Radicado: 11001-03-15-000-2021-05285-00 Demandante: Adalberto Rafael Ariza Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-05285-00 Demandante: ADALBERTO RAFAEL ARIZA ROMERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Temas: Tutela contra providencia judicial.
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Reliquidación pensional con inclusión de prima de antigüedad. Defectos por desconocimiento del precedente judicial, fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución. Requisito general de la relevancia constitucional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Adalberto Rafael Ariza Romero, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Cesar, en la que pide el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, a la defensa y al “derecho adquirido”, supuestamente vulnerados con el fallo de 15 de julio de 2021, por medio del cual se negaron las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos La parte actora relató que “[c]on motivo del retiro del servicio, al demandante le fue reliquidada la pensión mediante resolución No. 0271 del 14 de abril de 2015, suscrita por el secretario de educación municipal de Valledupar. En esta ocasión nuevamente fueron omitidas la prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y tampoco se incluyó la prima de antigüedad.
O sea, la prima de antigüedad fuer[a] excluida como factor salarial. Esta omisión o exclusión se puede apreciar en la tabla de los considerandos que contiene los factores que sirvieron de base para la liquidación”. Afirmó que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se reliquidara la pensión de jubilación y se adicionaran factores salariales que no se incluyeron en la liquidación de la mencionada prestación, entre esos la prima de antigüedad.
Sostuvo que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar en fallo de 7 de febrero de 2020, negó las pretensiones de la demanda y, específicamente, Radicado: 11001-03-15-000-2021-05285-00 Demandante: Adalberto Rafael Ariza Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 al referirse a la prima de antigüedad consideró que no se podía incluir, toda vez que fue creada por un ente territorial.
Por último, indicó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo del Cesar por sentencia de 15 de julio de 2021, la confirmó, bajo el argumento de que “la prima de antigüedad, dicho factor no podrá ser tenido en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación de la actora, ya que fue reconocido de manera irregular por una entidad del orden territorial”. 2.
Fundamentos de la acción El accionante presentó acción de tutela con el fin de que el juez constitucional ampare sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, a la defensa y “al derecho adquirido”, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cesar con la decisión de 15 de julio de 2021, en la que se confirmó el fallo de primera instancia en el que se negaron las pretensiones de la demanda encaminadas a que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de la prima de antigüedad.
Afirmó que el tribunal accionado tuvo en cuenta una certificación de otro proceso judicial que no fue allegada como prueba trasladada, por lo que, a su juicio, es una prueba irregular. Indicó que en la sentencia objetada se configuró el desconocimiento del precedente judicial, toda vez que se apartó de la sentencia de tutela de 9 de mayo de 20191 dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado.
Sostuvo que el tribunal accionado incurrió en defecto fáctico, por cuanto en el proceso ordinario se aportó el Formato Único para la Expedición del Certificado de Salarios, en el que se evidenció que frente a la prima de antigüedad se realizaron los respectivos descuentos dirigidos al magisterio, a lo que agregó que en el proceso ordinario no existe prueba que demuestre que la prima de antigüedad devengada haya sido creada por una autoridad municipal, es decir, llegó a una conclusión sin pruebas que la sustente.
Señaló que en la decisión objetada se configuró el defecto sustantivo, pues el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 establece que la prima de antigüedad es un factor salarial, por lo que debió ser incluida en la liquidación de la pensión de jubilación. Aseguró que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en violación directa de la Constitución, en tanto se vulneraron los derechos fundamentales invocados, toda vez que no se reconoció la prima de antigüedad en la liquidación de la pensión de jubilación, a pesar de que la devengó durante el último año de servicio.
Por último, manifestó que providencia atacada se dictó en el marco de un recurso de apelación, por lo que no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, además que la acción de tutela cumple el requisito de la inmediatez. 3. Pretensiones El accionante formuló las siguientes: “Señor Magistrado, respetuosamente pido el amparo constitucional de los derechos: Acceso a la justicia, debido proceso, a la defensa, protección del estado social de derecho, derecho a la igualdad, mínimo vital, derecho adquirido, entre otros, porque me encuentro ad-portas de padecer o sufrir un 1 Radicado No. 11001-03-15-000-2018-03933-01, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-05285-00 Demandante: Adalberto Rafael Ariza Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 daño inminente e irreparable, contra el cual NO existe otro mecanismo de defensa, al tener que devengar pensión menguada que lesiona el mínimo vital.
En consecuencia, con el respeto de costumbre, solicito que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR que revoque o deje sin efecto la sentencia adiada quince (15) de julio de 2021, proferida en el proceso RAD: 20- 001-33-33-002-2016-0017901. Demandante: ADALBERTO RAFAEL ARIZA ROMERO. Demandado: Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(Esta sentencia fue notificada por medio electrónico el día 19 de julio de 2021). Ordenar que sea emitida una nueva sentencia en la cual se disponga adicionar la prima de antigüedad como factor salarial para [la] reliquidación de mi pensión”. 4. Pruebas relevantes Mediante correo electrónico de 29 de octubre de 2021, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar allegó copia digital del expediente que contiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 20001-33-33-002-2016-00179-01. 5.
Trámite procesal Por auto de 19 de agosto de 2021, el despacho de la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar, a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a Fiduprevisora S.A. y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 110542 a 110548 de 28 de octubre de 2021, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión2. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Cesar En escrito de 2 de noviembre de 2021, el magistrado ponente y presidente de la Corporación Judicial pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que no se vulneraron los derechos fundamentales del accionante.
Afirmó que, en un caso similar al de la parte actora, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado negó la reliquidación pensional de un docente con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, con fundamento en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, cuyos apartes se transcribieron en la sentencia objetada.
Agregó que en reciente sentencia de unificación de 25 de abril de 20193, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció los factores salariales que deben ser reconocidos en las pensiones a los docentes, señalando claramente que solo son procedentes aquellos que hubieren sido devengados en el último año 2 El accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: gematex@yahoo.com, sectriadm@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadmincsr@notificacionesrj.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, notjudicial@fiduprevisora.com.co, tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co, j03admvalledupar@cendoj.ramajudicial.gov.co; jadmin03vup@notificacionesrj.gov.co y notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, radicado No. 680012333000201500569-01 (0935-17), C.P.: César Palomino Córtes.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-05285-00 Demandante: Adalberto Rafael Ariza Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de servicio, siempre y cuando estén enlistados en la ley y se hubieren efectuado los respectivos aportes. Resaltó que en la sentencia objetada se acogió el reciente criterio expuesto por el Consejo de Estado, el cual se aplica directamente para los docentes, motivo por el cual a la liquidación de la pensión de jubilación del demandante, no se le podían incluir factores adicionales a los señalados en la ley, así hayan sido devengados por el servidor durante el tiempo en que prestó sus servicios.
Sostuvo que el demandante tenía reconocida una pensión de jubilación, sin que en el asunto estuviera en discusión dicho derecho, sino que el litigio gravitó en establecer si el actor tenía derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales que fueron devengados en el último año de servicios. Señaló que al accionante, por remisión de la Ley 91 de 1989, le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985, por lo que, según lo dispuesto en dicha normativa, se le debía reconocer la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año en que adquirió el estatus, siempre y cuando estuvieran enlistados en la ley y sobre ellos se hubiese efectuado los aportes.
Indicó que la Ley 62 de 1985 señala en forma taxativa los factores salariales que sirven de base para la liquidación pensional, estos son: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, por lo tanto, era sobre dicha base sobre la cual debía fundamentarse la liquidación pensional efectuada por la entidad demandada.
Afirmó que la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, en nombre y representación de la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció la pensión de jubilación al señor Adalberto Rafael Ariza Romero teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior al de estatus de pensionado y como factores salariales el salario básico, sin embargo, en el último año antes de servicio (2014-2015), el actor devengó otros factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta por la entidad demandada, tales como el sueldo de vacaciones, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de antigüedad, de conformidad con el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios, los cuales no podían ser incluidos en la base de su liquidación prestacional, como quiera que no se encontraban enlistados en la ley, ni se demostró que sobre ellos se hubiese realizado aportes a pensión, salvo la prima de antigüedad.
Precisó que en relación con la prima de antigüedad, la Corporación ha sido reiterativa en señalar que dicho factor no podía ser incluido en la base de liquidación pensional, pese a que se encuentre taxativamente señalado en la ley y se hubiese demostrado que se efectuó aportes a pensión sobre el mismo, por cuanto dicho factor no es de creación legal.
Aseveró que en reiteradas ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que cuando la prima de antigüedad tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, ésta no puede ser tenida en cuenta como factor salarial, como quiera que la autoridad territorial se arrogó competencias que están destinadas para el Congreso de la República, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política.
Relató que el Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia de 14 de marzo de 2013, proferida dentro del proceso radicado No. 20001-23-31-004-2011- Radicado: 11001-03-15-000-2021-05285-00 Demandante: Adalberto Rafael Ariza Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 00290, declaró la nulidad del Acuerdo Municipal No. 13 de 14 de abril de 1983, por medio del cual el Concejo Municipal de Valledupar creó la prima de antigüedad para los empleados municipales, por considerar que dicha Corporación no tenía competencia para crearla, siendo competencia exclusiva del legislador.
Afirmó que no había duda de que la prima de antigüedad devengada por el demandante fue creada a través de un acuerdo municipal, por lo que el Concejo Municipal no estaba facultado para fijar el régimen salarial ni prestacional a los empleados municipales, circunstancia que conllevó que la misma no fuera tenida en cuenta como factor salarial en el reconocimiento prestacional del demandante, pese a que dicho factor hubiese sido devengado en el último año de servicios.
Por último, manifestó que no era posible acceder a la reliquidación pensional, como quiera que no todos los factores solicitados están enlistados en la ley ni se demostró que se efectuó aportes a pensión, solo la prima de antigüedad, que, aunque sí estaba enlistada y se probó que se efectuó descuentos en pensión, no podía ser incluida por tratarse de un factor creado de manera extralegal, por lo que se decidió confirmar la sentencia apelada. 6.2.
El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar, la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.
Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia de 15 de julio de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cesar confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones tendientes a la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, a la defensa y al “derecho adquirido”, por cuanto incurre en los defectos i) por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que se apartó de la sentencia de tutela de 9 de mayo de 20194, dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, ii) fáctico, en razón a que en el proceso ordinario se aportó el Formato Único para la Expedición del Certificado de Salarios, en el que se evidenció que frente a la prima de antigüedad se realizaron los respectivos descuentos, iii) sustantivo, pues el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 establece que la mencionada prima ostenta el carácter de factor salarial y iv) en violación directa de la Constitución, por la vulneración de sus derechos fundamentales. 3.
El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y 4 Radicado No. 11001-03-15-000-2018-03933-01, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-05285-00 Demandante: Adalberto Rafael Ariza Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones5. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales.
Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20056, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.
En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional7.
Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala8, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.
Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.
Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. 5 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.
Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 7 la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. 8 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-05285-00 Demandante: Adalberto Rafael Ariza Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.
Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.
Estudio y solución del caso concreto 4.1. La parte actora considera que la sentencia de 15 de julio de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cesar confirmó la decisión del a quo, que negó las pretensiones tendientes a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales, específicamente el de la prima de antigüedad, incurre en defectos i) por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que se apartó de la sentencia de tutela de 9 de mayo de 20199, dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, ii) fáctico, en razón a que en el proceso ordinario se aportó el Formato Único para la Expedición del Certificado de Salarios, en el que se evidenció que frente a la prima de antigüedad se realizaron los respectivos descuentos, iii) sustantivo, pues el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 establece que la mencionada prima ostenta el carácter de factor salarial y iv) en violación directa de la Constitución, por la vulneración de sus derechos fundamentales. 4.2.
La Sala anticipa que en el presente asunto la acción de tutela se torna improcedente por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional, tal como se explica a continuación: El señor Adalberto Rafael Ariza Romero, en ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó que se anularan parcialmente las Resoluciones No. 276 de 2 de junio de 2005 y 0271 de 14 de abril de 2015, por medio de las cuales se reconoció y reliquidó su pensión de jubilación, así como la nulidad del Oficio No. OFPSM- 0602 de 31 de agosto de 2015, en el que se negó la solicitud de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Asimismo, como fundamentos de la demanda, indicó que “[l]a prima de antigüedad tiene la doble condición de ser factor salarial para el régimen exceptuado del magisterio y también lo es en el régimen de la Ley 100 de 1993” y, además, que la sentencia de unificación de 4 de agosto de 201010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado permitió la inclusión de todos los factores percibidos durante el año previo a la adquisición del estatus indistintamente de si estaban previstos en la ley. 9 Radicado No. 11001-03-15-000-2018-03933-01, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-05285-00 Demandante: Adalberto Rafael Ariza Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar en fallo de 7 de febrero de 2020, negó las pretensiones de la demanda con sustento en lo siguiente: “Con fundamento en lo anterior, y teniendo en cuenta que mediante la Resolución N° 276 del 2 de junio de 2005, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cesar, reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a Adalberto Rafael Ariza Romero y por intermedio de [la] Resolución 0271 del 14 de abril de 2015 reliquidó la misma, equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios e incluyó solamente el factor salarial denominado: sueldo básico, es claro que bajo los parámetros fijados por las recientes sentencias de unificación del Consejo de Estado, al demandante no le asiste el derecho a que se le reliquide su pensión incluyendo los factores salariales solicitados en la demanda, toda vez, que si bien se acreditó que en el último año de servicios anterior a su retiro del servicio devengó otros factores salariales que no fueron tenidos en cuenta, esto es: pago sueldo, vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, estos factores no podían ser incluidos en la base de su liquidación prestacional, como quiera que no se encuentran enlistados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, que fue modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
Ahora, si bien la PRIMA DE ANTIGÜEDAD aparece como devengada en el último año de servicios y se encuentra enlistada en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, la misma tampoco se ordenara incluir en la base de liquidación pensional de la demandante, pues, el Tribunal Administrativo del Cesar, en providencia de fecha 20 de septiembre de 2018, expediente bajo radicación 2014-00466-01, demandante: (…) contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, acogiendo los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado indicó que la[s] pensiones de los empleados públicos deben ser liquidadas únicamente con los factores salariales creados por el gobierno nacional, pues los emolumentos creados por las autoridades territoriales luego de la expedición del Acto Legislativo 1° de 1968 no tienen incidencia prestacional y concluyó que dicha prima no puede ser tenida en cuenta como factor salarial en el reconocimiento prestacional de los docentes, porque el Concejo Municipal al momento de su creación no estaba facultado para fijar el régimen salarial ni prestacional a los empleados municipales”.
La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, para lo cual insistió en que i) la prima de antigüedad es un factor salarial de acuerdo con lo establecido en el artículo 1°11 de la Ley 62 de 1985, ii) que en el Formato Único para la Expedición del Certificado Salarial aparece que de la mencionada prima la devengó en el último año de servicio y se hicieron los respectivos aportes para pensión y iii) invocó la sentencia de 9 de mayo de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado.
El Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia de 15 de julio de 2021, confirmó la decisión de primera instancia, con sustento en lo siguiente: “Está probado en autos, que el señor ADALBERTO RAFAEL ARIZA ROMERO en su calidad de docente prestó sus servicios en el ramo de la educación, con anterioridad al año de 2003, por ende, se le aplica la Ley 91 de 1989, en cuanto señala que a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el 11 ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
PARÁGRAFO ÚNICO. La Caja Nacional de Previsión Social continuará tramitando y cancelando las cesantías a los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público hasta el 31 de diciembre de 1985, hasta concurrencia de las transferencias presupuestales que para el efecto se le hagan. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05285-00 Demandante: Adalberto Rafael Ariza Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, Ley 33 de 1985.
En conclusión, por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, que es [el] régimen legal general. (…) En consecuencia, en el caso concreto, al señor ADALBERTO RAFAEL ARIZA ROMERO, se le debió reconocer la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores salariales devengados por éste en el último año en que adquirió el status, siempre y cuando éstos estuvieran enlistados en la ley y sobre ellos se hubiese efectuado los aportes, de conformidad con la nueva tesis dictada por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual es acogida por este Tribunal, en el asunto bajo estudio, tal y como se dijo en párrafos anteriores.
Ahora, la Ley 62 de 1985, la cual se le aplica al demandante, señala en forma taxativa los factores salariales que sirven de base para la liquidación pensional, estos son: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, por lo tanto, es sobre dicha base sobre la cual debe fundamentarse la liquidación pensional efectuada por la entidad demandada.
En ese orden de ideas, la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció la pensión de jubilación al señor ADALBERTO RAFAEL ARIZA ROMERO, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior al de estatus de pensionado y como factores salariales el salario básico.
No obstante, en el último año antes de servicio (2014-2015), el actor devengó otros factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta por la entidad demandada, tales como: el sueldo de vacaciones, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de antigüedad, de conformidad con el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios, sin embargo estos factores no podían ser incluidos en la base de su liquidación prestacional, como quiera que no se encuentran enlistados en la ley, ni se demostró que sobre ellos se hubiese realizado aportes a pensión, salvo la prima de antigüedad.
Ahora bien, en cuanto a la prima de antigüedad, tal como lo indicó el juez de primera instancia, este Tribunal ha sido reiterativo en señalar que dicho factor no puede ser incluido en la base de liquidación pensional, pese a que éste se encuentre taxativamente señalado en la ley y se hubiese demostrado que se efectuó aportes a pensión sobre el mismo, por la potísima razón que dicho factor no es de creación legal.
Lo anterior, como quiera que en reiteradas ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, que cuando la prima de antigüedad tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, ésta no puede ser tenida en cuenta como factor salarial, como quiera que la autoridad territorial se arrogó competencias que están destinadas para el Congreso de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política.
Debe recordarse, que este Tribunal, con ponencia (…), dentro del proceso radicado 20-001-23-31-004-2011-00290-00, mediante sentencia de fecha de 14 de marzo de 2014, declaró la nulidad del Acuerdo Municipal No. 13 de 14 de abril de 1983, por medio del cual el Concejo Municipal de Valledupar cre[ó] la prima de antigüedad para los empleados municipales, por considerar que dicha Radicado: 11001-03-15-000-2021-05285-00 Demandante: Adalberto Rafael Ariza Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Corporación no tenía competencia para crearla, siendo su competencia exclusiva del legislador.
Así lo señaló en esa oportunidad este Tribunal: (…) En ese orden de ideas, no existe duda que la prima de antigüedad cancelada al demandante, fue creada a través de un acuerdo municipal, por lo que claramente, el Concejo Municipal no estaba facultado para fijar el régimen salarial ni prestacional a los empleados municipales, circunstancia que conlleva a que la misma no sea tenida en cuenta como factor salarial en el reconocimiento prestacional del demandante, pese a que dicho factor hubiese sido devengado en el último año de servicios.
Lo anterior, ha sido tema reiterativo del Consejo de Estado, quienes han determinado que si el factor devengado en el último año de servicio fue creado por fuera del marco de competencias, éste no puede ser incluido en la base de liquidación pensional: (…) En consecuencia, no es posible acceder a la reliquidación pensional, como quiera que no todos los factores solicitados están enlistados en la ley ni se demostró que se efectuó aportes a pensión, sólo la prima de antigüedad, que aunque sí está enlistada y se probó que se efectuó descuentos en pensión, ésta no puede ser incluida al ser un factor creado de manera extralegal”.
De conformidad con lo anterior, la Sala observa que en dos instancias judiciales se estudió la posibilidad de incluir la prima de antigüedad en la liquidación de la pensión del accionante, sin embargo, a pesar de que esta aparecía enlistada en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y que en el Formato Único para la Expedición del Certificado Salarial aparecían que fue devengada durante el último año con sus respectivos descuentos, lo cierto es que dicho factor fue creado por el Concejo Municipal de Valledupar mediante un acuerdo, acto administrativo que fue anulado con anterioridad al reconocimiento pensional por el mismo Tribunal Administrativo del Cesar, por lo que la mencionada prima no podía incluirse en el Ingreso Base de Liquidación, IBL12. 4.3.
Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que los reproches formulados por el accionante en el escrito de tutela, independientemente que se invoquen los defectos por desconocimiento del precedente judicial, fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución, lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con la inclusión de la prima de antigüedad en la liquidación de la pensión de jubilación, lo cual ya fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario en sus dos instancias y en el que se concluyó que dicha prima fue creada mediante un acuerdo municipal expedido por el Concejo Municipal de Valledupar, razón por la cual no puede ser tenida en cuenta para establecer el monto de la mesada pensional pese a que fue devengada en el último año de servicio, se realizaron los respectivos descuentos y aparece bajo esa misma denominación en el artículo 1°de la Ley 62 de 1985.
En efecto, se observa que la autoridad judicial accionada i) valoró el Formato Único para la Expedición del Certificado de Salarios, ii) estudió los factores salariales establecidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y iii) se refirió al precedente judicial y la regla jurisprudencial aplicable en el presente asunto, para lo cual concluyó que a pesar de que la prima de antigüedad la devengó el accionante durante el último año de servicio y que se realizaron los respectivos 12 El acto administrativo demandado fue la Resolución No. 0271 del 14 de abril de 2015, por medio del cual se negó la inclusión de la prima de antigüedad de empleado municipal en la liquidación de la pensión, mientras que la sentencia que declaró la nulidad del Acuerdo Municipal No. 13 de 14 de abril de 1983, por medio del cual el Concejo Municipal de Valledupar creó la mencionada prestación, se dictó el 14 de marzo de 2014, es decir, con anterioridad de la expedición de dicha resolución. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05285-00 Demandante: Adalberto Rafael Ariza Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 descuentos, dicho factor fue creado mediante un acuerdo municipal el cual fue anulado por el Tribunal Administrativo del Cesar, al considerar que dicha corporación administrativa carecía de competencia para crear dicha prestación, razón por la cual no era procedente la inclusión de la mencionada prima.
Aunado a lo anterior, se evidenció que los cargos que plantea el demandante en la solicitud de amparo, bajo la supuesta configuración del defecto por desconocimiento del precedente judicial, fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución fueron presentados de manera similar en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y en el recurso de apelación, los cuales se estudiaron con suficiencia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar, cuestión diferente es que la parte actora al no estar de acuerdo con la apreciación que se hicieron sobre el material probatorio, el marco normativo y la jurisprudencia vinculante por parte de la autoridad judicial accionada, presentara la acción de tutela bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo de tutela se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.
Al respecto, es necesario recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU- 573 de 201913, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finales, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;
(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”14 (Negrilla y resalta de la Sala) Por lo demás, valga indicar que sobre la inclusión de la prima de antigüedad para los empleados municipales como factor salarial para ser incluido en la pensión de jubilación, la Sección Segunda del Consejo de Estado no tiene un criterio unívoco en sede de tutela, por lo que se debe privilegiar la autonomía judicial.
Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela respecto de los defectos por desconocimiento del precedente judicial, fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución, por cuanto se desatendió el requisito de la relevancia constitucional, toda vez que el actor insiste en el mismo debate de naturaleza legal relacionado con la inclusión de la prima de antigüedad en la reliquidación de la pensión de jubilación, con sustento en la sentencia de tutela de 9 de mayo de 201915, dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, la indebida valoración del Formato Único para la Expedición del Certificado de Salarios y el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, lo que por contera tiene como propósito continuar con el debate adelantado en el proceso ordinario en el curso de sus dos instancias.
III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 13 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 14 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 15 Radicado No. 11001-03-15-000-2018-03933-01, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-05285-00 Demandante: Adalberto Rafael Ariza Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12
RESUELVE
Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Adalberto Rafael Ariza Romero contra el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas. Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ