Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación: 68001-23-33-000-2022-00368-01 Accionante: Turiscol Colombia S.A.S. Accionado: Superintendencia de Industria y Comercio Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de decisiones de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Subtema 1: Requisitos de habilitación de la acción de tutela – subsidiariedad. Sentido del fallo: Se modifica el fallo de primera instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora[1] en contra del fallo de tutela proferido el 5 de julio de 2022[2] por el Tribunal Administrativo de Santander. I.- ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de amparo constitucional El 17 de junio de 2022[3] Turiscol S.A.S., a través de su representante legal[4], presentó acción de tutela[5] en procura de la protección de su derecho fundamental al debido proceso, para confutar el auto No. 51248 dictado el 28 de abril de 2022 por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante el cual se declaró que la accionante incumplió lo ordenado en la sentencia del 9 de noviembre de 2017 y, en consecuencia, la sancionó con multa. 1.2.- Hechos 1.2.1.- Mediante sentencia del 9 de noviembre de 2017, la accionada, en el marco de una acción de protección al consumidor originada en el incumplimiento del deber de información, le ordenó a Turiscol Colombia S.A.S. que, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria del fallo, le reembolsara a Tulio Sánchez Rodríguez, demandante, la suma de $1.652.664 m/cte, le entregara unos documentos que acreditaban la terminación de un contrato y le devolviera los títulos valores que contuvieran obligaciones a su cargo[6].

El fallo se notificó el 10 de noviembre de 2017, por lo cual la oportunidad para cumplirlo feneció 30 de noviembre de 2017[7]. 1.2.2.- La Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de verificar el cumplimiento de la decisión aludida, expidió auto del 16 de febrero de 2018, en el que requirió a Turiscol Colombia S.A.S. para que rindiera las explicaciones pertinentes y justificara las razones por las cuales no había acreditado la satisfacción de las órdenes dispuestas en el fallo aludido, no obstante, la requerida guardó silencio[8]. 1.2.3.- El anterior requerimiento se repitió por auto del 1º de junio de 2021.

La agencia de turismo formuló recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de este y, además, pidió que se declarara la nulidad de lo actuado[9], por cuanto, según afirmó, no fue debidamente notificada de la acción de protección al consumidor, hay terceros que han hecho uso indebido de su nombre, la sociedad requerida no es la misma que debió ser condenada, solo tuvo conocimiento del trámite hasta el 2 de junio de 2021 y no suscribió ningún contrato con Tulio Sánchez. 1.2.4.- Por lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió providencia del 2 de agosto de 2021, mediante la que confirmó la recurrida, negó por improcedente el recurso de apelación y rechazó la petición anulativa. 1.2.4.1.- Para lo anterior, señaló que en el expediente se evidencia que el auto del 15 de junio de 2017, que admitió la demanda, fue debidamente notificado al correo turiscol@hotmail.com, haciendo notoria la negligencia del extremo pasivo y, adicionalmente, precisó que no se trata de un proceso administrativo sancionatorio, sino de uno de carácter civil por ser una acción de protección al consumidor. 1.2.4.2.- Adicionalmente, adujo que el recurso de apelación no era procedente, en tanto el auto atacado no es de aquellos previstos en el artículo 321 del C.G.P. 1.2.4.3.- Por último, frente a la nulidad, acotó que esta no se podía declarar porque, en primer lugar, ya había sentencia ejecutoriada y, en segundo, a pesar de que la sociedad fue debidamente notificada del proceso no alegó, como excepción previa, los argumentos que ahora pretende exponer. 1.2.5.- Finalmente, la autoridad cuestionada expidió el auto No. 51248 del 28 de abril de 2022[10], mediante el que declaró el incumplimiento por parte de Turiscol Colombia S.A.S. y le impuso una sanción por valor de $9.374.904 m/cte.

Este se notificó por estado del 29 de abril de 2022. 1.3.- Fundamentos de la solicitud de amparo La parte actora considera que la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio incurrió en los siguientes yerros: “[L]os supuestos servicios que en su momento se ofrecieron al afectado TULIO ENRIQUE S[Á]NCHEZ RODR[Í]GUEZ, tienen impreso otro número de NIT, tal y como se puede evidenciar en su propia demanda y en los anexos, que es el NIT No. 900.605.210-2; el cual [n]o pertenece a TURISCOL sino que pertenece a la empresa DESTINO SIN LÍMITES, tal y como se observa en el Registro Único Empresarial y Social (RUES).

(…) Más desconcertante es, que dentro del recibo de los $1.320.000 [ni siquiera] aparece el logo, sello y/o firma de TURISCOL COLOMBIA S.A.S. sino que aparece el logo y NIT de la empresa ‘DESTINO SIN LÍMITES’ bajo NIT 900.605.210-2 (…)

CUARTO. Además de lo anterior, me permito manifestar inconformidad, en la forma en que se llevó a cabo el proceso inicial en el año 2017. Pues como es sabido por todos, el art. 54 del Código General del Proceso, impone la obligación a las partes, para que alleguen la prueba de la existencia y representación legal de los demandados, lo cual brilló por su ausencia y la Superintendencia de Industria y Comercio dejó pasar desapercibido.

QUINTO. La [S]uperintendencia de Industria y Comercio, falló al realizar la valoración probatoria en el proceso sub examine, pues nunca notificó a mi representada al correo electrónico o dirección física inscrita en el registro mercantil, sino a otra dirección, obviando las disposiciones del artículo 291, numeral 2, que indica que las personas jurídicas de derecho privado, se notificarán en la dirección para asuntos judiciales que se encuentre inscrita en la cámara de comercio del domicilio principal de la sociedad.

(…)

OCTAVO. Teniendo en cuenta que la empresa a la que se condenó al pago, no es la misma empresa que yo represento, resulta inequívocamente una vulneración al debido proceso, a la igualdad, a la justicia, a la transparencia, que la Superintendencia de Industria y Comercio falló al realizar la valoración probatoria durante el proceso”[11]. 1.4.- Pretensiones Se elevaron las siguientes: “PRIMERO. Que se ampare el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, ordenando a la Superintendencia de Industria y Comercio ‘SIC’ que retrotraiga todo lo actuado en el proceso correspondiente.

SEGUNDO. De manera respetuosa solicito que se revoque el auto No. 51248, del 28 de abril del presente año, por medio del cual se declara el INCUMPLIMIENTO de TURISCOL COLOMBIA S.A.S.

TERCERO. Revocar la sanción impuesto (sic) en el auto No. 51248 del 28 de abril del presente año, por cuanto no acreditaron la existencia y número de identificación de la empresa.

CUARTO. Solicit[o] archivar el presente proceso, dado que no es posible ordenar el cumplimiento de una obligación que no emana de una relación de consumo”[12]. 2.- Trámite procesal del amparo y fundamentos de la oposición Mediante auto del 21 de junio de 2021 el a quo constitucional admitió la acción. Además, ordenó notificar a la autoridad accionada y requirió a la accionante para que allegara prueba de su representación legal. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante fallo del 5 de julio de 2022, denegó el amparo frente a los errores atinentes a las notificaciones surtidas en el proceso de protección al consumir y lo declaró improcedente “frente al estudio de los actos administrativos proferidos por la entidad [tutelada]”[13].

Para ello, adujo que, como Turiscol Colombia S.A.S. interpuso recursos dentro del proceso ordinario y solicitó su nulidad, desde ese momento se entiende notificada de este por conducta concluyente, por lo que se debe negar la petición constitucional frente a la supuesta indebida notificación. En relación con el “estudio de los actos administrativos” indicó que la tutela es improcedente por existir un mecanismo de defensa ordinario ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin observarse un perjuicio irremediable. 4.- Razones de la impugnación Inconforme, la sociedad accionante interpuso recurso de impugnación a través del cual manifestó que, al ser evidente la vulneración a sus garantías fundamentales y que la sociedad que suscribió el contrato que derivó en el proceso de protección al consumidor era otra, debe dársele prevalencia al derecho sustancial sobre los aspectos formales.

En ese sentido, reiteró los argumentos que expuso en el escrito tuitivo. Igualmente, acotó que, si bien las actuaciones del proceso ordinario fueron notificadas al correo turiscol@hotmail.com, lo cierto es que, en su momento, esos correos electrónicos no fueron leídos, porque las notificaciones judiciales siempre se habían recibido por medios físicos.

Afirmó que en la providencia impugnada primaron los asuntos formales sobre los sustanciales; y que el Tribunal no se pronunció respecto de los argumentos de indebida notificación planteados en su escrito introductorio, ni sobre las pruebas, y con ello avaló las inconsistencias procesales de la accionada. Ultimó que la indebida conformación del contradictorio debió advertirse desde los albores de la acción de protección al consumidor, lo que vulneró sus derechos constitucionales.

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo de tutela proferido el 5 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio vulneró el derecho fundamental alegado.

Para resolver el problema jurídico así planteado, se procederá, en primer lugar, a verificar si se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. En caso afirmativo, se examinará si la accionada incurrió en los yerros alegados. 3.- Cuestión previa Al revisar las quejas elevadas por el extremo activo de la litis, se advierte que, si bien en la tutela se ataca el auto dictado el 28 de abril del corriente, lo cierto es que el motivo de la inconformidad es la indebida integración del litigio ocurrida desde el inicio del proceso con radicado 2017-158645 adelantado por Tulio Sánchez Rodríguez en contra de Turiscol Colombia S.A.S. Al respecto, se observa que la vinculación al proceso y la respectiva notificación a la sociedad tutelante no ocurrió a partir de los autos conminatorios o del sancionatorio censurado, sino desde el inicio del proceso de protección al consumidor, es decir desde la notificación del auto admisorio de la demanda correspondiente.

Así las cosas, teniendo en cuenta que los reproches elevados por Turiscol Colombia S.A.S. no se circunscriben a lo dispuesto en el auto del 28 de abril de 2022, sino que se refieren a situaciones procesales ocurridas desde el inicio del proceso que concluyó con la sentencia del 9 de noviembre de 2017, la Sala abordará el problema jurídico bajo esa perspectiva. 4.- El cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.- La subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela aparece claramente expresada en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política[14] y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[15], normatividad conforme con la cual dicha acción solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la ejerza como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable[16].

De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 4.2.- En el presente caso, la accionante alegó que la Superintendencia de Industria y Comercio, desde que avocó el conocimiento de la acción de protección al consumidor formulada por Tulio Sánchez Rodríguez, pasó por alto que la sociedad que suscribió el contrato con el demandante no fue Turiscol Colombia S.A.S. sino otra agencia de viajes, por lo que no tenía ninguna responsabilidad frente a los hechos expuestos en esa demanda.

Ab initio, considera la Sala que la acción tuitiva no cumple con el requisito genérico de subsidiariedad en razón a que la empresa accionante pudo haber alegado, a título de excepción de mérito, la falta de legitimación por pasiva e, incluso, de no haber sido plausible esgrimir tal error en la oportunidad para contestar la demanda, pudo haber acudido al incidente de nulidad para cuestionar su indebida vinculación al proceso, antes de que se dictara sentencia. 4.3.- En efecto, es menester acotar que la legitimación en la causa puede ser de dos clases: de hecho o material.

La primera se refiere a la relación procesal que surge entre el demandante y el demandado, y nace con la presentación de la demanda y la notificación del auto admisorio; mientras que la material, a contrario sensu, tiene relación con la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque fueron perjudicados, ora porque ocasionaron el daño[17].

De ahí que una persona formalmente vinculada a un proceso no necesariamente tenga relación con los intereses que se debaten en este. Ahora bien, la ausencia de legitimación en la causa material no impide que el fallador se pronuncie de fondo, pues se trata de un elemento de la pretensión y no de la acción, por lo que no se relaciona con un aspecto procesal sino sustancial. 4.4.- Así pues, como lo que alega la empresa tutelante es, en esencia, que, a pesar de haber sido notificada del proceso al correo electrónico que figura en su registro mercantil como lo reconoció en su impugnación, no tiene ningún vínculo contractual con la persona que fungió como demandante, considera la Sala que tal argumento debió ventilarse al interior de la acción de protección al consumidor, como un medio exceptivo, en el momento en que fue notificado el auto admisorio de la demanda o, en su defecto, a través de un incidente de nulidad, según se indicó, antes de dictarse sentencia. 4.5.- Es menester precisar que la preclusividad de las etapas y oportunidades procesales no corresponde a un asunto meramente formal, sino que es una garantía real y efectiva derivada del debibido proceso; así pues, no es de recibo el argumento de Turiscol Colombia S.A.S. según el cual se está dando prevalencia a lo formal sobre lo sustancial, en tanto, según se indicó, la omisión de la parte demandada en cuanto a la proposición de medios exceptivos también es una cuestión de amplia trascendencia sustancial, aunado a que la tutela no es un medio para corregir o subsanar la incuria o inactividad de las partes. 4.6.- De conformidad con los argumentos descritos, se torna diáfano que las denuncias elevadas por Turiscol Colombia S.A.S., en este escenario iusfundamental, devienen improcedentes, en la medida en que se está utilizando esta vía constitucional para revivir etapas procesales o medios defensivos que fueron omitidos, porque, según se expuso, la tutelante fue notificada del proceso de protección al consumidor que se seguía en su contra desde el 16 de junio de 2017 mediante correo con certificado No. E4437456-S[18], a la dirección electrónica que figura en su registro mercantil, esto es turiscol@hotmail.com, no obstante, solo manifestó su inconformidad hasta que se le comunicó el auto proferido el 1º de junio de 2021. 4.7.- Por otra parte, tampoco se encuentra demostrada una situación de gravedad e inminencia que haga procedente la solicitud de amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, máxime cuando la sentencia condenatoria se profirió desde el 9 de noviembre de 2017 y los autos conminatorios el 16 de febrero de 2018 y del 1º de junio de 2021.

Por tanto, el asunto, tal como acaba de exponerse, no supera el requisito de subsidiariedad. 5.- De conformidad con lo anterior y dado que no se agotaron todos los medios ordinarios de defensa, la Sala considera que todos los cargos elevados por Turiscol Colombia S.A.S., son improcedentes al no cumplir con el requisito genérico de subsidiariedad, por lo que se modificará la decisión recurrida en ese sentido.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el fallo de tutela proferido el 5 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander, para declarar improcedente la tutela elevada por Turiscol Colombia S.A.S., de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero Estado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado ----------------------- [1] Obra impugnación en el archivo registrado en SAMAI, en el índice 18, con certificado 6380804EAEBFEB56 A655FD9492696740 EBE0527CB91E73D8 FF31592EB34FB2C6. [2] Obra sentencia en el archivo registrado en SAMAI, en el índice 15, con certificado 79AC8792F0D78223 9CADDA0A31A370BD 1A1F23C2F8DA82F4 B1C75F664DD845FF. [3] Obra acta de reparto en el archivo registrado en SAMAI, en el índice 4, con certificado 472F72681D08BFEA BAD51E615F197D8A 03D97B85065763A5 042DB0F28171C8F8. [4] Como consta en: https://rues.org.co/Expediente. [5] Obra escrito de tutela a folios 1-10 del archivo registrado en SAMAI, en el índice 3, con certificado 443E4438BF38E077 BCB3F0E76B0E4A38 85324EA2871C22C7 9E014E4E45EB31FB. [6] A folio 36 del archivo digital registrado en SAMAI, en el índice 3, con certificado 443E4438BF38E077 BCB3F0E76B0E4A38 85324EA2871C22C7 9E014E4E45EB31FB. [7] Ibídem. [8] Ibídem. [9] Obra recurso a folios 29-31 del archivo digital registrado en SAMAI, en el índice 3, con certificado 443E4438BF38E077 BCB3F0E76B0E4A38 85324EA2871C22C7 9E014E4E45EB31FB. [10] Obra auto a folios 36-40 del archivo digital registrado en SAMAI, en el índice 3, con certificado 443E4438BF38E077 BCB3F0E76B0E4A38 85324EA2871C22C7 9E014E4E45EB31FB. [11] A folios 2-5 del archivo digital registrado en SAMAI, en el índice 3, con certificado 443E4438BF38E077 BCB3F0E76B0E4A38 85324EA2871C22C7 9E014E4E45EB31FB. [12] A folio 6 del archivo digital registrado en SAMAI, en el índice 3, con certificado 443E4438BF38E077 BCB3F0E76B0E4A38 85324EA2871C22C7 9E014E4E45EB31FB. [13] A folio 9 del archivo registrado en SAMAI, en el índice 15, con certificado 79AC8792F0D78223 9CADDA0A31A370BD 1A1F23C2F8DA82F4 B1C75F664DD845FF. [14] Artículo 86.

Numeral 3º. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. [15] Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:  1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. [16] Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013. Al respecto, el alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”.

Corte Constitucional, sentencia T-634 de 2006. Sobre las características del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional, en sentencia T-1316 de 2011 señaló que este debe ser inminente o próximo a suceder, grave, que requiera de medidas urgentes para superar el daño y, por último, las medidas de protección deben ser impostergables. [17] Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia del 28 de julio de 2011, rad. 52001-23-31-000-1997-08625-01(19753). [18] Como consta a folio 34 del archivo registrado en SAMAI, en el índice 3, con certificado 443E4438BF38E077 BCB3F0E76B0E4A38 85324EA2871C22C7 9E014E4E45EB31FB.