CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-24-000-2021-00311-00 (acumulado con el proceso 11001-03-24- 000-2021-00696-00) Demandante: Corporación Afrocolombiana del San Jorfe - Corpoafrosan Demandado: Ministerio del Interior y Autoridad Nacional de Licencias Ambientales Terceros: Agencia Nacional de Hidrocarburos, Corporación para el Desarrollo Sostenible de la Mojana y el San Jorge – Corpomojana – Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge –CVS – Geoproducción Oil and Gas Company of Colombia – Ogx Oil & Gas Ltda – CNE OIL & GAS S.A.S. Tema: Derecho a la consulta previa Auto que resuelve solicitud de medida cautelar El Despacho procede a resolver las medidas cautelares solicitadas en los expedientes acumulados 2021-00311-00 y 2021-00696, consistentes en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 129 de 10 de febrero de 20141, 0756 de 25 de junio de 20152, 0985 de 18 de agosto de 20173, 942 de 11 de agosto de 20174 y 1341 de 20 de agosto de 20205, expedidas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA); y en la suspensión provisional de la Resolución ST 0239 de 28 de abril de 2020 y de la certificación número 274 del 28 de marzo de 2016, proferidas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.
También se pronunciará sobre la medida cautelar orientada a declarar la suspensión de las autorizaciones y actividades de explotación y exploración de hidrocarburos desarrolladas por las empresas CNE OIL & GAS S.A.S. y OGX OIL E GAS LTDA, en el marco de los precitados actos administrativos. I.
ANTECEDENTES I.1. Las demandas I.1.1. En el expediente con radicado 2021-00311-00, la Corporación Afrocolombiana del San Jorge (Corpoafrosan), en ejercicio del medio de control 1 “Por la cual se otorga una Licencia Ambiental Global y se toman otras determinaciones”. Licencia Ambiental para el proyecto denominado “Área de Perforación Exploratoria Llamador - VIM- 5” a la sociedad OGX PETRÓLEO E GAS S. A., localizado en los municipios de La Unión, Caimito y San Marcos, en el departamento de Sucre, y el municipio de Sahagún, departamento de Córdoba. 2 Se autorizó la cesión total de los derechos y obligaciones derivadas de la Licencia Ambiental otorgada a la sociedad OGX PETRÓLEO E GAS S. A. (antes OGX PETRÓLEO E GAS LTDA) mediante la Resolución 129 del 10 de febrero de 2014. 3 “Por la cual se modifica una resolución”. 4 “Por la cual se otorga una Licencia Ambiental Global y se toman otras determinaciones”. 5 “Por la cual se modifica una resolución”. 2 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA, demandó el 24 de junio de 2021 al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), y a la sociedad CNE OIL & GAS S.A.S., con el propósito de obtener las siguientes declaraciones: […]
PRIMERO. - Que se declare la nulidad de la Resolución 942 del 11 de agosto de 2017 por la cual se otorga Licencia Ambiental Global a la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. para el proyecto denominado “Área de Producción Fandango VIM-5”, ubicado en jurisdicción de los municipios de La Unión, Caimito y San Marcos en el departamento de Sucre y Sahagún en el departamento de Córdoba.
SEGUNDO. - Que se declare la nulidad de la Resolución 1341 del 20 08 de 2020 que modifica la Resolución 942 del 11 de agosto de 2017 (artículo vigésimo cuarto) Aprobación de la actualización conforme al Parágrafo 1°del artículo 321 del Plan Nacional de Desarrollo - PND (Ley 1955 del 25 de mayo del 2019)-proyecto “Área de Producción Fandango VIM-5”- CNE OIL & GAS S.A.S.- TERCERO. - Que, como consecuencia de la nulidad de la Licencia ambiental, se ordene la suspensión inmediata de la exploración y explotación de hidrocarburos en favor de la empresa invasora CNE OIL & GAS SAS con Nit.
No. 9000713658-0; representada legalmente por ANDRÉS VALENZUELA PACHON o por quien las represente al momento de la notificación.
CUARTO. - Que como consecuencia natural de la nulidad de las Resoluciones 942 del 11 de agosto de 2017 que otorga licencia ambiental y la Resolución 1341 del 20 08 de 2020 que modifica la Resolución 942 del 11 de agosto de 2017 se ordene parar todos los trabajos asociados y dejar sin efecto los planes ambientales presentados y toda resolución que haya sido expedida por cualquier autoridad en virtud de las licencias nulas.
QUINTO. - Ordenar la Consulta Previa, vulnerada con ocasión de la explotación irregular de hidrocarburos en el territorio de asentamiento de las comunidades de afrodescendientes con asentamientos en la zona de influencia del proyecto y demás comunidades indígenas y afrodescendientes en la zona independientemente de la organización a la que pertenezcan por parte de la empresa invasora CNE OIL & GAS SAS.
Y demás empresa que estén desarrollando los proyectos con las licencias nulas.
SEXTO. - Condenar a LA NACION- MINISTERIO DEL INTERIOR, AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES. ANLA, DIRECCION DE LA AUTORIDAD DE CONSULTA PREVIA Y CNE OIL & GAS SAS […]. 1. Este Despacho, mediante auto de 26 de julio de 2021, inadmitió la demanda6. Mediante escrito radicado el 10 de agosto de 20217, y estando dentro de la oportunidad legal, la parte actora aportó escrito de subsanación. 6 Índice 4 del expediente digital del aplicativo Samai. 7 Índice 9 del expediente digital del aplicativo Samai. 3 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA 2.
En consecuencia, por auto de 11 de noviembre de 20218, se admitió el medio de control de nulidad y se ordenó notificar personalmente la demanda a la ANLA, al Ministerio del Interior, a Canacol Energy Colombia S.A.S6, a Cne Oil & Gas S.AS7, a la Corporación para el Desarrollo Sostenible de la Mojana y el San Jorge (Corpomojana), a la Alcaldía de San Benito de Abad y a la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), estos últimos en calidad de terceros con interés en las resultas del proceso. 3.
Mediante auto de 23 de mayo de 20229, el Despacho advirtió que la parte actora, en el escrito de subsanación de la demanda, modificó sus pretensiones en el sentido de excluir la Resolución 1341 de 20 de agosto de 2017 del control de legalidad, así: […]
PRIMERO. - Que se declare la nulidad de la Resolución 942 del 11 de agosto de 2017 por la cual se otorga Licencia Ambiental Global a la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. para el proyecto denominado “Área de Producción Fandango VIM-5”, ubicado en jurisdicción de los municipios de La Unión, Caimito y San Marcos en el departamento de Sucre y Sahagún en el departamento de Córdoba.
SEGUNDO. - Que, como consecuencia de la nulidad de la Licencia ambiental, se ordene la suspensión inmediata de la exploración y explotación de hidrocarburos en favor de la empresa invasora CNE OIL & GAS SAS con Nit. No. 9000713658-0; representada legalmente por ANDRÉS VALENZUELA PACHON o por quien las represente al momento de la notificación.
TERCERO. - Que como consecuencia natural de la nulidad de las Resoluciones 942 del 11 de agosto de 2017 que otorga licencia ambiental y la Resolución 1341 del 20 08 de 2020 que modifica la Resolución 942 del 11 de agosto de 2017 se ordene parar todos los trabajos asociados y dejar sin efecto los planes ambientales presentados y toda resolución que haya sido expedida por cualquier autoridad en virtud de las licencias nulas.
CUARTO. - Ordenar la Consulta Previa, vulnerada con ocasión de la explotación irregular de hidrocarburos en el territorio de asentamiento de las comunidades de afrodescendientes con asentamientos en la zona de influencia del proyecto y demás comunidades indígenas y afrodescendientes en la zona independientemente de la organización a la que pertenezcan por parte de la empresa invasora CNE OIL & GAS SAS.
Y demás empresa que estén desarrollando los proyectos con las licencias nulas.
QUINTO. - Condenar a LA NACION- MINISTERIO DEL INTERIOR, AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES. ANLA, DIRECCION DE LA AUTORIDAD DE CONSULTA PREVIA Y CNE OIL & GAS SAS. […]. I.1.2. En el expediente con radicado 2021-00695-00, el 16 de noviembre de 2021 la Corporación Afrocolombiana del San Jorge presentó demanda ante esta 8 Índice 11 del expediente digital del aplicativo Samai. 9 Índice 35 del expediente digital del aplicativo Samai. 4 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA Corporación en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA. 4.
Este Despacho, mediante auto de 16 de diciembre de 2021, inadmitió la demanda por cuanto la parte actora no determinó con precisión las partes y sus representantes, y no allegó copia de todos los actos acusados con las constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución. 5. La parte demandante, dentro del término procesal que le fue conferido, subsanó los errores advertidos en el auto inadmisorio.
Sin embargo, en el escrito de subsanación, modificó las pretensiones de la demanda, las cuales quedaron así: […]
PRIMERO. - Que se declare la nulidad de la Resolución 942 del 11 de agosto de 2017 por la cual se otorga Licencia Ambiental Global a la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. para el proyecto denominado “Área de Producción Fandango VIM-5”, ubicado en jurisdicción de los municipios de La Unión, Caimito y San Marcos en el departamento de Sucre y Sahagún en el departamento de Córdoba.
SEGUNDO. - Que se declare la nulidad de la Resolución 1341 del 07 08 de 2020 (sic) que modifica la Resolución 942 del 11 de agosto de 2017 (artículo vigésimo cuarto) Aprobación de la actualización conforme al Parágrafo 1°del artículo 321 del Plan Nacional de Desarrollo - PND (Ley 1955 del 25 de mayo del 2019)- proyecto “Área de Producción Fandango VIM-5”- CNE OIL & GAS S.A.S.- TERCERO. - Que, como consecuencia de la nulidad de la Licencia ambiental, se ordene la suspensión inmediata de la exploración y explotación de hidrocarburos en favor de la empresa invasora CNE OIL & GAS SAS con Nit.
No. 9000713658-0; representada legalmente por ANDRÉS VALENZUELA PACHON o por quien las represente al momento de la notificación.
CUARTO. - Que como consecuencia natural de la nulidad de las Resoluciones 942 del 11 de agosto de 2017 que otorga licencia ambiental y la Resolución 1341 del 7 de agosto de 2020 que modifica la Resolución 942 del 11 de agosto de 2017 se ordene parar todos los trabajos asociados y dejar sin efecto los planes ambientales presentados y toda resolución que haya sido expedida por cualquier autoridad en virtud de las licencias nulas.
QUINTO. - Ordenar la Consulta Previa, vulnerada con ocasión de la explotación irregular de hidrocarburos en el territorio de asentamiento de las comunidades de afrodescendientes con asentamientos en la zona de influencia del proyecto y demás comunidades indígenas y afrodescendientes en la zona, independientemente de la organización a la que pertenezcan, por parte de la empresa invasora CNE OIL & GAS SAS.
Y demás empresa que estén desarrollando los proyectos con las licencias nulas. 5 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA SEXTO. - Condenar a LA NACION- MINISTERIO DEL INTERIOR, AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES, DIRECCION DE LA AUTORIDAD DE CONSULTA PREVIA, OGX PETROLEO E GAS LTA.
Y CNE OIL & GAS SAS […]. 6. El Despacho, mediante auto de 25 de marzo de 202210, admitió el medio de control de nulidad y ordenó la notificación personal de la demanda a la ANLA, al Ministerio del Interior, a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, a la Corporación para el Desarrollo Sostenible de la Mojana y el San Jorge, a la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge, a la sociedad Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia y a la sociedad Ogx Oil & Gas Ltda. I.1.3.
A través de auto de 12 de septiembre de 2022, esta autoridad judicial resolvió acumular al proceso con radicado 11001-03-24-000-2021-00311-00 el expediente 11001-03-24-000-2021-00696-00. I.2. Los hechos expuestos en las solicitudes de medida cautelar I.2.1. En el expediente con radicado 2021-00311-00, la parte actora informó que la empresa CNE OIL & GAS SAS, durante el trámite de evaluación del licenciamiento ambiental del proyecto denominado “ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL PARA EL ÁREA DE PRODUCCIÓN FANDANGO-BLOQUE VIM-5”11, presentó el certificado de la Dirección de Consulta Previa N° 274 de 28 de marzo de 2016, conforme al cual en tal sector no había presencia de comunidades afrocolombianas, raizales ni palenqueras. 7.
Adujo que, en el contexto de la anterior certificación, «la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales expidió la Resolución 942 del 11 de agosto de 2017 por la cual se otorga Licencia Ambiental Global a la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. para el proyecto denominado “ÁREA DE PRODUCCIÓN FANDANGO VIM-5”, ubicado en jurisdicción de los municipios de La Unión, Caimito y San Marcos en el departamento de Sucre y Sahagún en el departamento de Córdoba». 8.
Precisó que, posteriormente, «la Autoridad Nacional de Licencia Ambientales emite la Resolución 1341 de 2020 que modifica la Resolución 942 del 11 de agosto de 2017», sin verificar cuáles serían las afectaciones que generaba ese proyecto a los grupos étnicos que residen en el área de influencia. 9. Sobre este último punto, aseveró que: «el proyecto afecta de manera directa los siguientes cuerpos de agua que hacen parte de aspectos sociales, culturales y económicos de las comunidades negras e indígenas de la zona de influencia del proyecto así: Ciénagas El Playón, Tofeme, Palo alto y San Marcos, a las cuales desembocan los arroyos Canoa, Vijagual, El Porro, Camítico, Montegrande y San 10 Índice 11 del expediente digital del aplicativo Samai. 11 Localizado en jurisdicción del Municipio de Sahagún departamento de Córdoba, y en jurisdicción de los municipios de La Unión, Caimito y San Marcos departamento de Sucre. 6 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA Pablo, que corresponden a los principales cuerpos de agua loticos, siguiendo un sentido de flujo hacia el oriente hasta desembocar en el rio San Jorge». 10.
También señaló que en el territorio en el que se iba a desarrollar el proyecto, había presencia de comunidades afrodescendientes e indígenas que no fueron reconocidas por el Ministerio del Interior debido a que las autoridades competentes no realizaron visitas al sector, ni consultaron con los representantes de esos grupos étnicos. I.2.2.
En el expediente con radicado 2021-00696-00, la parte actora advirtió que la licencia ambiental conferida en la Resolución 942 de 2017, y modificada por la Resolución 1341 de 2020, estaba soportada en información errónea contenida en el certificado 274 de 28 de marzo de 2016, proferido por la Dirección de Consulta Previa, conforme al cual en el sector en donde se desarrolla el proyecto “ÁREA DE PRODUCCIÓN FANDANGO VIM-5” no había presencia de comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras. 11.
Adicionalmente, adujo que el Ministerio del Interior, mediante Resolución 1573 de 16 de diciembre de 2016, certificó la presencia de comunidades afrodescendientes en los municipios de Nechí (Antioquia), Ayapel (Córdoba), Magangué, Achí, San Jacinto del Cauca (Bolívar), Guaranda, Majagual, Sucre, San Benito Abad, Caimito y San Marcos (Sucre), respecto del proyecto denominado: "MEJORAR LA CAPACIDAD DE ADAPTACIÓN Y LA RESILTENCIA EN LA GESIIÓN DEL AGUA EN LA REGIÓN DE LA MOJANA”.
Concretamente, ese acto administrativo reconoció la existencia de Corpofrosan. 12. También afirmó que, con fecha 11 de mayo de 2012, la empresa OGX PETRÓLEO E GAS LTDA. solicitó a la Dirección de Consulta Previa que certificará si existía presencia de comunidades étnicas en el proyecto “PERFORACIÓN EXPLORATORIA ÁREA DE INTERÉS PORRO NORTE EN EL BLOQUE VIM-5”, localizado en jurisdicción del municipio de San Benito Abad (Sucre). 13.
En virtud de lo anterior, el día 30 de mayo de 2012 la Dirección de Consulta Previa emitió el acto administrativo No. 970, mediante el cual indicó que en la zona de influencia directa de ese proyecto no había presencia de comunidades indígenas, afrocolombianas, raizales y palenqueras. 14. Manifestó que la Autoridad Nacional de Licencia Ambiental, con sustento en dicha información, mediante Resolución 129 de 10 de febrero de 2014, «otorgó Licencia Ambiental al Área de Perforación EXPLORATORIA LLAMADOR - VIM-5 –de la empresa OGX PETROELO E GAS LTDA (…) sin reconocer comunidades indígenas o afros en la zona y sin consular de forma previa a las comunidades». 15.
Posteriormente, «mediante la resolución 0985 18-08-2017, (…) la Autoridad Ambiental modificó la Licencia Ambiental otorgada al proyecto denominado “ÁREA 7 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA LLAMADOR - VIM5” (…) en el sentido de autorizar la construcción de nuevas plataformas, perforación de nuevos pozos, ZODMES, adecuación y construcción de vías, ejecución de pruebas extensas, modificación del uso, aprovechamiento y/o afectación de recursos naturales». 16.
Advirtió que esa autorización ambiental fue cedida a la empresa CNE OIL & GAS S.A.S., mediante Resolución 0756 de 25 de junio de 2015, la que solicitó el 10 de diciembre de 2019 a la Dirección de Consulta Previa la actualización de la Certificación 970 de 30 de mayo de 2012. 17. Agregó que, mediante la Resolución ST 0239 de 28 de abril de 2020, el Ministerio del Interior adicionó la Resolución 970 del 30 de mayo de 2012 en el sentido de reconocer la presencia de algunas comunidades étnicas.
I.3. Las solicitudes de medida cautelar I.3.1. En el expediente con radicado 2021-00311-00, la parte actora elevó las siguientes solicitudes cautelares: […]
PRIMERO: se ordene la suspensión provisional de los siguientes actos administrativo: Resolución 942 del 11 de agosto de 2017 por la cual se otorga Licencia Ambiental Global a la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. para el proyecto denominado “Área de Producción Fandango VIM-5”, ubicado en jurisdicción de los municipios de La Unión, Caimito y San Marcos en el departamento de Sucre y Sahagún en el departamento de Córdoba.
La Resolución 1341 del 20 08 de 2020 que modifica la Resolución 942 del 11 de agosto de 2017 (artículo vigésimo cuarto) Aprobación de la actualización conforme al Parágrafo 1°del artículo 321 del Plan Nacional de Desarrollo - PND (Ley 1955 del 25 de mayo del 2019)-proyecto “Área de Producción Fandango VIM-5”- CNE OIL & GAS S.A.S.- SEGUNDO: Ordene la suspensión inmediata de la exploración y explotación de hidrocarburos en favor de la empresa invasora CNE OIL & GAS SAS con Nit.
No. 9000713658-0; representada legalmente por ANDRÉS VALENZUELA PACHON o por quien las represente al momento de la notificación.
TERCERO: Que se ordene la suspensión parar todos los trabajos asociados a las licencias y a los contratos de este bloque y dejar sin efecto los planes ambientales presentados y toda resolución que haya sido expedida por cualquier autoridad en virtud de las licencias nulas […] 18. Como fundamento de la petición, la accionante indicó que las Resoluciones 942 de 11 de agosto de 2017 y 1341 de 20 de agosto de 2020 transgreden el derecho de la consulta previa de las comunidades étnicas que residen en el área del proyecto, de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 7, 40, 228 y 330 (parágrafo) de la Constitución Política, en el artículo 46 de la Ley 1437 de 2011, en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, en la Ley 70 de 1993, en la Ley 165 de 1994, en los Decretos 1320 de 1998 y 200 de 2003, y en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT. 8 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA 19.
Mencionó que: «en el desarrollo de la Consulta previa se debe tener en cuenta el Derecho Indígena, es decir, las normas y procedimientos propios que los pueblos indígenas desarrollan principios que orientan la vida comunitaria y que reflejan no solo aspectos sociales sino, su relación con la naturaleza que les ha posibilitado el que hoy, en nuestro país, las zonas de mejor conservación y donde se cuenta con la mayor cantidad de recursos naturales, sean sus territorios». 20.
Igualmente, sostuvo que: «integrantes de nuestra comunidad de un cabildo hermano perteneciente al mismo resguardo le solicito a la empresa incluirlos en la consulta previa y la empresa respondió con una retórica ilegal y pese al conocimiento que obtuvo de la presencia de nuestra comunidad no le indico a la autoridad competente de la petición que le habían formulado, ni informo este hecho a la autoridad competente, guardando silencio y por esa vía violando el derecho a la consulta previa».
I.3.2. En el expediente con radicado 2021-00696-00, la parte actora elevó las siguientes solicitudes cautelares: […]
PRIMERO. - Que se suspenda de forma provisional de la Resolución 942 del 11 de agosto de 2017 por la cual se otorga Licencia Ambiental Global a la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. para el proyecto denominado “Área de Producción Fandango VIM-5”, ubicado en jurisdicción de los municipios de La Unión, Caimito y San Marcos en el Departamento de Sucre y Sahagún en el Departamento de Córdoba.
SEGUNDO: Que se suspenda de forma provisional de la Resolución 1341 del 20 08 de 2020 que modifica la Resolución 942 del 11 de agosto de 2017 (artículo vigésimo cuarto) Aprobación de la actualización conforme al Parágrafo 1°del artículo 321 del Plan Nacional de Desarrollo - PND (Ley 1955 del 25 de mayo del 2019)-proyecto “Área de Producción Fandango VIM-5”- CNE OIL & GAS S.A.S.
TERCERO: Que se suspenda de forma provisional de la Resolución ST 0239 del 28 de abril de 2020 que trata “sobre la procedencia o no de la consulta previa con comunidades étnicas”.
CUARTO. - Que se suspenda de forma provisional de la Resolución 129 del 10 de febrero de 2014 la autoridad nacional de licencia ambiental ANLA Otorgó Licencia Ambiental al Área de Perforación Exploratoria Llamador – VIM-5 de la empresa OGX PETROELO E GAS SA. Perforación exploratoria en un área de 336.7 km2, en los municipios de La Unión, Caimito y San Marcos - Sucre y Sahagún – Córdoba.
QUINTO. - Que se suspenda de forma provisional de la Resolución 0985 18- 08-2017 la autoridad ambiental modificó la Licencia Ambiental otorgada al proyecto denominado “Área de Perforación Exploratoria Llamador - VIM-5” mediante Resolución 0129 de 10 de febrero de 2014, en el sentido de autorizar la construcción de nuevas plataformas, perforación de nuevos pozos, ZODMES, adecuación y construcción de vías, ejecución de pruebas extensas, modificación del uso, aprovechamiento y/o afectación de recursos naturales. 9 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA SEXTO: Que se suspenda de forma provisional la certificación número 274 del 28 de marzo de 2016 que trata “sobre la procedencia o no de la consulta previa con comunidades étnicas”.
SEPTIMO: Que se suspenda de forma provisional de la Resolución 0756 25- 06-2015 la autoridad nacional de licencias ambientales ANLA autorizó la cesión total de los derechos y obligaciones originados y derivados de la Licencia Ambiental otorgada a la empresa OGX PETRÓLEO E GAS S.A. (antes OGX PETRÓLEO E GAS LTDA) mediante la Resolución 0129 del 10 de febrero de 2014, para el proyecto "Área de Perforación Exploratoria Llamador VIM-5", localizado en jurisdicción de los municipios de La Unión, Caimito y San Marcos en el departamento de Sucre, y en el municipio de Sahagún departamento de Id Documento: 11001032400020210069600385030010003 Córdoba, y demás trámites adelantados en el expediente LAV0029-13, a favor de la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. identificada con el NIT 900713658-0.
OCTAVO: Que, como consecuencia de la suspensión provisional de las Resoluciones citadas de las Licencias ambientales, se ordene la suspensión inmediata de todas las resoluciones que hayan modificado las anteriores expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ‘ANLA’ así como la de suspender de inmediato la exploración y explotación de hidrocarburos en favor de la empresa invasora OGX PETROLEO E GAS SA y CNE OIL & GAS SAS […] 21.
Para sustentar esas peticiones, invocó la transgresión de los artículos 2°, 7, 40 y 330 de la Constitución Política, del artículo 55 de la Ley 70 de 1993, del artículo 76 de la Ley 99 de 1993, de la Ley 165 de 1994, de la Ley 21 de 1991, del artículo 46 de la Ley 1437 de 2011, y de los Decretos 1320 de 1998, 200 de 2003 y 1066 de 2015.
Acto seguido, sustentó su petición cautelar en las siguientes razones: […] Colombia se ha erigido como un estado de derecho se debe colegir de ahí que todas las actividades de las personas cualquiera sea su conceptualización significa que nos regimos por normas, si ello es así, no se requiere mayor hesitación para determinar que estamos frente a un actuación irregular de la empresas demandadas y de las autoridades que se demandan en esta acción, por lo tanto debe aplicarse el artículo dos e la carta toda vez que Las autoridades de este país deben asegurar la vigencia y un orden justo, y es su beber a ese tenor proteger la vida honra y viene de las personas.
No existe una sola norma que autorice a las autoridades de la república diferir su intervención en los casos amén de que una parte sea más poderosa que otra o de que estén siendo protegidos por el propio estado, la verdad es que a que hay una afectación a unos dichos y garantías fundamentales de una población vulnerable y la amenaza continua.
Las empresas OGX PETROLEO E GAS SA y CNE OIL & GAS SAS han logrado ampliar sus licencias ambientales, han logrado también ampliar la zonas sin estar legitimados para ello y esto no ha parado y amenaza con seguir adelante, se empezó con el área de interés LLAMADOR VIM 5 se siguió con el área de interés FANDANGO VIM y se continúa con PORRO NORTE y todos han sido objeto de ampliación con el consiguiente perjuicio para el agua, las ciénagas, y la vegetación, así como grande cantidades de especia que se van o simplemente desaparecen por la acción del ruido y la cacería indiscriminada o porque no están las condiciones de luminosidad, 10 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA ruido y otros factores.
La ANH y las demás autoridades no están cumpliendo su función de administrar los hidrocarburos y as áreas de exploración por el contrario están favoreciendo las empresas, por eso el mecanismo institucionalizado para evitar la amenaza es la medida cautelar, no hay norma que permite diferir la intervención para otro día y dejar que las afectaciones sigan teniendo efectos y agravándose, por eso se requieren medidas urgentes y eficaces, es decir que sean funcionales que sirva para o que fueron creadas, y estamos en presencia de una afectación no solo a lo derecho fundamentales a los miembros de la organización ni sobre el derecho a la consulta previa y el derecho a un ambiente sano, derecho poder intervenir en las decisiones que les afecten. […] II.- TRASLADO DE LAS SOLICITUDES DE MEDIDA CAUTELAR 22.
De la solicitud de medida cautelar presentada en el proceso con radicado 2021-00311-00, se corrió traslado a las partes, mediante auto de 11 de noviembre de 202112. Además, mediante auto de 25 de marzo de 2022, el Despacho corrió el traslado de la solicitud cautelar presentada en el proceso 2021-00695-00, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA.
II.1. El apoderado judicial de la sociedad Canacol Energy Colobmia S.A.S., (antes sociedades Geoproduction Oil & Gas Company of Colombia y CNE OIL & GAS S.A.S.), mediante escrito de 2 de diciembre de 202113 se opuso a la solicitud cautelar elevada en el proceso 2021-00311-00, luego de considerar que la petición no cumple con los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 231 del CPACA. 23.
Señaló que: «la parte demandante, tiene la intención de inducir en un error al señor magistrado al emplear el medio de control de Nulidad, pues al obtener la anulación del acto administrativo acusado, sus apoderados recibirán de manera automática el restablecimiento de los derechos que presuntamente fueron conculcados». 24. Además, mencionó que el actor «en ningún momento aterrizó o al menos intentó demostrar que al momento de expedir o que actualmente la Resolución 941 (sic) del 11 de agosto de 2017 por la cual se otorga Licencia Ambiental Global a la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. para el proyecto denominado “Área de Producción Fandango VIM-5, este transgrediendo o vulnerado el compendio de normas que mencionó».
Así como tampoco, demostró un perjuicio irremediable. 25. En el proceso con radicado 2021-00695-00, mediante escrito de 7 de abril de 202214, el apoderado de la sociedad CNE OIL & GAS S.A.S se opuso a la solicitud cautelar por las mismas razones. 12 Mediante auto de 11 de noviembre de 2021. Índice 12 aplicativo Samai. 13 Índice 22 del expedien digital en el aplicativo Samai. 14 Índice 24 del expedien digital en el aplicativo Samai. 11 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA 26.
Además, mencionó que la solicitud cautelar era «un corto acápite de justificación plagado de afirmaciones sin ningún fundamento jurídico y probatorio (…) en ningún momento aterrizó o al menos intentó demostrar porqué al momento de expedir o que actualmente la Resolución 942 del 11 de agosto de 2017 por la cual se otorga Licencia Ambiental Global a la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. para el proyecto denominado “Área de Producción Fandango VIM-5, este transgrediendo o vulnerado el compendio de normas que mencionó».
II.2. El apoderado judicial de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), mediante escrito de 2 de diciembre de 202115, se opuso a la cautela del expediente con radicado 2021-00311-00, luego de considerar que la petición no cumplía con los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA. 27. Sostuvo que: «la demanda presentada indujo al error al honorable despacho, pues se trata de una pretensión típica de nulidad y restablecimiento del derecho que persigue la consecución de medidas para una comunidad determinada que, no son otra cosa que el restablecimiento de derechos subjetivos.
Con ello, varios aspectos a considerar: 1. El honorable Consejo de Estado carece de competencia para conocer el caso en virtud de lo dispuesto en el artículo 152, numeral 22 de la Ley 1437 de 2011 al ser una nulidad y restablecimiento del derecho de actos de autoridades del orden nacional que carece de cuantía; 2. La evidente caducidad del medio de control». 28.
También señaló que: «no existen razones suficientes para suspender licencias ambientales que han sido expedidas conforme a las disposiciones legales y con base en los estudios técnicos del titular y las certificaciones emitidas por el Ministerio del Interior». 29. Indicó que: «los estudios realizados por parte del Ministerio del Interior y las certificaciones que sirvieron de base para la estructuración de los Estudios de Impacto Ambiental necesarios para la aprobación del proyecto, (contaron con un) riguroso análisis contenido en las decisiones en la licencia ambiental». 30.
Al pronunciarse sobre los hechos, aclaró que, mediante la Resolución 129 de 10 de febrero de 2014, la ANLA otorgó a la empresa OGX Petróleo E Gas Ltda una licencia ambiental al proyecto «ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA LLAMADOR VIM-5», ubicado en los municipios de Caimito, La unión y San Marcos del departamento de Sucre; y en el municipio de Sahagún del departamento de Córdoba. 31.
Precisó que la empresa OGX Petróleo E Gas Ltda entregó el 21 de marzo de 2013 el certificado 1335 de 29 de junio de 2012 del Ministerio del Interior, y el oficio con radicado 20122118395 de 14 de junio de 2012 del Instituto Colombiano 15 Índice 24 del expedien digital en el aplicativo Samai. 12 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA de Desarrollo Rural, conforme a los cuales no hay presencia de comunidades indígenas ni afrodescendientes en el área del proyecto. 32.
Señaló que, a través de la Resolución 985 de 18 de agosto de 2017, la ANLA modificó dicha licencia para autorizar la construcción de nuevas plataformas, perforación de nuevos pozos, adecuación y construcción de vías, entre otros. Para lo cual, el 23 de marzo de 2017, la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. como nueva titular de la licencia ambiental, aportó la certificación 1388 de 31 de octubre de 2016, en la que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior informó que ese nuevo espacio tampoco hacia parte del territorio de comunidades indígenas, afrocolombianas, rom, raizales o palenqueras. 33.
Respecto del proyecto «Área de Producción Fandango VIM 5», ubicado en jurisdicción de los municipios de La Unión, Caimito y San Marcos, en el departamento de Sucre y Sahagún, en el departamento de Córdoba, precisó que la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. allegó la certificación 274 de 28 de marzo de 2016, a través de la cual la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior indicó que no se registraba presencia de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en el área de ese proyecto.
Por lo cual, mediante la Resolución 942 de 11 de agosto de 2017, la ANLA otorgó la licencia. 34. En ese contexto, advirtió que: «frente certificación número 1335 del 29 de junio del 2012, expedido por el Ministerio del Interior y la certificación número 274 del 28 de marzo de 2016, ambas expedidas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, tuvieron como objeto constatar la presencia o registro de comunidades étnicas que pudieran resultar.
De las mismas, no existe prueba que demuestre con contundencia y sin necesidad de contradicción que se haya incurrido en error». 35. Sobre las medidas cautelares encaminadas a que: «se suspenda la explotación y exploración de hidrocarburos en favor de la empresa CNE OIL & GAS S.A.S., los trabajos asociados a las licencias y contratos, los planes ambientales y toda resolución que haya sido expedida por cualquier autoridad en virtud de las licencias nulas”, indicó que «no existe prueba alguna de que las actividades licenciadas puedan causar un perjuicio irremediable.
No existe de donde extraer tan siquiera una prueba para contrastarla y analizarla, simplemente no se aportó siendo carga del demandante». 36. Además, en el proceso con radicado 2021-00695-00, el apoderado judicial de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, mediante escrito de 7 de abril de 202216, señaló que: «no existen medios de pruebas aportados por la parte actora que demuestren que los actos administrativos otorgados por la ANLA para estos 16 Índice 24 del expedien digital en el aplicativo Samai. 13 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA proyectos [LLAMADOR VIM5, FANDANGO VIM, PORRO NORTE] se encuentren viciados, y/o que el trámite de evaluación de la licencia ambiental hubiera omitido medidas de manejo respecto de los impactos generados en el componente biótico, físico y social».
II.3. En el proceso con radicado 2021-00695-00, la apoderada de la Corporación para el Desarrollo Sostenible de la Mojana y el San Jorge – Corpomojana, mediante escrito de 7 de abril de 2022, solicitó denegar la cautela, en atención a que la petición no funge «como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ni (existe) prueba (de) la existencia de los elementos necesarios para que se configure el perjuicio irremediable, en los términos del artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 del 2011 (sic)». 37.
Consideró que: «los argumentos de la solicitud de medida cautelar son demasiado confusos y muy generalizados, por lo que se juzga que no queda demostrada la situación o situaciones que permitiera acceder a su solicitud». II.4. En los procesos con radicado 2021-00311-00 y 2021-00696-00, el apoderado judicial del Ministerio del Interior, mediante escritos de 6 de diciembre de 202117 y de 18 de abril de 202218, se opuso a la cautela, luego de considerar que la petición no cumplía con los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA. 38.
Mencionó que: «con la transcripción hecha a la solicitud de medidas cautelares realizada por la actora, no se cumplen con los requisitos argumentativos que establece la legislación, así como tampoco las cargas fáctico-jurídicas que explica la jurisprudencia del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de manera que pueda ser resuelta favorablemente». 39.
Aseguró que: «será en el debate probatorio cuando el H. Magistrado de lo contencioso administrativo tenga la oportunidad de analizar los argumentos de la parte demandada para así decidir si se han vulnerado las normas superiores invocadas por el demandante, o por el contrario la diferencia surge de la interpretación aislada que dio el interesado a la norma acusada».
II.5. Los demás terceros con interés guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 40. Para efectos de resolver la solicitud de decreto de medida cautelar y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por efectuar: (i) un análisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (ii) un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un 17 Índice 26 del expediente digital del aplicativo Samai. 18 Índice 30 del expedien digital en el aplicativo Samai. 14 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA acto administrativo;
(iii) sobre la medida cautelar tendiente a dar órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer; para posteriormente para posteriormente (iv) determinar si el demandante cumplió con la carga argumentativa mínima requerida para efectuar el juicio de legalidad en esta etapa inicial del proceso. III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 41.
Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 42.
En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 43. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa19. 44.
Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. 45. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «podrá decretar las que considere necesarias»20.
No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza 19 Artículo 230 del CPACA 20 Artículo 229 del CPACA 15 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla».
(negrillas fuera del texto) 46. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.
El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»21.
(negrillas fuera del texto) 47. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»22 (negrillas fuera del texto) 21 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 22 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: «Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.
En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco 16 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA 48.
Así las cosas, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y (iii) la ponderación de intereses.
III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado 49. En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23123 y siguientes del CPACA. 50.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Por lo que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho»24. 51.
Respecto de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA sobre la procedencia de una solicitud cautelar de suspensión provisional, esta Sección recientemente precisó que la verificación de los criterios de: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entiende acreditada en el evento en que el demandante demuestre que el acto competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos». 23 «[…] Artículo 231.
Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]». 24 Providencia citada ut supra, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 17 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA acusado es contrario a las normas superiores invocadas25.
En tal sentido, la Sala, en la providencia de 13 de mayo de 202126, precisó lo siguiente: […] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.
En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]27 (negrillas fuera del texto) III.3.
La medida cautelar consistente en impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer 52. El numeral 5° del artículo 230 de la Ley 1437 consagró que es posible solicitar al juez que ordene el restablecimiento de una situación al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante, en los siguientes términos: «[…]
ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: […] 5.
Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. (…)
PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente […]» (negrillas del Despacho) 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;
C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez; auto de 19 de junio de 2020; Expediente con núm. único de radicación: 110010324000201600295- 00. 26 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 54001-23-33-000- 2018-00285-01, CP. Oswaldo Giraldo López. 27 Criterio que la Sala ya había sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez Sánchez) al señalar que: “[…] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”. 18 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA 53.
Esta tipología de cautela busca, de forma temporal y accesoria, la adopción de una conducta que evite una sentencia nugatoria mientras la autoridad judicial adelanta el trámite procesal y adopta la decisión definitiva. III.4. Análisis preliminar del caso concreto 54. En el asunto sub examine, la Corporación Afrocolombiana del San Jorge, en los expedientes 2021-00311-00 y 2021-00695-00, solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 942 de 11 de agosto de 2017 y 1341 de 20 de agosto de 2020, así como la suspensión de las autorizaciones y actividades de explotación y exploración de hidrocarburos desarrolladas por la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. en el marco de la licencia ambiental del proyecto denominado “ÁREA DE PRODUCCIÓN FANDANGO VIM- 5”. 55.
Adicionalmente, en el expediente con radicado 2021-00696, el demandante deprecó la suspensión provisional de las Resoluciones 942 de 11 de agosto de 2017, 1341 de 20 de agosto de 2020, 129 de 10 de febrero de 2014, 0756 de 25 de junio de 2015 y 0985 de 18 de agosto de 2017, expedidas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA); y de la Resolución ST 0239 de 28 de abril de 2020 y de la certificación número 274 del 28 de marzo de 2016, proferidas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.
También solicitó la suspensión de las actividades de explotación y exploración de hidrocarburos desarrolladas por la empresa OGX OIL E GAS LTDA, en virtud de la licencia ambiental del proyecto denominado “ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA LLAMADOR - VIM5”. 56. En su criterio, los citados actos transgreden el derecho a consulta previa de las comunidades afrodescendientes que residen en el área de influencia de esos proyectos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1°, 2°, 7°, 8°, 11, 13, 40, 79, 88, 89, 93, 94, 277, 228, 230 y 366 de la Constitución Política, en las Leyes 89 de 1990, 21 de 1981, en el artículo 55 de la Ley 70 de 1993, en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, en la Ley 165 de 1994, en la Ley 21 de 1991, en el artículo 46 de la Ley 1437 de 2011, en los Decretos 1320 de 1998, 200 de 2003, 1760 de 2003 y 1066 de 2015, y en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT. 57.
En tal orden de ideas, a esta autoridad judicial le corresponde estudiar si es pertinente conceder las solicitudes cautelares deprecadas en atención a los argumentos expuestos por la parte actora. Para ello, se pronunciará sobre cada proyecto de forma independiente por razones metodológicas. 19 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA III.4.1.
De las medidas cautelares relacionadas con el proyecto denominado “ÁREA DE PRODUCCIÓN FANDANGO VIM-5” 58. Con el objetivo de determinar si el primer planteamiento de la organización demandante cuenta con vocación de prosperidad, es necesario poner de presente que el derecho a la consulta previa tiene fundamento en los artículos 1º, 7º, 70, 171, 176, 246, 286, 329 y 330 de la Constitución Política, en el Convenio 169 de la OIT “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas adoptada en el 2007, y en otras normas e instrumentos de orden interno y supranacional. 59.
Precisamente, el artículo 7° superior enuncia que «el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana». Y el inciso 2º del artículo 13 ibidem se agrega que es su deber promover condiciones de igualdad para favorecer a los grupos más desprotegidos. 60. Este reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación fomenta la materialización de los derechos fundamentales de los grupos étnicos en condiciones equitativas con las demás personas que pertenecen al conglomerado social, con el propósito de garantizar que las comunidades indígenas28 y los pueblos tribales29, participen, en forma libre y autónoma, en la toma de las decisiones del Estado que puedan afectar su idiosincrasia, supervivencia y desarrollo. 61.
Ahora bien, con el propósito de delimitar los asuntos que son susceptibles de consulta, la Corte Constitucional desarrolló el concepto de «afectación directa» como un mecanismo tendiente a materializar esa prerrogativa, evitando el abuso de la figura. 62. El máximo Tribunal constitucional, en las sentencias C-418 de 200230, C-891 de 200231, C-208 de 200732, C-030 de 200833, C-461 de 200834, C-175 de 200935, 28 Entendidas como aquellas que desciendan «de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas». 29 Son aquellos “cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”; por tanto conviene precisar que las comunidades negras encuadran dentro del concepto de “pueblos tribales”, por cuanto se enmarcan en los elementos objetivos y subjetivos previstos en el Convenio para su aplicación. 30 La Corte resolvió declarar la exequibilidad condicionada de la disposición demandada, “[…] bajo el entendido que en el procedimiento de señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas se deberá dar cumplimiento al parágrafo del Artículo 330 de la Constitución y al Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991 […]” 31 La Corte señaló que el principio participativo consagrado en el artículo 2° de la Constitución Política adquiere matices más intensos en relación con las comunidades indígenas y se concreta en el derecho de consulta que se desprende del artículo 330 de la Constitución y que corresponde a las previsiones del Convenio 169 de la OIT, en particular, a lo que sobre la materia se dispone en su artículo 6º. 32 El máximo tribunal constitucional precisó que la consulta previa, al consagrar expresamente en su artículo 27 que “[…]Los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos interesados deben desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos, a fin de responder a sus necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas las demás aspiraciones sociales, económicas y culturales […]”.
Expresó la Corte que “[…] [e]n esa medida, no cabe duda 20 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA C-615 de 200936, C-702 de 201037, C-196 de 2012, C-389 de 2016 y C-007 de 2018, explicó que tal afectación refiere al evento en que el grupo étnico sea objeto de una intromisión intolerable en sus dinámicas sociales, económicas y culturales. 63.
Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de 20 de junio de 2017, precisó cuáles son los presupuestos para la configuración de ese criterio, previas las siguientes consideraciones: «[…] Ante el carácter amplio y complejo del término “afectación directa”, la jurisprudencia nacional ha identificado una serie de criterios, no taxativos, que deben tomarse en cuenta para establecer la ocurrencia de esta.
Así, en la sentencia C-1051 de 2012 se señalaron los siguientes: i) La regulación de materias contenidas en el Convenio 169 de la OIT da lugar a una afectación directa. En este sentido, se ha indicado que sería necesario realizar la consulta previa cuando se trate de medidas relacionadas con: a) la prospección o explotación de los recursos existentes en los territorios de los pueblos indígenas o tribales, b) el traslado o reubicación de estos de las tierras que ocupan, c) la capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir sus derechos sobre estas por fuera de la comunidad, d) la organización y funcionamiento de programas especiales de formación profesional, e) las condiciones para crear instituciones de educación y autogobierno, y f) la enseñanza y conservación de la lengua.
(…) Sin embargo, la simple referencia temática a estos asuntos no es suficiente por sí misma para establecer una afectación directa; se requiere analizar en cada caso el alcance y contenido específico de cada medida como tal, para efectos de establecer su impacto y su nivel de afectación sobre el derecho, o los derechos, relevante(s) en cada caso”. que la consulta previa para la adopción del sistema especial de educación de los grupos étnicos es un derecho fundamental de éstos y, por tanto, debe estar presente en cualquier medida de naturaleza legislativa o administrativa que pretenda tomar el Estado en la materia; medidas que, además, deben adoptarse teniendo en cuenta las particulares condiciones de los distintos grupos étnicos, de manera que se les garantice y asegure la preservación y continuidad de sus tradiciones e historia […]” 33 En dicha oportunidad se declaróinexequible la Ley Forestal, puesto que “[…] el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la luz de lo expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos previstos en la Constitución y en la ley […]”. 34 La Corte declaró la exequibilidad de la Ley 1151 de 2007, “[…] en el entendido de que se suspenderá la ejecución de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la jurisprudencia constitucional […]” 35 Al respecto la Corte precisó que: “[…] la obligación que, prosiguió, se refuerza por la existencia de materias específicas que cumplen con el requisito previsto en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, según el cual deben someterse al procedimiento de consulta previa aquellas medidas legislativas que afecten directamente a los pueblos indígenas y afrodescendientes, en cuanto que versan, entre otros aspectos, sobre la determinación del régimen jurídico predicable de los resguardos indígenas y los territorios de propiedad colectiva de las comunidades afrodescendientes.
Para la Corte, por consiguiente, no existía duda alguna acerca de la exigibilidad de la consulta previa a los pueblos indígenas y tribales para el caso del EDR […]”. 36 La Corte declaró la inexequibilidad de la Ley 1214 de 2008, por el incumplimiento del requisito de la consulta previa a las comunidades indígenas en lo que atañe a leyes aprobatorias de tratados internacionales 37 la sentencia C-702 de 2010,[38] la Corte declaró inexequible el inciso 8º del artículo 2º del Acto Legislativo N° 01 de 2009 extendiendo el deber de consulta a los actos reformatorios de la Constitución. 21 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA ii) Debe tenerse en cuenta el significado que para las comunidades tengan los bienes o prácticas sociales afectadas con la medida. iii) Así mismo debe revisarse si la medida afecta los intereses de las comunidades: “La gravedad de la afectación de la medida legislativa debe igualmente evaluarse, teniendo en cuenta “aquellas políticas que en razón de su contenido o implicaciones interfieran directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas”. iv) Puede existir una afectación directa cuando la medida tiene como propósito principal regular una o varias comunidades étnicas o tiene mayores efectos en estas que en el resto de la población. v) Se presenta una afectación directa si la medida legislativa regula materias sobre las cuales los pueblos indígenas tienen derechos constitucionales específicos. vi) Puede existir también una afectación directa cuando se trata de asuntos relacionados con los territorios de los grupos étnicos, tales como el territorio en sí mismo, el aprovechamiento de la tierra rural y forestal o la explotación de recursos naturales en las zonas en que se asientan las comunidades. vii) Para determinar la afectación directa de una medida legislativa debe tomarse en consideración si esta es de aplicación directa, o si por el contrario consagra un marco normativo general que tiene que ser desarrollado posteriormente a través de otros actos jurídicos, como leyes y actos administrativos. viii) Finalmente, la ocurrencia de una afectación directa puede establecerse teniendo en cuenta los antecedentes históricos de la medida.
Ahora bien, también es importante destacar la importancia que tiene en el estudio del requisito de la afectación directa la materia objeto de la medida, especialmente cuando se trata de medidas de naturaleza general no dirigidas de forma particular o concreta a las comunidades étnicas […] (negrillas fuera de texto) 64. A partir del concepto de afectación directa, y según lo dispuesto en el Decreto Ley 2893 de 2011, la Dirección de Consulta del Ministerio del Interior es la dependencia encargada de: […] Artículo 16.
Funciones de la Dirección de Consulta Previa. Son funciones de la Dirección de Consulta Previa las siguientes: (…) 5. Expedir certificaciones desde el punto de vista cartográfico, geográfico o espacial, acerca de la presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos”. […] 22 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA 65.
En el mismo sentido, la Directiva Presidencial 10 de 201338 precisa que la etapa de certificación consiste en: «determinar si para un proyecto, obra o actividad se certifica o no presencia de una comunidad étnica según los criterios del Convenio 169 de la OIT, la legislación nacional y la jurisprudencia constitucional sobre comunidades étnicas». 66.
De este modo, la Dirección de Consulta del Ministerio del Interior es la llamada a certificar cuáles son las comunidades o grupos étnicos que se verán afectados de forma directa por un proyecto, obra o actividad. 67. En el marco de dicha competencia, y para efectos de descender al caso concreto, es pertinente mencionar que, durante el trámite de evaluación de la licencia ambiental del proyecto denominado «Área de Producción Fandango VIM 5», la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. aportó la certificación 274 de 28 de marzo de 2016, expedida por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, cuya parte considerativa explica el procedimiento que antecedió a esa decisión, en los siguientes términos: […] Que en un análisis inicial la Dirección de Consulta Previa, procedió a revisar en las bases de datos conforme a las coordenadas presentadas por el solicitante para el proyecto: "ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL PARA EL ÁREA DE PRODUCCIÓN FANDANGOBLOQUE VIM-5", localizado en jurisdicción del municipio de Sahagún, departamento de Córdoba; y en jurisdicción de los municipios de Caimito, La Unión y San Marcos, departamento de Sucre.
Este análisis tuvo como objeto constatar la presencia o registro de comunidades étnicas que pudieran resultar afectadas. Las bases de datos consultadas fueron: ¡) Base cartográfica de resguardos indígenas constituidos (Incoder - Igac 2015), ji) Base cartográfica de Consejos Comunitarios constituidos (Incoder 2015), iii) Base de datos de la Dirección de Asuntos indígenas, Minorías Étnicas y Rom (Mininterior 2015), iv) Base de datos de la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras (Mininterior 2015), y) Base de datos de Consulta Previa (Mininterior 2015) […] (…) Se copió en la base de datos de la Dirección de Consulta Previa el archivo.
Shape suministrado por el solicitante para el proyecto 'Estudio de Impacto Ambiental para el Área de Producción Fandango- Bloque V/M-5" observando que se encuentra en el Sistema Magna Sirgas Origen Bogotá. Para el ejercicio de análisis cartográfico se utilizó la cartografía básica y temática 1GAC 2015, lo que permitió constatar que el proyecto se localiza en/os municipios de Sahagún, departamento de Córdoba;
Caimito, La Unión y San Marcos, departamento de Sucre, por lo tanto es posible continuar con el trámite de la solicitud. 38 GUÍA PARA LA REALIZACIÓN DE CONSULTA PREVIA. 23 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA Actividades del proyecto: "Licencia ambiental Global para la conformación del área de producción Fandango, para la explotación de hidrocarburos mediante la construcción de plataformas multipozo, adecuación y construcción de vías existentes, construcción de líneas de flujo al interior del área de producción, construcción de líneas de flujo al interior del área de producción, construcción de facilidades para la recepción y tratamiento de hidrocarburos primario y secundario, plantas de gas licuado entre otros así como permisos de uso y aprovechamiento de los recursos naturales".
Se calcularon las coordenadas del proyecto a partir del archivo Shape "A realnfluencia Social AP-Fandango" suministrado por el solicitante dado que las coordenadas contenidas en la solicitud no correspondían a la totalidad de los vértices del polígono. Se encuentran en el Sistema Magna Sirgas Origen Bogotá. Como resultado de la consulta de las bases de datos (espacial y no espacial) de comunidades étnicas disponibles en la Dirección de Consulta Previa, se evidenció que el polígono ubicado en jurisdicción de los municipios de Sahagún, departamento de Córdoba;
Caimito, La Unión y San Marcos, departamento de Sucre, correspondiente al proyecto 'Estudio de Impacto Ambiental para el Área de Producción Fandango- Bloque VIM-5" se traslapa con las siguientes comunidades étnicas: […]39 68. Esa certificación indica que el área del proyecto: "ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL PARA EL AREA DE PRODUCCIÓN FANDANGO-BLOQUE VIM-5", localizado en jurisdicción de los municipios de Sahagún (Córdoba), Caimito, La Unión y San Marcos (Sucre) abarca 984 coordenadas específicas. 39 Anotación 59 expediente digital Samai. 24 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA 69.
De conformidad con lo anterior, la parte resolutiva de la certificación 274 de 2016 determinó lo siguiente: […]
PRIMERO. Que en el área del proyecto: 'ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL PARA EL ÁREA DE PRODUCCIÓN FANDANGO-BLOQUE VIM- 5* localizado en jurisdicción del municipio de Sahagún, departamento de Córdoba; y en jurisdicción de los municipios de Caimito, La Unión y San Marcos, departamento de Sucre, se registra la presencia de las comunidades parcialidades indígenas relacionadas en el siguiente cuadro:
SEGUNDO. Que no se registra presencia de comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, en el área del proyecto: "ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL PARA EL ÁREA DE PRODUCCIÓN FANDANGO-BLOQUE VIM-5', localizado en jurisdicción del municipio de Sahagún, departamento de Córdoba; y en jurisdicción de los municipios de Caimito, La Unión y San Marcos, departamento de Sucre, identificado con las coordenadas indicadas en la parte considerativa de la presente certificación.
TERCERO. la información sobre la cual se expide la presente certificación aplica específicamente para las coordenadas y las características técnicas relacionadas y entregadas por el solicitante, a través del oficio con radicado externo EXTMI16-0008483 del 02 de marzo de 2016, para el proyecto: "ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL PARA EL ÁREA DE PRODUCCION FANDANGO-BLOQUE VIM-5", localizado en jurisdicción del municipio de Sahagún, departamento de Córdoba; y en jurisdicción de los municipios de Caimito, La Unión y San Marcos, departamento de Sucre, identificado con las coordenadas indicadas en la parte considerativa de la presente certificación. […]40 (negrillas fuera del texto) 70.
Con fundamento en esa información, la ANLA profirió el Concepto Técnico 3235 de 6 de julio de 2017, en cuyo marco evaluó los lineamientos de participación de las comunidades étnicas identificadas en el certificado 274 de 2016. También verificó que la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. realizó la consulta previa a 6 parcialidades de la comunidad Zenú, esto es, las comunidades de Montealegre (municipio de San Marcos - Sucre), La Esperanza, Villa Fátima (del 40 Ibidem. 25 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA municipio de La Unión - Sucre) Escobalito, San Carlos y San Matías (municipio Sahagún, Córdoba y San Marcos – Sucre). 71.
Así mismo, indicó que los acuerdos obtenidos en el marco de esos procesos consultivos «fueron incluidos en el Estudio de Impacto Ambiental» y, para tal efecto, se realizaron las siguientes actividades: […] Primero: reuniones de socialización relacionada con las actividades del proyecto y EIA para el Área de Producción Fandango Bloque VIM-5, con representantes de las autoridades municipales (Sahagún, en el departamento de Córdoba;
Caimito, La Unión y San Marcos en el departamento de Sucre), autoridades ambientales regionales (CVS y Corpomojana) y con las comunidades y organizaciones de 82 veredas (reconocidas por cada una de los municipios en su Plan de Ordenamiento y por el IGAC y las veredas sociales -aunque no reconocidas existen-), igualmente desarrollaron actividades que permitieron la caracterización del territorio a través de la elaboración de cartografía social.
Segundo: taller dirigido a las comunidades del AI, incluyó el alcance del EIA, los diferentes componentes, las etapas del proyecto, el desarrollo de sus actividades y permisos solicitados para el uso y aprovechamiento de recursos naturales, de igual forma a través del desarrollo de un taller participativo, se organizaron grupos de trabajo en los que las comunidades expusieron su opinión tanto en relación con los posibles impactos generados por las actividades proyectadas en la solicitud de licencia, como en relación a las medidas de manejo propuestas por la empresa que puedan mitigar, prevenir, corregir y compensar dichos impactos.
Tercero: presentación a las comunidades y a las autoridades municipales de los resultados del EIA y del trabajo desarrollado conjuntamente. Se explicaron los hallazgos encontrados en cada uno de los componentes del estudio realizado, así como las medidas a implementar durante el desarrollo del proyecto. Se proyectó video elaborado con información de la línea base y los principales aspectos encontrados en el área". […]» 72.
En ese contexto, el concepto técnico concluyó lo siguiente: […] la información presentada por la Empresa para el proyecto Área de Producción Fandango VIM-5, en relación con la caracterización socioeconómica y cultural del área de influencia indirecta y directa, es pertinente y ajustada atendiendo a que cumple con los lineamientos exigidos por los Términos de Referencia HI-TER-1-03 (MADS, 2010), el Decreto Único Reglamentario 1076 de mayo de 2015 y las Guías Ambientales, es importante resaltar que atiende a las normas vigentes relacionadas con lo exigido en la Constitución Política Colombiana, la Ley 99 de 1993 en lo relacionado con la Participación Ciudadana dado que la información de soportes evidenciado en el Estudio, tales como registros fotográficos y de asistencia, actas de reuniones, formatos de fichas veredales y municipales, tablas y cuadros, entre otros, –los cuales fueron corroborados en campo.
En ese sentido la información es centrada en información secundaria y especialmente primaria y está 26 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA relacionada y presenta análisis de acuerdo a las diferentes actividades del proyecto.
(…) la información del proyecto Fandango VIM-5, fue suministrada por parte de la Empresa, y se corroboró en las diferentes reuniones con las comunidades y representantes de la Autoridades municipales y departamentales que las actividades del proyecto, impactos y medidas de manejo fueron socializadas de manera clara a través de reuniones en los tres diferentes momentos señalados atrás y ahí fue donde se obtuvo la información de la caracterización socioeconómica y cultural de las comunidades existentes en el Área de Influencia del proyecto”. […] (negrillas fuera del texto) 73.
En el mismo sentido, el acto administrativo cuestionado, esto es, la parte considerativa de la Resolución No. 00942 del 11 de agosto de 201741, precisa lo siguiente: […] Que con la solicitud presentada, la empresa CNE OIL & GAS S.A.S allegó el Estudio de Impacto Ambiental acompañado de la documentación enunciada a continuación: Copia de la certificación número 274 del 28 de marzo de 2016 expedida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, expedida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior (…) Lineamientos de participación con las Comunidades Étnicas Atendiendo a lo señalado por Mininterior que reconoció en la Resolución 274 de 28 de marzo de 2016, que en el Área de Producción Fandango VIM5, se sitúan seis (6) parcialidades Zenú, lo que implicó realizar la Consulta Previa y por lo tanto Acuerdos con estas.
Las comunidades son: Montegrande, registrada mediante la Resolución 034 del 2 de Junio de 2009, de la etnia Zenú (municipio de San Marcos, Sucre); La Esperanza, registrada mediante la Resolución 008 del 29 de Septiembre de 2011, etnia Zenú (municipio de La Unión, Sucre); Villa Fátima, registrada mediante la Resolución 009 del 29 de Septiembre de 2011, de la etnia Zenú (municipio de La Unión, Sucre);
Escobalito, registrada en las bases de datos de la Dirección de Asuntos Indígenas (…) del Ministerio del Interior, de la etnia Zenú (municipio de Sahagún Córdoba); San Carlos, registrada mediante la Resolución 006 del 31 de Mayo de 2012, de la etnia Zenú (municipios de Sahagún, Córdoba y San Marcos, Sucre) y San Matías, registrada mediante la Resolución 004 del 30 de Enero de 2015, de la etnia Zenú (municipio de Sahagún, Córdoba).
(…) En cuanto a metodología, implicó reuniones, talleres y recorridos, que constituyeron el procedimiento por el cual se realizó la investigación, con la que se logró obtener información sobre las características abióticas, bióticas y las dinámicas sociales, económicas y culturales que los caracterizan, dio la debida importancia al conocimiento tradicional indígena, reconociendo sus principales problemas sobre el uso de sus territorios ancestrales.
(…) Este proceso para las comunidades se realizó durante el año 2016, así en mayo se realizaron los talleres de Preconsulta, posteriormente se realizaron 41 “Por la cual se otorga una Licencia Ambiental Global y se toman otras determinaciones” 27 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA talleres sobre la legislación indígena para la conformación de la asociación de autoridades tradicionales indígenas, se explicaron los pasos para generar una asociación de autoridades tradicionales indígenas- AATI y la IPS, se resolvieron todas las inquietudes de las autoridades indígenas y se dejaron compromisos.
Finalmente se hizo la escogencia del representante indígena enlace entre la empresa y las comunidades indígenas, se escogieron líderes, y se definió la programación de fechas para las asambleas internas para la escogencia del personal requerido para la Consulta Previa y para el levantamiento de la conformación de la línea base para el Estudio de Impacto Ambiental.
(…) En noviembre del año 2016, la empresa presentó los impactos que valoró desde la parte técnica, y concertó con las comunidades las medidas de manejo (…). Finalmente, en diciembre de 2016, se realizaron las reuniones de preacuerdos y protocolización de Acuerdos con presencia del Ministerio del Interior y entidades garantes. En ese sentido se hace un resumen de lo realizado parcialidad por parcialidad, atendiendo a los soportes y lo evidenciado en campo con los líderes de éstas, así: (…) Medio Socioeconómico y Cultural (…) Se resalta que en el marco de la Consulta Previa se surtió la etapa de “Análisis e identificación de impactos y formulación de medidas de manejo” realizado con las comunidades Indígenas de los cabildos de Escobalito, San Matías, La Esperanza, Villa Fátima, San Carlos y Montegrande presentes en el “Área de Producción Fandango-VIM 5”, entre los días 9 y 14 de noviembre de 2016, y que durante la visita se evidenciaron en la reunión del equipo de evaluación de esta Autoridad con los representantes de estas comunidades y que se evidencian en las Actas de reunión y en los soportes presentados por la Empresa, igualmente los impactos existentes o los que el proyecto pueda generar se homologaron de tal manera que estos fueron expresados en el Estudio.
En ese sentido las matrices que presentó el Estudio son considerados adecuados y ajustados atendiendo a lo evidenciado en campo, los impactos con sus calificaciones y su carácter (+ o -), resultando que: 176 impactos fueron de carácter negativo (leve e irrelevante 92; moderado 60; severo 24 y críticos no se identificaron), mientras el total de los positivos fueron tres (3): (ningún irrelevante; moderado 3; severos y críticos ningunos). […] 74.
Así las cosas, resulta claro que la Resolución No. 00942 de 11 de agosto de 2017 da cuenta de la materialización del derecho a la consulta previa respecto de las comunidades residentes en el área de influencia del proyecto “ÁREA DE PRODUCCIÓN FANDANGO VIM-5” que sufrirían una afectación directa por ese proyecto, de conformidad con la certificación 274 de 28 de marzo de 2016, proferida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. 75.
Esta certificación es un acto administrativo obligatorio que goza de presunción de legalidad, en la medida en que no fue objeto de cuestionamiento en el presente medio de control y, además, porque en esta etapa inicial del proceso la parte 28 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA actora no logró acreditar la transgresión del derecho fundamental a la Consulta Previa de alguna comunidad afrodescendiente o de otros pueblos indígena. 76.
Sobre este punto, el Despacho reconoce que la organización demandante allegó, junto con el escrito de la demanda del expediente 2021-00311-00, el certificado de existencia y representación legal de la organización Corpoafrosan, así como también la Resolución 102 de 18 de noviembre 2014 «Por la cual se inscribe una Organización de Base de Comunidades Negras, en el Registro Único Nacional de Organizaciones de Base y Consejos Comunitarios de Comunidades Negras Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior». 77.
Además, aportó dos certificaciones proferidas por la Gobernación de Sucre y por la Alcaldía del municipio de San Marcos relacionadas con las actividades que desarrolla la Corporación Afrocolombiana del San Jorge. Igualmente, arrimó la copia de la Resolución 1573 de 16 de diciembre de 2016, a través de la cual la Dirección de Consulta del Ministerio del Interior certificó la presencia de comunidades afrodescendientes en los municipios de Nechí (Antioquia), Ayapel (Córdoba), Magangué, Achí, San Jacinto del Cauca (Bolívar), Guaranda, Majagual, Sucre, San Benito Abad, Caimito y San Marcos (Sucre), respecto del proyecto denominado: "MEJORAR LA CAPACIDAD DE ADAPTACIÓN Y LA RESILTENCIA EN LA GESIIÓN DEL AGUA EN LA REGIÓN DE LA MOJANA”. 78.
Sin embargo, también es una realidad que estas pruebas no acreditan plenamente que el proyecto “ÁREA DE PRODUCCIÓN FANDANGO VIM-5” pueda generar una afectación directa a Corpoafrosan ni a otro grupo o comunidad étnica, en tanto no se demostró que esas obras y actividades constituyan una intromisión intolerable en sus dinámicas sociales, económicas y culturales. 79.
Sumado a lo anterior, cabe resaltar que cada proyecto económico cuenta con unas características únicas, especiales e indivisibles, en virtud de las cuales las autoridades competentes evalúan si esas obras o actividades: (i) afectan los intereses de las comunidades; (ii) impactan bienes o prácticas sociales de los grupos étnicos; (iii) tienen mayores efectos sobre estas que en el resto de la población; o (iv) se desarrollan específicamente sus territorios colectivos. 80.
Precisamente, las actividades del proyecto “ÁREA DE PRODUCCIÓN FANDANGO VIM-5” abarcan un área de 984 coordenadas específicas, en las que se desarrollan distintos tipos de acciones, sin que sea posible determinar, en esta etapa primaria del proceso judicial, si esas intervenciones también impactaron o impactarán directamente a un grupo beneficiario del derecho a la consulta previa no citado en la certificación 274. 81.
En este orden de ideas, el eje central de esta problemática judicial será abordado en la etapa probatoria, momento en el que la Sala recaudará las pruebas necesarias para establecer si las Resoluciones 942 de 11 de agosto de 2017 y 1341 de 20 de agosto de 2020, debieron surtir el trámite de consulta previa 29 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA respecto de otras comunidades indígenas distintas a la enunciadas en la certificación 274 de 28 de marzo de 2016. 82.
Nótese que el demandante no aportó con la demanda el expediente administrativo de la licencia ambiental cuestionada, y además solicitó la práctica de los siguientes testimonios: […] Ruego escuchar testimonios de miembros de la comunidad, así:
1. ISLAN RAMIRO GIL GUERRA.
2. ANGIE PAOLA MONTES UPARELA.
3. ESTELA MADERA VERGARA.
4. ANDRES CACERES CUELLO. […]42 […] Ruego escuchar testimonios de miembros de la comunidad, así: ERIKA PATRICIA MEZA JIMENEZ identificada con la cédula de ciudadanía número 1.104´411.607, DILSON LUIS VERGARA identificada con la cédula de ciudadanía número 10´887.393, ANA JERONIMA ROJAS YENERIS identificada con la cédula de ciudadanía número 34´941.221, DIANIS HERNANDEZ ESCOBAR identificada con la cédula de ciudadanía número 1.104`413.138, ASTRID CARDOZO CARDENAS identificada con la cédula de ciudadanía número 34´944.429, LUZ ELENA PRASCA ROJAS identificada con la cédula de ciudadanía número identificada con la cédula de ciudadanía número y BELQUIS GIL GUERRA identificada con la cédula de ciudadanía número 34´946.739 […]43. 83.
Esto significa que ninguno de los medios de prueba que hasta ahora obran en el plenario demuestran plenamente que las obras desarrolladas en las coordenadas del proyecto «Área de Producción Fandango VIM-5», impacten directamente otras comunidades negras, afrocolombianas, raizales o palenqueras. 84. De este modo, si la parte actora pretendía desvirtuar la presunción de legalidad que cobijaba a los actos administrativos demandados, debió aportar, junto con su solicitud cautelar, las pruebas técnicas que soportaran sus afirmaciones, puesto que el derecho de acceso a la administración de justicia conlleva la existencia de ciertas obligaciones de índole procesal44, cuyo desconocimiento genera consecuencias desfavorables, «como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso»45. 85.
En este contexto, y teniendo en cuenta la tesis jurídica sostenida en las providencias de esta Sección de 4 de marzo46 y de 9 de julio de 202047, así como el criterio esbozado por la Sección Quinta en los autos de 18 de septiembre de 42 Expediente 2021-00311-00. 43 Expediente 2021-00695-00. 44 Corte Constitucional, Sentencias C-1512 de 2000, C-1104 de 2001, C-662 de 2004, C-275 de 2006, C-227 de 2009 y C-279 de 2013, entre otras. 45 Ibidem. 46 Radicación: 11001032400020180047000, demandantes: UCB PHARMA S.A. Y Laboratorios Biopas S.A. 47 Expediente: 11001032400020180028900, Actor: Juan Carlos Salazar Torres y Guido Alejandro Machado Peláez. 30 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA 201248, 17 de marzo de 201649 y 27 de junio de 201850, no es posible emitir un pronunciamiento de fondo sobre la procedencia de una solicitud cautelar en la que existe una duda probatoria sobre los presupuestos del juicio de legalidad. 86.
Así las cosas, el control de legalidad de las Resoluciones 942 de 11 de agosto de 2017 y 1341 de 20 de agosto de 2020, que pretende el demandante se plasmará en la decisión judicial que ponga fin al proceso, oportunidad en que la Sala estudiará en extenso todos los argumentos propuestos por las partes, y las pruebas que se decreten para tal efecto. 87.
Ahora bien, respecto de la solicitud cautelar consistente en ordenar la suspensión de las actividades de explotación y exploración de hidrocarburos desarrolladas por la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. en el marco de la licencia ambiental del proyecto denominado “ÁREA DE PRODUCCIÓN FANDANGO VIM- 5”, es claro que esa petición resulta improcedente, en virtud de las consideraciones expuestas previamente, y conforme a las cuales la parte actora no demostró: (i) la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) de su solicitud;
(ii) el periculum in mora, ni tampoco (iii) la proporcionalidad de la petición. 88. Igualmente, cabe agregar que Corpoafrosan ejerció, en el caso concreto, el medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA, con miras a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 942 de 11 de agosto de 2017 y 1341 de 20 de agosto de 2017.
En esa medida, las solicitudes cautelares dentro del proceso deben respetar los límites demarcados por el artículo 137 del CPACA y, por ello, el demandante no puede pretender que el juez conceda una medida que excede el objeto de este medio de control. 89. Por lo expuesto, la Sala Unitaria considera que las solicitudes cautelares evaluadas en este apartado no cuentan con vocación de prosperidad, pues no se advierte el cumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 231 del CPACA a la luz de las pruebas obrantes en esta etapa inicial del proceso.
III.4.2. De las medidas cautelares relacionadas con el proyecto denominado “ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA LLAMADOR - VIM5” 90. En el expediente con radicado 2021-00695-00, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 129 de 10 de febrero de 201451, 0756 de 25 de junio de 201552, 0985 de 18 de agosto de 201753 y ST 0239 48 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001- 03-28-000-2012-00049-00, CP: Alberto Yepes Barreiro. 49 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 17 de marzo de 2016, Radicación número: 76001-23-33- 000-2015-01577-01, CP: Lucy Jeannette Bermúdez 50Consejo De Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001- 03-28-000-2012-00049-00, CP: Alberto Yepes Barreiro. 51 “Por la cual se otorga una Licencia Ambiental Global y se toman otras determinaciones”.
Licencia Ambiental para el proyecto denominado “Área de Perforación Exploratoria Llamador - VIM- 5” a la sociedad OGX PETRÓLEO E GAS S. A., localizado en los municipios de La Unión, Caimito y San Marcos, en el departamento de Sucre, y el municipio de Sahagún, departamento de Córdoba. 31 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA de 28 de abril de 2020, así como de la certificación número 274 de 2016.
Además, solicitó la suspensión de las actividades de explotación y exploración de hidrocarburos desarrolladas por la empresa OGX OIL E GAS LTDA, en virtud de la licencia ambiental del proyecto denominado “ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA LLAMADOR - VIM5”. 91. Ambas cautelas están relacionadas con las pretensiones invocadas en la demanda de 16 de noviembre de 2021, las cuales eran del siguiente tenor: […]
PRIMERO. Que se declare la nulidad de la Resolución 942 del 11 de agosto de 2017 (…).
SEGUNDO. Que se declare la nulidad de la Resolución 1341 del 20 08 de 2020 (sic) que modifica la Resolución 942 del 11 de agosto de 2017 (…).
TERCERO. Que se declare la nulidad de la Resolución ST 0239 del 28 de abril de 2020 que trata “sobre la procedencia o no de la consulta previa con comunidades étnicas”.
CUARTO. Que se declare la nulidad de la Licencia Ambiental contenida en la Resolución 129 del 10 de febrero de 2014 expedida por la Autoridad Nacional de Licencia ambiental ANLA Otorgó Licencia Ambiental al Área de Perforación Exploratoria Llamado - VIM-5 – de la empresa OGX PETROELO E GAS SA. Perforación exploratoria en un área de 336.7 km2, en los municipios de La Unión, Caimito y San Marcos - Sucre y Sahagún – Córdoba.
QUINTO. Que se declare la nulidad de la Licencia Ambiental contenida en la Resolución 0985 18-08-2017 de la Autoridad Ambiental modificó la Licencia Ambiental otorgando al proyecto denominado “Área de Perforación Exploratoria Llamador - VIM-5” mediante Resolución 0129 de 10 de febrero de 2014, en el sentido de autorizar la construcción de nuevas plataformas, perforación de nuevos pozos, ZODMES, adecuación y construcción de vías, ejecución de pruebas extensas, modificación del uso, aprovechamiento y/o afectación de recursos naturales.
SEXTO. Que se declare la nulidad de la certificación número 274 del 28 de marzo de 2016 que trata “sobre la procedencia o no de la consulta previa con comunidades étnicas”.
SEPTIMO. Que se declare la nulidad de la Licencia Ambiental contenida en la Resolución 0756 25-06-2015 la autoridad nacional de licencias ambientales ANLA autorizó la cesión total de los derechos y obligaciones originados y derivados de la Licencia Ambiental otorgada a la empresa OGX PETRÓLEO E GAS S.A. (antes OGX PETRÓLEO E GAS LTDA) mediante la Resolución 0129 del 10 de febrero de 2014, para el proyecto "Área de Perforación Exploratoria Llamador VIM-5", localizado en jurisdicción de los Municipios de La Unión, Caimito y San Marcos en el Departamento de Sucre, y en el Municipio de Sahagún Departamento de Córdoba, y demás trámites 52 Se autorizó la cesión total de los derechos y obligaciones derivadas de la Licencia Ambiental otorgada a la sociedad OGX PETRÓLEO E GAS S. A. (antes OGX PETRÓLEO E GAS LTDA) mediante la Resolución 129 del 10 de febrero de 2014. 53 “Por la cual se modifica una resolución”. 32 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA adelantados en el expediente LAV0029-13, a favor de la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. identificada con el NIT 900713658-0.
OCTAVO. Que, como consecuencia de la nulidad de las Licencias ambientales, se ordene la suspensión inmediata de todas las resoluciones que hayan modificado las anteriores expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ‘ANLA’ así como la de suspender de inmediato la exploración y explotación de hidrocarburos en favor de la empresa invasora OGX PETROLEO E GAS SA y CNE OIL & GAS SAS con Nit.
No. 9000713658-0; representadas legalmente por ANDRÉS VALENZUELA PACHÒN o por quien las represente al momento de la notificación.
NOVENO. Que como consecuencia natural de la nulidad de las Resoluciones No. ST- 0239 28 de abril de 2020, certificación número 274 del 28 de marzo de 2016; la Resolución 129 del 10 de febrero de 2014, la Resolución 0985 18-08-2017, la Resolución 942 del 11-08- 2017, la Resolución 0756 25-06-2015 expedidas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ‘ANLA’, y por el ministerio del interior.
DECIMO. Ordenar la Consulta Previa, vulnerada con ocasión de la explotación irregular de hidrocarburos en el territorio de asentamiento de la “CORPORACIÒN AFROCOLOMBIANA DEL SAN JORGE CORPOAFROSAN” y demás comunidades de afrodescendientes con asentamientos en la zona de influencia del proyecto y comunidades indígenas en la zona, independientemente de la organización a la que pertenezcan por parte de las empresas OGX OIL E GAS LTDA. y CNE OIL & GAS S.A.S. y demás empresas que estén desarrollando los proyectos con las licencias nulas.
UNDECIMO. Condenar a las demandadas al Ministerio del Interior al pago de las agencias y costas en derecho […]. 92. Sin embargo, es preciso poner de relieve que, en el escrito de subsanación de la demanda, Corpoafrosan modificó las pretensiones de su demanda en los siguientes términos: […]
PRIMERO. - Que se declare la nulidad de la Resolución 942 del 11 de agosto de 2017 por la cual se otorga Licencia Ambiental Global a la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. para el proyecto denominado “Área de Producción Fandango VIM-5”, ubicado en jurisdicción de los municipios de La Unión, Caimito y San Marcos en el departamento de Sucre y Sahagún en el departamento de Córdoba.
SEGUNDO. - Que se declare la nulidad de la Resolución 1341 del 07 08 de 2020 (sic) que modifica la Resolución 942 del 11 de agosto de 2017 (artículo vigésimo cuarto) Aprobación de la actualización conforme al Parágrafo 1°del artículo 321 del Plan Nacional de Desarrollo - PND (Ley 1955 del 25 de mayo del 2019)- proyecto “Área de Producción Fandango VIM-5”- CNE OIL & GAS S.A.S.- TERCERO. - Que, como consecuencia de la nulidad de la Licencia ambiental, se ordene la suspensión inmediata de la exploración y explotación de 33 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA hidrocarburos en favor de la empresa invasora CNE OIL & GAS SAS con Nit.
No. 9000713658-0; representada legalmente por ANDRÉS VALENZUELA PACHON o por quien las represente al momento de la notificación.
CUARTO. - Que como consecuencia natural de la nulidad de las Resoluciones 942 del 11 de agosto de 2017 que otorga licencia ambiental y la Resolución 1341 del 7 de agosto de 2020 que modifica la Resolución 942 del 11 de agosto de 2017 se ordene parar todos los trabajos asociados y dejar sin efecto los planes ambientales presentados y toda resolución que haya sido expedida por cualquier autoridad en virtud de las licencias nulas.
QUINTO. - Ordenar la Consulta Previa, vulnerada con ocasión de la explotación irregular de hidrocarburos en el territorio de asentamiento de las comunidades de afrodescendientes con asentamientos en la zona de influencia del proyecto y demás comunidades indígenas y afrodescendientes en la zona, independientemente de la organización a la que pertenezcan, por parte de la empresa invasora CNE OIL & GAS SAS.
Y demás empresa que estén desarrollando los proyectos con las licencias nulas.
SEXTO. - Condenar a LA NACION- MINISTERIO DEL INTERIOR, AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES, DIRECCION DE LA AUTORIDAD DE CONSULTA PREVIA, OGX PETROLEO E GAS LTA. Y CNE OIL & GAS SAS […]. 93. Significa lo anterior que excede el objeto del litigio el control de legalidad: (i) de los actos administrativos de la licencia ambiental del proyecto “Área de Perforación Exploratoria Llamador - VIM- 5” (Resoluciones 129 de 10 de febrero de 2014, 0756 de 25 de junio de 2015 y 0985 de 18 de agosto de 2017), y (ii) de los actos relacionados con la posible afectación de las comunidades étnicas ubicadas en el área de influencia de ese proyecto (Resolución ST 0239 de 28 de abril de 2020 y la certificación número 274 del 28 de marzo de 2016). 94.
Nótese que el artículo 229 del CPACA, al momento de señalar la procedencia de las medidas cautelares, precisó lo siguiente:
ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. 95.
Como se observa, el juez encargado de resolver la controversia carece de facultades para adoptar cautelas que no tengan como propósito “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. Por eso, en los términos del artículo 230 de la norma ibidem, esta 34 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA decisión previa debe “tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda”. 96.
Cabe resaltar que los asuntos sometidos a conocimiento de esta jurisdicción, conforme al principio dispositivo54, son rogados55. Por lo tanto, el actor dentro del proceso debía cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual consideraba que el juez debía pronunciarse56. Sin embargo, los accionantes elevaron una solicitud que no se relaciona directamente con sus pretensiones y cuyos juicios de reproche carecen de sustento probatorio. 97.
Esto significa que la solicitud cautelar evaluada en este acápite tampoco cuenta con vocación de prosperidad. 98. Finalmente, el Despacho recuerda que la decisión contenida en esta providencia, en los términos del inciso 2º del artículo 229 del CPACA, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que la presente decisión parte de un conocimiento sumario del litigio, y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas iniciales, no sujeta la decisión final, pues para ello es necesario agotar todo el debate procesal.
R E S U E L V E:
PRIMERO: NEGAR, por las razones expuestas en este proveído, la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 942 de 11 de agosto de 2017, 1341 de 20 de agosto de 2020, 129 de 10 de febrero de 2014, 0756 de 25 de junio de 2015 y 0985 de 18 de agosto de 201757, expedidas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA). 54 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González, Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23-24-000-2005-00434-01 y Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Primera.
Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., 21 de junio de 2018. Radicación número: 05001-23-31-000-2006-93419-01. Actor: José Gabriel Velásquez Sánchez, Bernardo Ramírez Zuluaga y Manuel Antonio Muñoz Uribe. Demandado: Departamento de Antioquia. Referencia: Naturaleza jurídica de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia. 55 « […] en el terreno de la justicia administrativa, orientada por el principio dispositivo, el juzgador -tal y como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia- requiere para hacer su pronunciamiento de la individualización de las peticiones anulatorias, debidamente apoyadas en las razones de derecho contentivas del concepto de la violación que a juicio del actor conduzcan a la invalidación del acto administrativo atacado.
En tal virtud, en tratándose de las acciones que tienen por objeto ejercer un control de legalidad de los actos administrativos, el accionante al formular la causa petendi tiene la carga procesal ineludible de enunciar en forma puntual y específica las normas que estima infringidas lo mismo que el concepto de la violación, habida consideración que el control asignado al contencioso administrativo no reviste, en estos casos, un carácter general, sino que, por el contrario, se encuentra estrictamente delimitado por los aspectos que el actor le solicite sean revisados […]» Ver Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera.
Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009). Radicación número: 11001-03-24-000-2000-06198-01(18509). Actor: Manuel Antonio Ruan Perdomo y Otro. Demandado: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Referencia: acción de nulidad 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754)A Actor: Luis Alfonso Arias García. Demandado: Agencia Nacional De Minería. Referencia: Suspensión Provisional. 57 “Por la cual se modifica una resolución”. 35 Radicación: 11001032400020210031100 (acumulado con el proceso 11001-03-24-000-2021-00696-00) Demandante: CORPOFROSAN Demandado: Ministerio del Interior y ANLA SEGUNDO: NEGAR, por las razones expuestas en este proveído, la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución ST 0239 de 28 de abril de 2020 y de la certificación número 274 del 28 de marzo de 2016, proferidas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.
TERCERO: NEGAR, por las razones expuestas en este proveído, la solicitud de medida cautelar orientada a declarar la suspensión de las autorizaciones y actividades de explotación y exploración de hidrocarburos desarrolladas por las empresas CNE OIL & GAS S.A.S. y OGX OIL E GAS LTDA, en el marco de los precitados actos administrativos.
CUARTO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
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