participar en las reuniones que se programen por especialidad, Asistir a los llamados efectuados por la Entidad con el objeto de recibir capacitación y actualización en formación, además cumplir una jornada laboral, pues de debía cumplir con la programación asignada.
Por último, indicó que el SENA podía nombrar instructores aplicando la vinculación legal y reglamentaria, que cumplan funciones permanentes y misionales, pero adopta la política de eludir las obligaciones de los salarios y prestaciones, al vincular mediante contratos de prestación de servicios a los instructores en condiciones inferiores con relación al personal de planta. 5.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 28 de junio de 2023, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.
Problema jurídico. Le corresponde a la Sala establecer si al demandante le asiste el derecho o no para reclamar del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como instructor, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; 2.2.2. Hechos probados; 2.2.3. Caso concreto y 2.2.4. Alcance del restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. 2.2.1.
Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.
Hechos probados i)El accionante y el Servicio Nacional de Aprendizaje suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios: ii) Obra copia de certificación del 9 de marzo de 2017, suscrita por el Subdirector del Centro Industrial y de Desarrollo Empresarial de Soacha, de la cual, se extrae que el demandante suscribió contratos de prestación de servicios con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y se detalla el objeto contractual de cada uno de ellos, plazo de ejecución y el valor pactado. iii) Copia del Oficio No 25-9232 2-2018-006508 del 22 de noviembre de 2018, expedido por el Subdirector del Centro Industrial y de Desarrollo Empresarial de Soacha, por medio del cual se entrega parte de la documentación solicitada por el demandante. iv) Formatos para pago de contrato de prestación de servicios personales para los periodos del: 1 al 30 de abril de 2014 por valor de $2.471.900; 01 al 30 de marzo de 2014 por valor de $2.471.900; 01 al 30 de marzo de 2016 por valor de $2.546.057 y 1 al 28 de febrero de 2015. v) Copia de formatos denominados “Tiempos Act.
Académicas” del Centro Industrial y Desarrollo Empresarial de Soacha, estando como instructor el señor Luis Valentín Rosas Quiasua y en los que se establecen fichas de aprendizaje y la cantidad de horas dedicadas. vi) Copia de control de asistencia a clases orientadas por el demandante, en la que se relacionan los números de cédulas y nombres de estudiantes asistentes. vii) Copia de formato “Diagrama Gantt mensual”, donde se especifica el programa de formación: Cocina, el instructor: Luis Valentín Rosas Quiasua, regional: Cundinamarca, competencia fase del proyecto: cocina básica 1, fechas y horarios de formación: de 7am a 12m y de 13:00 a 18:00. viii) Copia del expediente administrativo aportado por la entidad demanda, dentro del cual reposa copia de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, certificaciones de ejecución de contratos, hoja de vida del accionante, certificados de pagos y retenciones efectuadas, actas de liquidación, consultas ante el FOSYGA, entre otros Actuación administrativa i) Mediante escrito de 2 de noviembre de 2018, el señor Luis Rosas solicitó la existencia de una relación laboral por la totalidad de contratos de prestación de servicios suscritos y le reconociera las correspondientes prestaciones sociales y acreencias laborales. ii) A través de oficio 2-2018-0024732 de 19 de noviembre de 2018, el SENA dio respuesta negativa a la solicitud porque y al reconocimiento del pago de las acreencias laborales.. 2.2.3.
Caso en concreto El señor Luis Valentín Rosas Quiasua estuvo vinculado al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) a través de contratos de prestación de servicios, cuyo objeto fue el de impartir formación profesional como instructor. Acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo por medio del cual el ente accionado le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales entre el 30 de junio de 2006 hasta el 18 de diciembre de 2016.
En cuanto a la prestación personal del servicio, el demandante prestó sus servicios en calidad de instructor del SENA en la regional Cundinamarca, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, en forma interrumpida, en el periodo comprendido entre el 30 de junio de 2006 hasta el 18 de diciembre de 2016. En relación con la contraprestación económica está acreditada con la remuneración pactada en los contratos de prestación de servicios allegados, obra formato diligenciado para percibir el pago, en virtud de la labor ejecutada como instructor en las instalaciones del SENA, siendo de forma mensual de acuerdo con las horas de formación. En relación con la subordinación y dependencia, se configuró este elemento por cuanto en el cumplimiento de funciones y horarios de trabajo propios de la entidad, desarrollando idénticas funciones a las asignadas a los instructores de planta, que permiten exponer a todas luces, el interés de la administración por emplear de modo permanente los servicios del demandante, desconociendo los emolumentos correspondientes, toda vez, que no tenía autonomía ni independencia para el desarrollo de los contratos, pues sus labores fueron ejecutadas de manera personal, como se colige del acervo probatorio obrante en el proceso.
El SENA fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957. Posteriormente, la Ley 119 de 1994 dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».
Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, habida cuenta de que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.
En el mismo sentido, se tiene que, según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en el Decreto 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: “(…) II.
PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: Seleccionar estrategias de enseñanza - aprendizaje - evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado.
Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. Programar las actividades de enseñanza - aprendizaje - evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional.
Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo.
(…)”. Las obligaciones pactadas en algunos de los contratos suscritos por las partes: «OBLIGACIONES DE LA CONTRATISTA: “El CONTRATISTA además de las obligaciones que por la índole y naturaleza de contrato de prestación de servicios le son propios se obliga con el SENA a. 1) Cumplir el objeto del contrato 2. Participar activamente los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios por programa o conjunto de programas por redes tecnológicas, para garantizar integralidad en la formulación de proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de talleres e ítems que alimentarán los bancos de pruebas para la selección de aprendices, entre otras. 3) Participar en la programación y ejecución del proceso de inducción de aprendices de formación titulada y el reconocimiento de aprendizajes previos siempre y cuando cumpla con el objeto contractual de ejecutar acciones de formación diferentes a la inducción. 4) Reportar en el sistema Sofia Plus en un plazo máximo de 3 días, de acuerdo con la dinámica del Sistema todas las actividades que de acuerdo con los procesos son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo, tales como: - Registro de los juicios evaluativos.- Creación de rutas y asociación de aprendices.- Registro de juicios evaluativos del reconocimiento de aprendizajes previos- Comunicar al Coordinador Académico oportunamente anomalías, inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos en el registro de la información. 5.) EI Coordinador Académico podrá designarlo como gestor de proyectos para apoyar la programación y seguimiento de la formación por proyecto o conjunto de proyectos por redes tecnológicas que garanticen la integralidad en la ejecución del proceso de aprendizaje. 6) Verificar en el Sistema SOFIA PLUS la caracterización poblacional de cada curso o programa al inicio del mismo. 7) Asistir a todas las reuniones programadas por el Subdirector del Centro o el supervisor. 8) Respetar y hacer cumplir los lineamientos y pautas para la formación apoyadas en ambientes virtuales de aprendizaje establecidos por la entidad. 9) Guardar absoluta reserva sobre documentos, información, programas y materias que lleguen a su conocimiento por el desarrollo del objeto contractual 10) Respetar y dar buen trato a los alumnos.11).
Prestar los servicios con seriedad, responsabilidad, profesionalidad y eficiencia. 12). Realizar semanalmente el registro en el Aplicativo Solía Plus, las novedades académicas de cada estudiante, como requisito para la autorización del pago del periodo correspondiente. 13). Asegurar la implementación del procedimiento de ejecución de acciones de formación profesional integral de acuerdo con el Sistema de Gestión de Calidad. 14) Responder por los bienes y elementos puestos su disposición para el cumplimiento del objeto contratado. 15.
Entregar los inventarios asignados para el cumplimiento de sus funciones en los siguientes casos: • cuando se suspenda el contrato y cuando se dé por finalizado el mismo. 16) Velar por la conservación y uso adecuado de los materiales de formación de acuerdo a la titulación asignada en caso que aplique. (…)” Las anteriores atribuciones guardan similitud con las desempeñadas por el demandante como instructor, puesto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerce el empleo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada, las cuales desempeñó en forma interrumpida alrededor de 10 años.
Por consiguiente, se reitera que para el presente caso, teniendo en cuenta en el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeta a la imposición de órdenes y/o medidas de la demandada -Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, tales como; el horario de funcionamiento de la institución, la imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista.
Además, la situación referente al cumplimiento de las funciones o labores relacionadas con el funcionamiento de la institución, lo cual revela que sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del actor, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Así las cosas, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue como instructora, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. Por lo tanto, se colige que, si bien el demandante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios u otras modalidades de similar tenor, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.
Así las cosas, para la Sala que se encuentran probada la prestación de los servicios profesionales por parte del accionante en el ente demandado contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se lo cual desvirtúa el argumento del recurrente sobre ese aspecto. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, pues el actor atendió funciones inherentes a la misión del Sena, en iguales condiciones a las de otros instructores de la planta de personal.
En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en el presente caso las labores desempeñadas por el demandante por más de 10 años, en forma interrumpida, como instructor están referidas a las que de manera sucesiva e ininterrumpida debía adelantar el Sena como propias u ordinarias.
En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
De acuerdo a los contratos allegados se percibe que existieron interrupciones considerables en la prestación del servicio y que hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados, en el periodo del 30 de junio de 2006 al 30 de diciembre de 2014, y la reclamación administrativa fue presentada el 2 de noviembre de 2018; por lo anterior se debe declarar parcialmente probada de oficio la excepción de prescripción respecto a las prestaciones sociales a que tenía derecho desde el 30 de diciembre de 2014 hacia atrás. No obstante, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
Respecto del otro período del 26 de enero al 30 de diciembre de 2015 y del 5 al 17 de diciembre de 2016, no está prescrito ya que la reclamación administrativa fue presentada el 2 de noviembre de 2018, en relación a este periodo se reconocerá las prestaciones correspondientes. Por lo anterior, esta Sala de decisión revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar accederá a las pretensiones de la demanda: 2.2.4.
Restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. Referente al pago de prestaciones sociales a que tiene derecho el accionante es consecuencia de la nulidad del acto acusado, como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, a través del acto administrativo de nombramiento y la correspondiente acta de posesión. Asimismo, en la controversia sub judice, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos al actor durante el período del 26 de enero al 30 de diciembre de 2015 y del 5 al 17 de diciembre de 2016 (salvo sus interrupciones) procede a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala, se deben tener en cuenta las prestaciones sociales de orden legal percibidas por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría (instructor) vinculado laboralmente a dicha planta, liquidadas sobre el salario de estos.
Precisamente en igual sentido, debe decirse que en este caso se debe condenar a la entidad al pago del reajuste salarial, es decir, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta. En efecto, la Subsección es del criterio que el reconocimiento de una relación laboral encubierta apareja también el de la diferencia entre lo que devenga un empleado de la entidad y los honorarios pagados a los contratistas.
Esta Sala ha discurrido que pese a ejecutar las mismas funciones de los empleados de planta, los contratistas solo reciben los honorarios, por lo que resulta una consecuencia propia de la declaración de contrato realidad la de equipararlos. Por consiguiente, se reconocerá el reajuste salarial para de esta forma materializar los mandatos constitucionales de dar prevalencia al derecho sustancial.
Siguiendo el discurso expuesto, procede el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo recibido por concepto de honorarios por el demandante, y lo que debió percibir con el cargo de planta de la entidad. De acuerdo con lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad.
En lo referente al pago de las prestaciones sociales, esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer […] al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización» [negrillas para resaltar].
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas» [negrillas de la Sala].
Respecto de las vacaciones, el artículo 8° del Decreto 1045 de 1978 determina que corresponde a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales, al comportar la condición de prestación social y de derecho como expresión de una garantía laboral del artículo 53 superior.
Por lo anterior, al declararse la existencia de la relación laboral, procede la compensación del derecho al descanso, en virtud de las previsiones de los artículos 20 del Decreto Ley 1045 de 1978 y la Ley 995 de 2005. Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante-apelante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo instructor en la planta de personal del SENA, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados con el accionante, del 30 de junio de 2006 al 17 de diciembre de 2016 (salvo las interrupciones) y si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.
Por su parte, el actor acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. En lo relacionado a la devolución de los aportes efectuados por el actor a pensión y salud, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. Ahora bien, respecto a los aportes a las cajas de compensación familiar, y ARL, que debió cancelar la entidad y fueron peticionados en la demanda, serán negados, por cuanto, no obstante haberse demostrado la existencia de una relación laboral, arropada bajo la figura contractual de un contrato de prestación de servicio, el demandante no adquiere la calidad de empleado público.
Se aclara, que las sumas reconocidas a favor del accionante son a título de restablecimiento del derecho, más no en virtud de una relación laboral legal y reglamentaria. En cuanto a la pretensión de reintegro del valor descontado por concepto de retención en la fuente, hay que decir que se trataría de una cuestión de índole tributaria ajena a lo que propiamente constituye el objeto de este litigio, aunado a ello que si bien es cierto el pago de obligaciones tributarias se constituye en un requisito para la celebración de contratos con el Estado, no hay prueba fehaciente que permita dilucidar o analizar dicho factor, por lo que se niega el mismos.
Por último, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Las sumas que resulten a favor del demandante, deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago), así: R = Rh Índice inicial Índice final No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar accederá a las pretensiones conforme a lo indicado en precedencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. – REVOCAR la sentencia de 17 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “B”, negó las pretensiones de la demanda, presentada por el señor Luis Valentín Rosas Quiasua y, en su lugar:
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad del oficio radicado N° 2- 2018 -00473219 de noviembre 2018, proferido por el director regional por medio del cual la entidad negó el reconocimiento de la relación laboral y la correspondiente liquidación y pago de las prestaciones sociales por el tiempo que prestó sus servicios en la entidad demandada.
TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho, ordénese al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, pagar al señor Luis Valentín Rosas Quiasua las correspondientes prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría [instructor], vinculado laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos en proporción a los periodos y horas convenidas en el lapso del 26 de enero al 30 de diciembre de 2015 y del 5 al 17 de diciembre de 2016.
Ordenar al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA el reconocimiento y pago del reajuste salarial, es decir, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado planta. Igualmente, al reconocimiento y pago de las diferencias salariales que resulten entre lo recibido por concepto de honorarios por el demandante y lo que debió percibir con el cargo de planta de la entidad.
DECLARAR probada la excepción de prescripción extintiva del derecho en cuanto a los derechos causados antes del 30 de diciembre de 2014, conforme lo indicado en la parte motiva, pero con reconocimiento de los derechos de pensión.
CUARTO. - COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere del periodo comprendido del 30 de junio de 2006 al 17 de diciembre de 2016, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO. - DECLARAR que el tiempo laborado por el demandante en el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde 30 de junio de 2006 al 17 de diciembre de 2016, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.
SEXTO. - ORDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, realizar sobre los valores que resulten de la presente condena, la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia.
SÉPTIMO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
OCTAVO. - Sin condena en costas en esta instancia.
NOVENO. - DAR cumplimiento a este proveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
DÉCIMO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)