CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., 25 de octubre de dos mil veintidós (2022) Expediente: 25000-23-36-000-2019-00907-01 (67633) Actor: Serviminas S.A.S. Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos Referencia: Proceso Ejecutivo Asunto: Aclaración de voto Expreso de manera concisa las razones que me llevaron a aclarar el voto respecto de la decisión adoptada en el auto de 30 de agosto de 2022, por medio del cual se confirmó el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de septiembre de 2020, que resolvió negar el mandamiento de pago solicitado por Serviminas S.A.S. Empiezo por señalar que coincido con la decisión que adoptó la Subsección en el referido auto; sin embargo, en lo que concierne a los aspectos que enuncio a continuación, estimo pertinente hacer las siguientes precisiones: La actividad contractual en el ámbito del derecho privado encuentra sustento en el postulado de la autonomía de la voluntad, también presente en el campo de lo público bajo los límites que impone el principio de legalidad y el interés general, el cual es entendido como la facultad que reconoce el ordenamiento jurídico a las personas para disponer de sus intereses y para que, en ejercicio de tal libertad, sus manifestaciones queden dotadas de efectos vinculantes, con origen en la propia noción de obligación, producto de un acuerdo cuyos límites son la ley, el orden público y las buenas costumbres.

En el ámbito del derecho contractual la autonomía de la voluntad se materializa a través del principio de normatividad (artículo 1602 del C.C.) que consagra que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”; es decir, una vez perfeccionado el acuerdo negocial éste se torna vinculante para quienes lo celebran y está llamado a producir efectos.

Bajo este contexto, las partes de un contrato regido por el derecho privado –en el que no aplica como imperativo el procedimiento de liquidación en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y sus modificaciones– pueden estipular, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, una cláusula contractual de naturaleza accidental que consagre, por ejemplo, la liquidación bilateral del mismo, como también que una de ellas pueda efectuar la liquidación unilateral del negocio en el marco de la ley y el orden público; lo que descarta, de plano, la autorización del pacto de una cláusula ilegal o abusiva en ésta o cualquier materia, todo en el entendido de que a través de esa prerrogativa no sea fuente de derechos o créditos que solo deban ser reconocidos por el juez ante el análisis de una situación preexistente, o por la parte Expediente: 25000-23-26-000-2019-00907-01(67633) Actor: Serviminas S.A. Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos Referencia: Proceso Ejecutivo 2 que accede voluntariamente a asumirlos, pues en esta materia queda proscrita toda acción unilateral capaz de ser fuente generadora de derechos.

Resulta claro, entonces, que en los contratos regidos por el derecho privado las partes pueden pactar una etapa en la que se hará el cierre final de cuentas y, en caso de no llegarse a un común acuerdo, pueden también convenir que alguna de ellas determine de forma unilateral la clausura del negocio jurídico. Vale precisar que esta potestad no conlleva la expedición de un acto administrativo, sino el ejercicio de una cláusula contractual a través de un acto jurídico propio de la ejecución negocial.

Además, el alcance del acto jurídico negocial de liquidación del contrato no tiene el mismo contenido y significado del acto de liquidación proveniente del régimen del contrato estatal sometido a la Ley 80 de 1993. Lo anterior, dado que liquidación judicial de un contrato sometido al derecho privado, es ajena a los negocios sujetos a dicho régimen, toda vez que en ellos no existe el procedimiento de liquidación como imperativo de cierre de los contratos, sino que, por el contrario, se trata de un pacto accesorio que por lo mismo, puede o no estipularse entre las partes y cuyo incumplimiento, si se demanda, no comprende el de poner en cabeza del juez cumplir en nombre del deudor con la obligación incumplida, pues en esta materia aplica en toda su extensión la regla contenida en el artículo 1546 del CC; de esta manera, la controversia en torno al posible contenido del acto liquidatorio, solo está llamada a ser resuelta por la vía de la determinación de los incumplimientos planteados por quien considera que se le han desconocido derechos y prestaciones emanadas del contrato, en contraste con quien estima lo contrario.

Así mismo, se tiene el procedimiento de liquidación del contrato, imperativo aplicable principalmente a aquellos de tracto sucesivo y a los que comparten las características señaladas por la ley (art. 60 de la Ley 80 de 1993), cuya finalidad es la determinación del estado de cumplimiento del negocio jurídico y el finiquito definitivo e integral del contrato, el cual debe ser observado en los contratos estatales sometidos al estatuto de contratación de la administración pública.

En consecuencia, considero que el procedimiento de liquidación no hace parte de la fase de cierre de los contratos sometidos al régimen del derecho privado porque su inclusión no proviene de un mandato legal que defina su alcance y forma de realización, sino que su incorporación al contrato puede hacerse por vía del ejercicio de la autonomía de la voluntad, en tanto y cuanto son ellas, las partes, quienes tienen la potestad de definir el contenido de sus acuerdos así como la estructura en la que inicia, transita y culmina el contrato, siempre dentro de los límites que demarca el ordenamiento jurídico.

Lo anterior, marca una puntual diferencia frente a lo que ocurre en la etapa de liquidación de los contratos sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en la que, según la época, pero con reconocimiento Expediente: 25000-23-26-000-2019-00907-01(67633) Actor: Serviminas S.A. Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos Referencia: Proceso Ejecutivo 3 constante en la jurisprudencia, en caso de no haber mutuo acuerdo, es ineludible que la Administración efectúe la liquidación unilateral del contrato en una decisión que goza de presunción de legalidad; de modo que, para controvertir las determinaciones unilaterales adoptadas, y a ruego de parte, en estos eventos se acude al juez de la legalidad para derribar tal presunción y, en caso de que este pedido prospere, se deberá, en su lugar, pronunciarse efectuando la liquidación definitiva del contrato estatal, declaración revestida de estos efectos por mandato legal expreso que así lo impone.

En este punto debe recordarse una vez más, que el contenido del acto liquidatorio en el marco del contrato estatal regulado por la ley 80 de 1993 se proclama como algo más que el finiquito de una relación interpartes, pues entraña la realización de los principios de la función administrativa (moralidad, eficacia, economía), en donde el acta de liquidación refleja el resultado final que expresa “los acuerdos, conciliaciones y transacciones (…) para poner fin a las divergencias presentadas” (art. 60 de la Ley 80 de 1993); de no lograrse tal acuerdo, corresponderá a la entidad pública contratante liquidar el contrato de manera unilateral, en línea de la realización de los principios superiores anotados, evitando el escenario de la latencia e indefinición. De este modo, como el procedimiento de liquidación que estableció la ley de contratación pública, corresponde al corte de cuentas del negocio jurídico en el que se incorpora el balance de lo acontecido a nivel técnico, económico y jurídico, y es el instrumento que define su estado de ejecución y cumplimiento, se tiene que de acuerdo con la función legal atribuida, ya sea que la liquidación se produzca de manera bilateral o unilateral, ésta obra como finiquito integral y definitivo de todo tipo de relación surgida de la ejecución del contrato.

Concluyo entonces, que los negocios jurídicos sujetos al régimen de derecho público, la pretensión de liquidación judicial del contrato tiene fundamento en un mandato expreso que impone al juez dicha tarea y por cuya virtud su decisión queda dotada de efectos omnicomprensivos respecto al finiquito contractual, ya sea que se trate de divergencias entre las partes planteadas como salvedades en el acta de liquidación, o para derribar la presunción de legalidad asignada al acto administrativo de liquidación unilateral, o como mecanismo directo y específico del examen de incumplimiento contractual de cara a la omisión de la Administración en liquidarlo; de forma que, por cualquiera de estas vías, el juez determinará el cierre absoluto del contrato, con efecto totalizador de clausura, luego de definir los aspectos llevados a la litis.

Cosa distinta ocurre en los contratos sujetos al derecho privado, en los cuales, como no existe un procedimiento mandatorio de liquidación, ni la asignación de un efecto imperativo de finiquito de todos y cualquier vínculo contractual o reclamación judicial, y menos aún una definición de los contenidos y objeto de tal acto -salvo en que se deriva del sentido natural de las palabras,- una vez desatados los asuntos discutidos por las partes, el juez carece de una potestad que le permita deducir o declarar que allí se contienen todos y cada uno de los aspectos que llenan de Expediente: 25000-23-26-000-2019-00907-01(67633) Actor: Serviminas S.A. Demandado: Agencia Nacional de Hidrocarburos Referencia: Proceso Ejecutivo 4 contenido una liquidación integral, definitiva y absoluta, pues ante el supuesto de incumplimiento se activa la condición resolutoria tacita a que se refiere al art 1546 del CC, que no comprende la de poner en cabeza del juez cumplir con la obligación que se demanda como incumplida Así, cualquiera de las partes del contrato podría iniciar otras reclamaciones por vía judicial sobre temáticas que advierta con posterioridad, siempre que no se haya configurado el fenómeno procesal de la caducidad, pues no hay una presunción legal o restricción normativa que se lo impida; por supuesto, sin perjuicio de los pactos que a través de la incorporación de figuras como la transacción, compensación, conciliación, novación, entre otras, las partes hayan decidido otorgar al acuerdo de voluntades liquidatorio, instituciones que tendrían que analizarse al interior de la liquidación, más no porque sus efectos se entiendan constitutivos o se desprendan de forma innata de una liquidación contractual.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto frente a lo decidido por la Subsección A de la Sección Tercera en auto de 30 de agosto de 2022. Fecha ut supra. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado VF Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador