Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiséis (2026) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Demandante: Ana Gilma Mahecha Gutiérrez Demandada: Procuraduría General de la Nación Tema: Marco jurisprudencial aplicable al análisis de la actuación sancionatoria disciplinaria.

Nulidad de los actos administrativos por infracción de las normas en que deben fundarse y por violación al debido proceso. NIEGA PRETENSIONES. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Ana Gilma Mahecha Gutiérrez en contra de la Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES 1. La señora Ana Gilma Mahecha Gutiérrez instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES 2. Que se declare la nulidad de la decisión disciplinaria del 4 de diciembre de 2008, expedida por el Procurador General de la Nación, mediante la cual fue sancionada con destitución e inhabilidad general por el término de diecisiete (17) años; y de la decisión mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, expedida el 3 de marzo de 2009, que fijó de manera definitiva el correctivo de inhabilidad general en dieciséis (16) años. 3.

Como restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la desanotación de la sanción de los registros de la entidad demandada, su reintegro al cargo que desempeñaba en carrera administrativa y el pago de (i) los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir desde el 30 de mayo de 2008, cuando fue suspendida provisionalmente;

(ii) los perjuicios por daño moral y daño a la vida en relación, en cuantía de 25 SMLMV cada concepto; y (iii) los perjuicios por daño moral para su Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 madre, su hija y su compañero permanente, en cuantía de 25 SMLMV cada uno; con la debida indexación.

HECHOS 4. La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera1: 5. Que el 22 de noviembre de 2007 funcionarios de la Unidad de Asesoría Técnica, Científica y de Policía Judicial de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales pusieron en conocimiento una queja anónima en la que al parecer se relataba que servidores de la Procuraduría Delegada para las Entidades Territoriales se dedicaban a solicitar dinero, contratos y favores a alcaldes y gobernadores, a cambio de favorecerlos con las actuaciones preventivas y disciplinarias a cargo de esa dependencia. 6.

Que el 30 de noviembre de 2007 el director de la Unidad Nacional de Investigaciones Especiales ordenó la apertura de una indagación preliminar. En dos providencias de la misma fecha, el procurador general de la Nación autorizó a dicha Unidad para que interceptara los abonados telefónicos suministrados por el quejoso y aquellos de la entidad a través de los cuales, al parecer, se estarían adelantando los trámites irregulares; actuaciones que se desplegaron con fundamento en lo dispuesto por la Ley 600 de 2000 y por la Directiva 06 de 2005. 7.

Como resultado de lo anterior, el 29 de mayo de 2008 se ordenó la apertura de una investigación disciplinaria en contra de ella y de otros funcionarios y se dispuso su suspensión provisional. En auto del 15 de octubre de 2008 se formuló pliego de cargos, en el cual se endilgaron faltas disciplinarias gravísimas con fundamento en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002, pues, según la demandada, junto con otras funcionarias de la entidad, integraba una organización indebida, conformada con la finalidad de afectar la función pública, lo que, se dijo, resultaba constitutivo de concierto para delinquir.

Además, se imputó asesoramiento ilegal, constreñimiento, concusión, intervención indebida en política e incremento patrimonial injustificado (artículo 48.3 inciso 2); conductas que se calificaron como dolosas. 8. Que fue sancionada el 4 de diciembre de 2008, en los términos ya relatados; correctivo que se modificó al resolver el recurso de reposición, por auto calendado del 3 de marzo de 2009, en el que se omitió el pronunciamiento respecto de una solicitud de nulidad.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 9. Constitución Política: artículos 15, 29 y el Acto Legislativo 03 de 2002; Ley 600 de 2000: artículos 293 y 301; Ley 734 de 2002: artículos 4, 6, 8, 128, 129, 138, 140, 142 y 175. 1 Según el escrito de la demanda (folios 653 a 695 del cuaderno principal 1) y su reforma (folios 1209 a 1259 del cuaderno principal 2).

Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 10. Considera que en la expedición de los actos demandados se lesionó el debido proceso, porque el operador disciplinario fundó la práctica de las pruebas en la Ley 600 de 2000, estatuto que no estaba vigente; además, se rechazó in limine una solicitud de nulidad que se presentó en el trámite del recurso de reposición, se efectuó una requisa no autorizada al interior de su cartera, de la que se extrajeron una carta escrita por su esposo y una agenda personal y fue sancionada con base en pruebas ilegalmente producidas y allegadas al expediente. 11.

Agregó que los actos desconocieron la ley y las normas en que debían fundarse, para lo cual reiteró que no era posible fundar la práctica de las pruebas en una normativa derogada; pues en razón de la vigencia de la Ley 906 de 2004 no era posible acudir a la Ley 600 de 2000, pese al contenido de la Directiva 006 del 8 de abril de 2005.

Lo anterior, porque la Ley 906, en su artículo 530, reguló la gradualidad de su vigencia y, para los años 2007 y 2008, ya aquella regía en el Distrito de Bogotá. 12. Que la Directiva 006 de 2005 dispuso de forma arbitraria la vigencia ultractiva de la Ley 600 de 2000 respecto de las actuaciones ocurridas con posterioridad al 1 de enero de 2005 (fecha en la cual habría empezado a regir la Ley 906 de 2004 en Bogotá); decisión que resultó lesiva de los derechos y garantías fundamentales y que, por tanto, se debe inaplicar.

Que esto repercute sobre la licitud de los medios de prueba recaudados, porque aquellas que se practicaron al amparo de la Ley 600 de 2000, esto es, las interceptaciones telefónicas, realizadas en virtud de lo ordenado en el auto del 30 de noviembre de 2007, devienen en ilegales y, por tanto, inexistentes en los términos del artículo 140 de la Ley 734 de 2002. 13.

Que los actos también desconocieron las disposiciones legales y constitucionales porque se ejercieron atribuciones de policía judicial sin autorización legal ni delegación del Procurador General de la Nación, pues en la actuación reposan 3 autos del 30 de noviembre de 2007; de manera que solo entonces los funcionarios de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales estaban facultados para la práctica de las pruebas; no obstante, en un claro abuso de sus funciones, en el informe del 22 del mismo mes y año tales servidores informaron haber adelantado «labores de inteligencia», con lo que vulneraron el derecho a la intimidad como consecuencia de la intromisión ilegal en las bases de datos de la policía judicial. 14.

Señaló que en el procedimiento sancionatorio se practicaron registros sin autorización legal y que lesionaron el derecho a la intimidad personal, porque el 30 de mayo de 2008 los funcionarios de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales se «tomaron por asalto» las oficinas de la Procuraduría Delegada para las Entidades Territoriales y uno de ellos, de forma abusiva, requisó su cartera, tomó de ella dos agendas y una carta personal; documentos que luego se emplearon para imputar una falta disciplinaria relacionada con el incremento patrimonial injustificado y cuya legalidad quiso manipular el funcionario al afirmar que había encontrado tales elementos en el sótano de la entidad.

Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 15. Que, sobre el incremento patrimonial injustificado, la autoridad disciplinaria se limitó a realizar conjeturas con base en los documentos extraídos de su bolso, pero no se acreditó dicho ilícito con ningún medio de prueba adicional; además de que, en este punto, se incurrió en incongruencia entre el pliego de cargos y la decisión disciplinaria, porque en el acto sancionatorio se adicionaron aspectos fácticos que no se contemplaron en la calificación provisional, relacionados con la ocultación de información sobre sus ingresos a la DIAN. 16.

Que, además, se desconoció el derecho de audiencia y de defensa, porque se practicaron pruebas sin su presencia. En la etapa de investigación disciplinaria solo se reconoció personería a su apoderada el 9 de julio de 2008, pese a que se allegó el poder el 1 del mismo mes y año; lo que impidió el ejercicio de contradicción de los testimonios practicados los días 7, 8 y 9 de julio de ese año. Las declaraciones solicitadas en etapa de descargos se evacuaron en 3 días, lo que implicó que muchas comunicaciones no llegaron a las direcciones de destino y, en consecuencia, se dejaron de oír testimonios que resultaban fundamentales para el esclarecimiento de los hechos. 17.

Que en el trámite del recurso de reposición en contra de la decisión sancionatoria, el procurador general decretó de oficio la práctica de pruebas testimoniales, pero no se libraron comunicaciones a varios declarantes. Estas actuaciones resultaron lesivas del principio de investigación integral e imparcialidad en la práctica probatoria. 18.

Señaló que se desconoció el principio de presunción de inocencia, porque, previa adopción de la decisión de fondo, el procurador general de la Nación informó a la opinión pública que sancionaría a los disciplinados, en una entrevista que brindó a Noticias RCN el 18 de noviembre de 2008; pese a ello, en el trámite se rechazó una solicitud de recusación que realizaron los investigados.

ACTUACIONES PROCESALES 19. La demanda se admitió el 9 de diciembre de 20112. La demandada se opuso a las pretensiones, por considerar que no se estructuran los presupuestos legales ni fácticos necesarios para su prosperidad, pues los actos demandados se expidieron previo análisis riguroso de las faltas disciplinarias imputadas en el pliego de cargos, conforme al material probatorio recaudado y las exculpaciones de la investigada; luego de lo cual se encontró mérito suficiente para sancionar. 20.

Se ratificó en los argumentos expuestos en el escrito de contestación radicado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca3, del cual destacó que el recaudo probatorio con arreglo a la normativa de la Ley 600 de 2000 se ajustó a derecho; de manera que mal haría en imputarse alguna irregularidad respecto de la 2 Véanse folios 909-910 del cuaderno principal 2.

El conocimiento del proceso correspondió, por reparto, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En dicha Corporación se admitió por auto del 20 de noviembre de 2009 (véase folio 716 del cuaderno principal 1). No obstante, en providencia del 11 de octubre de 2010 se declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio, tras advertir que, con fundamento en la tesis jurisprudencial entonces vigente, cuando los actos sancionatorios implicaban la destitución la competencia era del Consejo de Estado, tuviera o no cuantía el proceso (véanse folios 902 a 905 del cuaderno principal 2). 3 Véanse folios 766 a 786 del cuaderno principal 2.

Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 celeridad en la práctica de los medios de prueba y que las razones por las que se considera que los actos deben declararse nulos no son más que meras conjeturas. 21. Que la autoridad no incurrió en ninguna de las causales de nulidad invocadas, pues la actuación disciplinaria se sujetó a las ritualidades procesales respectivas; las pruebas que solicitó la investigada se decretaron y practicaron, con arreglo a las garantías de publicidad y contradicción. En ese orden, lo que pretende la demandante es convertir al juez de lo contencioso administrativo en una tercera instancia disciplinaria y obtener con ello una nueva valoración de los medios de prueba. 22.

Agregó que en el trámite sancionatorio se encontró la certeza necesaria para sancionar, sin que obrara prueba que condujera a afirmar lo contrario o a excluir de responsabilidad a la demandante. Esto, sin dejar de lado que los argumentos expuestos en sede de reposición disciplinaria son los mismos que integran el concepto de violación de la demanda y que, por tanto, ya fueron objeto de pronunciamiento por la autoridad competente. 23.

Propuso como excepciones la falta de debida representación, la caducidad, el indebido agotamiento del requisito de procedibilidad y la legalidad de los actos administrativos, respecto de quienes, además de la señora Mahecha Gutiérrez, integraban el extremo activo del proceso4. 24. La reforma a la demanda se admitió por auto del 27 de febrero de 20175.

En esta ocasión, la demandada precisó que los argumentos incluidos en el escrito modificatorio se referían exclusivamente a lo ocurrido con la señora Adriana Botero, respecto de quien se declaró la caducidad; agregó que, en todo caso, es necesario tener presente que el control integral que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos que imponen sanciones disciplinarias no puede dejar de lado la existencia de un procedimiento con reglas propias y con un funcionario competente para su trámite y que el examen que se realiza en sede jurisdiccional es de validez y no de corrección. 25.

Reiteró que la carga de demostrar que los actos se encuentran viciados de nulidad es de la demandante y que esta no se encuentra satisfecha; que tampoco se demostró la causación de perjuicios y que, por tanto, lo procedente sería negar sus pretensiones6. 26. Por auto del 4 de mayo de 2018 se abrió el proceso a pruebas7, se accedió al decreto de medios documentales (con excepción del auto de archivo de la actuación adelantada en contra de la señora Flor Ángela Alfonso y el informe 4 Véanse folios 1032 a 1046 del cuaderno principal 2. 5 Véanse folios 1263 a 1266 del cuaderno principal 2.

La reforma se inadmitió por auto del 18 de marzo de 2016, por considerar que los múltiples escritos hasta entonces presentados (por lo menos 3 hasta ese momento) llevaban a que no existiera claridad respecto de la demanda y su modificación, por lo que la parte debía integrarlos en un solo escrito; además, como se pretendía adicionar sujetos al extremo activo, se debía aportar el respectivo acto de ejecución de las sanciones y la constancia de haber agotado el requisito de procedibilidad (véanse folios 1077 a 1082 del cuaderno principal 2).

La reforma a la demanda se admitió solo respecto de la señora Ana Gilma Mahecha Gutiérrez, pues respecto de quienes pretendían integrar el extremo demandante ya había operado la caducidad (folios 1263 a 1266 del cuaderno principal 2). 6 Véanse folios 1272 a 1283 del cuaderno principal 2. 7 Véanse folios 1285 a 1288 del cuaderno principal 2.

Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 respecto de la vigencia de la Ley 600 de 2000) y testimoniales solicitados por la demandante y la demandada. En providencia del 24 de febrero de 2022 se corrió traslado para alegar de conclusión8; decisión respecto de la cual la demandante solicitó la nulidad9, al considerar que no se habían practicado la totalidad de pruebas decretadas en el auto del 4 de mayo de 2018. 27.

En providencia del 22 de septiembre de 202210 se declaró la nulidad del auto que corrió traslado para alegar de conclusión y se dispuso continuar con el recaudo probatorio documental y testimonial11. Por auto del 6 de mayo de 2024 se limitó la recepción de testimonios, tras considerar que con los hasta entonces practicados se contaba con suficiente esclarecimiento de los hechos materia de prueba12. 28.

En contra de dicha decisión la demandante interpuso recurso de reposición13, que se declaró improcedente el 11 de diciembre de 2024; providencia en la que, además se declaró cerrado el periodo probatorio14. La demandante interpuso recurso de súplica15, que se resolvió por auto del 23 de abril de 202516. Finalmente, por auto del 7 de julio de 2025 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para la presentación por escrito de sus alegatos de conclusión y se indicó que en la misma oportunidad el agente del Ministerio Público podía presentar concepto17.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 29. La demandante18 alegó de conclusión. Manifestó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado (caso Piedad Esneda Córdoba vs Procuraduría General de la Nación) y de la Corte Constitucional (Sentencia C-392 de 2000) los informes de policía judicial no constituyen medio de prueba. Que, en su caso, devienen en ilegales porque fueron ordenados y producidos al amparo de la Ley 600 de 2000, norma que no se encontraba vigente para entonces. 30.

Que los informes de policía judicial que se incorporaron a la actuación, producto de las interceptaciones telefónicas, las imágenes forenses de los computadores, la aprehensión de documentos y las versiones recibidas por los funcionarios de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, se produjeron por terceros, sin que se decretaran los testimonios de quienes los elaboraron, de manera que no pueden tenerse como prueba de los comportamientos por los cuales fue sancionada, en la medida en que no pasan de ser simples conjeturas y, en los términos jurisprudenciales citados, es claro que la responsabilidad disciplinaria no puede fundarse en ellos. 8 Véase índice 00100 de SAMAI y constancia en el folio 1318 del cuaderno principal 2. 9 Véase índice 00111 de SAMAI. 10 Véase índice 00124 de SAMAI y constancia en el folio 1323 del cuaderno principal 2.. 11 La audiencia en la cual se practicaron las pruebas testimoniales se celebró el 21 de octubre de 2022 (véase índice 00142 de SAMAI) y el 28 del mismo mes y año (véase índice 00153 de SAMAI). 12 Véase índice 00165 de SAMAI y constancia en el folio 1346 del cuaderno principal 2. 13 Véase índice 00179 de SAMAI. 14 Véase índice 00188 de SAMAI y constancia en el folio 1352 del cuaderno principal 2. 15 Véase índice 00193 de SAMAI. 16 Véanse índice 00198 de SAMAI y folios 1354 a 1357 del cuaderno principal 2. 17 Véase índice 00206 de SAMAI. 18 Véase índice 00213 de SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 31. Agregó que la Procuraduría General de la Nación informó que las salas de interceptación fueron suspendidas en el año 2009 y no volvieron a entrar en funcionamiento, lo que da cuenta de la irregularidad de las interceptaciones que se realizaron. 32.

Dijo que el desempeño de funciones jurisdiccionales por parte de la Procuraduría General de la Nación fue declarado inexequible en la Sentencia C-030 de 2023, pues las actuaciones de dicha entidad son administrativas y, con fundamento en ello, se puede concluir que desde 1991 «(…) nunca fue constitucionalmente admisible que el Procurador General (sic) de la Nación ejerza su función disciplinaria con la mixtura de la función jurisdiccional para el despliegue de actividades de policía judicial, amén que además las delegaba en funcionarios de otras dependencias (…)», lo que impone aplicar el principio pro homine y declarar la nulidad de la sanción disciplinaria. 33.

Que la ratificación de la totalidad de las faltas que le fueron imputadas se fundó en la valoración de las interceptaciones allegadas a la actuación; como se trata de pruebas inexistentes, no tenían el mérito para proferir la sanción. Esto, sin dejar de lado, que la decisión del 5 de octubre de 2008 solo se limitó a transcribir lo que se dijo al formular el pliego de cargos y no valoró las pruebas testimoniales que permitían desvirtuar las conductas por las que finalmente fue sancionada. 34.

Señaló que no se acreditó que se hubiese incurrido en falsedad en documento privado, porque Sandra Velásquez, de quien se supone se suplantó la firma de un memorial que se radicaría en la entidad, manifestó en su declaración juramentada que había autorizado dicha actuación y, por tanto, la autoridad disciplinaria desconoció la presunción de inocencia. Que, en torno al presunto incremento patrimonial injustificado, además de las interceptaciones ilegales, la única prueba que tenía la demandada consistía en la revisión de unos documentos recuperados en el sótano de la entidad, los que (i) se recopilaron en la actividad de policía judicial y, por tanto, no se podían valorar y (ii) no contaban con respaldo adicional que diera cuenta de que en efecto pertenecían a ella, como una prueba grafológica, por ejemplo. 35.

Que, en suma, solo el informe de policía judicial fue el sustento de la decisión sancionatoria, de manera que la demandada no contó con elementos para desvirtuar su presunción de inocencia; sumado a lo cual los testimonios practicados en el proceso contencioso contradijeron las conclusiones plasmadas en los actos demandados y, además, dieron cuenta de la afectación psicológica que le produjeron los actos sancionatorios.

Esto, sin dejar de lado que inclusive la Fiscalía General de la Nación archivó la investigación penal por los mismos hechos, al no encontrar mérito para adelantar un proceso penal. 36. La demandada19, reiteró que la demanda no cumple con los presupuestos necesarios para desvirtuar la presunción de legalidad de la sanción disciplinaria, pues las inconformidades que allí se exponen respecto de la valoración probatoria 19 Véase índice 00214 de SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 se refieren a discrepancias interpretativas y valorativas que nada dicen sobre la validez de los actos. Dijo que el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000 estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2007, mientras que las conductas investigadas lo fueron desde el 30 de noviembre de ese año y, en esa medida, la actividad probatoria se desplegó al amparo de la normativa vigente; esto, sin dejar de lado que las disposiciones de la Ley 906 de 2004, «(…) en buena parte y para los efectos que nos ocupan es incompatible con el proceso disciplinario, toda vez que supone un proceso acusatorio donde rige la inmediación y la concentración de la prueba, pues sólo (sic) se tiene en cuanta (sic) la que es practicada en judicio de manera oral y con contradicción (…)». 37.

Agregó que, en cuanto al término para agotar el periodo probatorio en la actuación disciplinaria, cabe tener en cuenta que nada obliga a la administración a tomarse la totalidad del término máximo que prevé la ley y que a la demandante no se le lesionó el debido proceso, pues las actividades de policía judicial se desplegaron en los términos del artículo 277 constitucional y 148 de la Ley 734 de 2002; que estas inclusive persisten en el artículo 200 de la Ley 1952 de 2009, cuya legalidad ha sido analizada en varias ocasiones por el Consejo de Estado (radicados 11001031500020100073700 y 11001032500020140040000 (1270-2014)).

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 38. La procuradora delegada de Intervención 7, Segunda ante el Consejo de Estado presentó concepto en el cual solicitó negar las pretensiones20. 39. Se refirió al debido proceso en materia disciplinaria, en especial, al alcance del artículo 21 de la Ley 734 de 2002, vigente para la época de los hechos, que se refería a la integración normativa del régimen sancionatorio con otras disposiciones ante la ausencia de escenarios que no contenía, según el cual, debía aplicarse, entre otros, lo dispuesto por el Código de Procedimiento Penal.

También relacionó el artículo 130 del mismo estatuto, antes de la modificación introducida por la Ley 1474 de 2011, según el cual los medios de prueba se debían practicar conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal. 40. Que en la Directiva 006 del 8 de abril de 2005 de la Procuraduría General de la Nación, se impartieron instrucciones respecto de la aplicación de la Ley 600 de 2000, tras considerar que la Ley 906 de 2004 desarrollaba un sistema procesal acusatorio que resultaba incompatible con el sistema mixto consagrado en la Ley 734 de 2002; por lo cual definió que «[l]a remisión normativa a que hace alusión el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, cuando se trate de la aplicación por vacíos legislativos del Código de Procedimiento Penal, es a la Ley 600 de 2000». 41.

Que, en el caso objeto de análisis, el Procurador General de la Nación, en uso de las facultades contenidas en los artículos 277 constitucional y 148 del Código Disciplinario Único, ordenó la interceptación de comunicaciones telefónicas, lo que no resultaba contrario a la ritualidad procesal, según lo antes dicho. Inclusive, la Ley 1474 de 2011, al modificar el artículo 130 de la Ley 734 de 2002, precisó que los 20 Véanse índices 00211 y 00212 de SAMAI.

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Concluyó que los actos demandados cumplieron con las exigencias de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad y se fundaron en pruebas legalmente producidas y debidamente valoradas. 43. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Cuestión previa 44. En el escrito de alegatos de conclusión la demandante solicitó que, de manera oficiosa, se incorporara al proceso la decisión de archivo proferida por la Fiscalía General de la Nación, por su posible repercusión en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 45.

Baste con decir que, para la Sala, no se cumple con el presupuesto del segundo inciso del artículo 169 del Decreto 01 de 1984, pues, agotado el periodo probatorio conforme quedó expuesto en los apartes previos de esta providencia, no se advierte la necesidad de esclarecer puntos oscuros o dudosos de la controversia. 46. Aclarado lo anterior, corresponde a la Sala determinar si en la expedición de los actos demandados se incurrió en infracción de las normas constitucionales y legales en que debían fundarse o si se lesionó el debido proceso, en cuanto al recaudo y valoración probatoria, en virtud de los medios de prueba que permitieron a la autoridad ratificar los cargos que formuló a la señora Ana Gilma Mahecha Gutiérrez. 47.

Con tal propósito, la sentencia se referirá al marco jurisprudencial aplicable al análisis de la actuación sancionatoria disciplinaria, a las causales de nulidad invocadas y abordará el caso concreto. Marco jurisprudencial aplicable al análisis de la actuación disciplinaria 48. La actividad administrativa disciplinaria se caracteriza porque comprende una función especializada, la cual contiene un componente preventivo y correctivo que busca garantizar, por un lado, la efectividad de los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad; y, por otro, el buen desempeño y gestión transparente de la función pública. 49.

De ahí que la respectiva actuación esté regida por normas y procedimientos propios, en la que los principios que informan el derecho al debido proceso y a la defensa cobran significativa importancia. Sin embargo, no ha sido pacífica la posición de la jurisprudencia respecto al alcance del control jurisdiccional de esta clase de actos, tal como pasa a exponerse.

Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 50. Una primera posición jurisprudencial se inclinó por sostener que el control del juez de lo contencioso administrativo estaba limitado a los derechos que invocaba el demandante, lo que se denominó como «intangibilidad relativa» de los actos sancionatorios, en la medida que el alcance de dicho control era restrictivo porque se consideraba que las decisiones tomadas en virtud de la acción disciplinaria tenían cierto grado de autonomía valorativa de los hechos y de las normas disciplinarias21. 51.

Luego, la jurisprudencia adoptó la posición en la que incluso en los casos en que la demanda no cumpliera con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación, si el juez advertía la trasgresión de un derecho fundamental de aplicación inmediata, oficiosamente, debía proveer la tutela judicial efectiva, lo que se denominó como «intangibilidad relativa explícita y deferencia especial»22. 52.

Al existir diversas posturas jurisprudenciales sobre la materia, en el 2016 se unificó jurisprudencia respecto al control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, manifestando que se adoptaría la perspectiva del «control judicial integral» por cuanto «(…) la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales»23, y se indicó además que: i) La competencia del juez administrativo es plena, sin «deferencia especial» respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. ii) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. iii) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. iv) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. v) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. vi) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. vii) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. viii) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva. 53.

En ese orden, y como el examen de legalidad de la actividad administrativa disciplinaria no es un juicio de corrección sino de validez, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente comentada. 21 Consejo de Estado. Sección Segunda.

Sentencia del 29 de mayo de 1992. Exp. 834. C.P. Diego Younes Moreno. 22 Véanse: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Exp. 2060-2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 09 de febrero de 2012. Exp. 2038-09. C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 23 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 09 de agosto de 2016. Exp. 1210-11. C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Causales de nulidad de los actos administrativos 54. Los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Esta presunción, desde luego, parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, relacionados con la competencia de quien lo expide, la materia sobre la que versa, la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate. 55.

En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, cuando se advierte que i) se ha expedido con infracción de las normas en que debería fundarse; ii) por un funcionario sin competencia; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió24.

Adicionalmente, por vía jurisprudencial se ha desarrollado la tesis según la cual la nulidad de un acto también puede perseguirse por desconocimiento del debido proceso, concretado en los defectos formales y sustanciales que inciden en su formación. 56. De las enlistadas, interesan al caso concreto el desconocimiento de normas superiores y la violación al debido proceso, pues la demandante señaló que en la práctica probatoria se aplicaron disposiciones que se encontraban derogadas, que se ejercieron funciones constitucionalmente inadmisibles por parte de la autoridad disciplinaria, que los testimonios se recibieron de forma irregular y que, en suma, los medios de prueba incorporados en virtud de las atribuciones de policía judicial devenían en ilegales, lo que significa que la decisión de sancionarla se tomó sin que estuviera clara su responsabilidad.

Nulidad del acto administrativo por infracción de las normas superiores en que debe fundarse 57. También denominada nulidad por violación del ordenamiento superior o de la regla de derecho de fondo que se exigía para sustentar el acto, se relaciona con los aspectos que, en términos generales, deben validarse en un acto administrativo frente a cada elemento que lo compone: las reglas de competencia, de procedimiento, los componentes de la motivación y el debido proceso, concretado en el derecho de audiencia y de defensa25. 24 Estas causales se desarrollan en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, que regulan los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.

En vigencia del Decreto 01 de 1984, los artículos 84 y 85 regulaban las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. La primera, «[p]rocederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió»; la segunda, para que «[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente». 25 Al respecto, Cfr. Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 21 de mayo de 2020. Radicado 52001233300020150004501 (3779-2017). C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 58. En un sentido más estricto, esta causal de nulidad se ha entendido por esta Corporación como la contravención directa de la norma que serviría como fundamento al acto administrativo, lo que puede ocurrir por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. 59.

Lo primero, es decir, la falta de aplicación, puede suceder porque la autoridad administrativa ignore la existencia de la norma o, a pesar de conocerla, no la aplique a la solución del caso o crea, de manera errónea, que la norma no es aplicable al asunto que examina. 60. La aplicación indebida puede configurase cuando la autoridad hace valer disposiciones que no son pertinentes para resolver el asunto objeto de decisión; lo que a su vez puede ocurrir porque i) hubo un error al seleccionar la norma por inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra, y/o ii) porque no se establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto. 61.

En cuanto a la interpretación errónea se ha precisado que ocurre cuando las disposiciones que se aplican son en efecto las que regulan el asunto que se debe decidir, pero la autoridad las entiende de manera equivocada y, con esa interpretación, las aplica. En otras palabras, es lo que ocurre cuando se asigna a una disposición un sentido o alcance que no le corresponde26.

Nulidad del acto administrativo por violación al debido proceso 62. El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con observancia de las formas propias de cada juicio. 63.

En virtud de lo anterior, para determinar si hay lugar a declarar la nulidad por desconocimiento de esta garantía, se examinan elementos formales y sustanciales en la formación del acto administrativo que repercuten en la garantía que consagra el artículo 29 constitucional. 64. Su respeto tiene que ver entonces, con la concreción de por lo menos estos elementos: a) en la perspectiva formal, (i) que la actuación se adelante por el competente, (ii) permitiendo la participación activa de todos los interesados;

(iii) que estos sean escuchados durante el trámite; (iv) que no existan dilaciones injustificadas; (v) que los interesados puedan aportar, solicitar y controvertir pruebas; (vi) que las decisiones que se profieran se notifiquen en debida forma y que se dé el trámite oportuno cuando las decisiones sean impugnadas27; b) en sentido sustancial, (vi) que la autoridad aplique el principio de favorabilidad siempre que sea pertinente;

(vii) que durante el trámite de la actuación el investigado se 26 Cfr. Ibíd. También Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 15 de marzo de 2012. Radicado 25000232700020049227102 (16660). C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 27 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 3 de julio de 2014. Radicado 05001-23-31-000-2000- 02324-01.

C.P. Guillermo Vargas Ayala. Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 presuma inocente. 65. La Corte Constitucional ha señalado que la vulneración sustancial del derecho al debido proceso28 puede predicarse tanto de las providencias judiciales como de los actos administrativos y que esta se concreta en los distintos defectos identificados por la jurisprudencia constitucional: (i) orgánico (falta de competencia de la autoridad que lo expide);

(ii) procedimental absoluto (la actuación se adelantó al margen del procedimiento); (iii) fáctico (absoluto desconocimiento de lo probado en el trámite); (iv) material o sustantivo (la autoridad aplicó normas inexistentes, inconstitucionales, ilegales o que no resultaban aplicables al caso concreto o que se interpretaron de una manera irrazonable) (v) error inducido o vía de hecho por consecuencia (se adoptó una decisión contraria a derecho por causa de la actuación engañosa de un tercero);

(vi) falta de motivación (el acto no expresó las razones fácticas y jurídicas que lo fundamentaban); (vii) desconocimiento del precedente constitucional vinculante; y (viii) violación directa de la Constitución29. 66. En todos los supuestos de desconocimiento del debido proceso subyace la aplicación de los principios estructurales de la actividad sancionatoria, en especial, el in dubio pro disciplinado, que materializa la idea según la cual toda duda que surja en la actuación disciplinaria debe resolverse en favor del servidor implicado; lo que, a su vez, es consecuencia de que la carga probatoria en los procedimientos de esta naturaleza le corresponda al Estado. 67.

En especial, el defecto fáctico –que se configura cuando se valora una prueba de manera irracional o caprichosa, se analizan medios de prueba que se debieron omitir o se desconocen las reglas de la sana crítica30– puede llevar al operador disciplinario a la expedición de actos administrativos sin el cumplimiento del presupuesto procedimental para la imposición de una sanción: la certeza, más allá de toda duda razonable, de la existencia de la falta disciplinaria y de la responsabilidad del investigado. 68.

Lo anterior se encuentra directamente relacionado con la presunción de inocencia, arista del derecho al debido proceso según la cual «[t]oda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable»31 y de la que hace eco la normativa disciplinaria aplicable al demandante, pues el artículo 28 Cabe destacar que esta Corporación ha precisado que la irregularidad que vicia el acto administrativo es la sustancial, en línea con lo señalado por la Corte Constitucional: «Una irregularidad acaecida en el curso de un procedimiento administrativo se considera como sustancial, cuando incide en la decisión de fondo que culmina con la actuación administrativa, contrariando los derechos fundamentales del administrado, es decir, que de no haber existido tal irregularidad, el acto administrativo que define la situación jurídica debatida hubiese tenido un sentido sustancialmente diferente.

Por el contrario las irregularidades o vicios, que no afectan el fondo del asunto discutido, esto es, que de no haber ocurrido, la decisión definitiva hubiese sido en igual sentido, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos» Cfr. Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 11 de abril de 2019. Exp. 05001-23-33-000-2014- 02189-01 (1171-2018). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 29 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-076 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Sentencia T-076 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y, analizados como causales específicas de la acción de tutela contra providencias, cfr. Corte Constitucional.

Sentencia SU-453 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 30 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. 31 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-289 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En relación con la presunción de inocencia, señaló: «[s]ignifica que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que sólo se puede declarar responsable al acusado al término de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantías procesales y se le haya demostrado su culpabilidad».

Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 9 de la Ley 734 de 2002 dispone que «[a] quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla», en tanto el artículo 142 de la Ley 734 de 2002 señala que «[n]o se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado». 69.

En otras palabras: en materia sancionatoria disciplinaria la presunción de inocencia tiene influencia directa en la carga de la prueba e impacta el principio in dubio pro disciplinado, pues corresponde a quien ostenta el poder punitivo encaminar su despliegue probatorio a desvirtuar la presunción y si, examinadas las pruebas existen dudas sobre la responsabilidad, la decisión solo puede ser absolutoria32.

Caso concreto 70. Del análisis del expediente de la actuación disciplinaria, la Sala destaca que: • Mediante informe del 22 de noviembre de 2007 funcionarios de la Unidad de Asesoría Técnico Científica y de Policía Judicial de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales informaron que el 19 del mismo mes y año se recibió información telefónica de un ciudadano que manifestó que varios servidores de la Procuraduría Delegada para las Entidades Territoriales, que se desplazaban por el país, solicitaban dinero, contratos y favores a alcaldes y gobernadores a cambio de favorecerlos con las actuaciones preventivas y disciplinarias a cargo de dicha dependencia. Agregaron que, por la importancia de lo relatado, adelantaron labores de inteligencia con el fin de conocer las actividades que se desplegaban en dicha dependencia. Se encontró que gran parte de su labor se desarrollaba a través de visitas preventivas y que el volumen de traslado para actuaciones disciplinarias era muy reducido; que se cuestionaba su proactividad respecto de la verificación del manejo de regalías y recursos territoriales; y que se determinó que dos de los abonados suministrados por el quejoso figuraban en la base de datos de la Policía Judicial a nombre de la Federación Nacional de Arroceros, mientras que los demás no tenían reporte de usuario33. • Con fundamento en lo anterior, por auto del 30 de noviembre de 2007 el procurador general de la Nación delegó al director nacional de Investigaciones Especiales como funcionario especial para que adelantara la actuación disciplinaria que correspondiera hasta su culminación, con facultades para subcomisionar a los funcionarios para la práctica de pruebas e investido de las potestades para decidir sobre la suspensión 32 Sobre el alcance de la presunción de inocencia, cfr. Corte Constitucional.

Sentencia C-289-2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: «La presunción de inocencia ‘se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba’ de acuerdo con la cual ‘corresponde siempre a la organización estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito (…) lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori.

La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica. Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad’». 33 Véase folio 1 del cuaderno 1 del expediente disciplinario.

Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 provisional de los funcionarios y sin perjuicio de las facultades de policía judicial34. Ese mismo día, el servidor comisionado ordenó la apertura de una indagación preliminar en contra de funcionarios por identificar35. • Por auto del 29 de mayo de 2008 se abrió investigación disciplinaria en contra de la señora Ana Gilma Mahecha Gutiérrez y otros funcionarios de la Procuraduría Delegada para las Entidades Territoriales.

En esta decisión se indicó que, con fundamento en las facultades de policía judicial que el artículo 277 constitucional confiere al procurador general de la Nación y de las atribuciones jurisdiccionales de los artículos 116 de la Constitución y 148 de la Ley 734 de 2002, dicho funcionario, mediante auto reservado, ordenó la interceptación de algunos abonados telefónicos asignados a la Procuraduría Delegada y de aquellos que fueron suministrados por el quejoso y que solo se logró la intervención de uno, cuyo titular registrado era la Federación Nacional de Arroceros36.

Que en dicho abonado se identificaron comunicaciones sostenidas por la señora Ana Gilma Mahecha Gutiérrez, funcionaria de la Procuraduría Delegada para las Entidades Territoriales, quien tenía a su cargo actividades de acompañamiento y seguimiento en la distribución de regalías en el año 2007 a los departamentos de Casanare y La Guajira y, según el contenido de aquellas, esta servidora, en compañía de otras dos, habrían empleado sus cargos y funciones para generar un acuerdo irregular en el trámite de los asuntos bajo su responsabilidad.

De manera preliminar, se dio cuenta de varias comunicaciones que tuvieron lugar entre el 21 de enero y el 18 de febrero de 2008. También se destacó que el 21 de mayo de ese año se adelantó una visita especial en las dependencias de la Procuraduría Delegada para las Entidades Territoriales y que el 27 de ese mes y año los funcionarios de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales detectaron el retiro de voluminosa documentación del sitio en el cual funcionaba dicha dependencia hacia el sótano de la entidad, por lo cual se efectuó su aprehensión y, bajo cadena de custodia, la llevaron a la bodega de evidencia. Que, además, se solicitaron las grabaciones de video de los pisos 1 y 10 de la Procuraduría y se estableció que la señora Ana Gilma Mahecha, ayudada por otros dos funcionarios, retiró de la dependencia varias cajas, las cuales se recuperaron del sótano, lo que evidenciaba que se trató de maniobras orientadas a obstruir el trámite disciplinario, lo que justificó la adopción de la medida de suspensión provisional37. • El 15 de octubre de 2008 se evaluó la investigación disciplinaria.

En esa decisión se formularon los siguientes cargos a la señora Mahecha Gutiérrez: ❖ Del artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 421 de la Ley 599 de 2000, a título de dolo, probable asesoramiento ilegal: (i) al señor William Pérez Espinel, exgobernador de Casanare; (ii) como determinadora sobre el ingeniero Gustavo Quintero Quintero, a la señora Flor Ángela Alonso Montaña, gerente de la Empresa de 34 Véanse folios 2 y 3 del cuaderno 1 del expediente disciplinario. 35 Véanse folios 4-5 del cuaderno 1 del expediente disciplinario. 36 El 12 de agosto de 2008 (véase folio 928 del cuaderno 5 del expediente disciplinario), por solicitud de la apoderada de la señora Ana Gilma Mahecha Gutiérrez se incorporaron a la actuación dos autos calendados del 30 de noviembre de 2007, mediante los cuales el Procurador General de la Nación autorizó al Director Nacional de Investigaciones Especiales para interceptar dos abonados telefónicos fijos de la entidad, con 5 extensiones y 8 números celulares (véanse folios 9302-931 y 932-933 del cuaderno 5 del expediente disciplinario). 37 Véanse folios 87 a 119 del cuaderno 1 del expediente disciplinario.

Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Aguas de Yopal; (iii) a las señoras Lilian Fernanda Salcedo Restrepo y Flor Ángela Alfonso Montaña, la primera, alcaldesa de Yopal; (iv) A William Pérez Espinel, en la modalidad de gestión, para que el referido pudiera ingresar al Establecimiento Penitenciario La Picota;

(v) para favorecer a terceros con el acceso a información de la que no podían tener conocimiento porque no eran sujetos procesales; (vi) a Sandra Arabella Velásquez Salcedo, representante a la Cámara, en el trámite de su defensa; (vii) en calidad de determinadora sobre la funcionaria Adriana Botero Giraldo, al señor Gustavo Alberto Salcedo Figueroa. ❖ Del artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 289 de la Ley 599 de 2000, a título de dolo, falsedad en documento privado, porque, presuntamente, junto con otra servidora, usó los elementos puestos a su disposición para el empleo de sus funciones, para elaborar, suscribir y entregar un documento privado ante la Procuraduría Auxiliar Disciplinaria y así obtener copia de actuaciones reservadas. ❖ Del artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 404 de la Ley 599 de 2000, a título de dolo, concusión, pues al parecer: (i) constriñó, indujo y solicitó al señor William Pérez Espinel y a la señora Flor Ángela Alfonso Montaño, dar y prometer a la funcionaria y a terceros utilidades indebidas, como vinculación de amigos y familiares propios y de su esposo (sic) en cargos de la administración municipal de Yopal;

(ii) probablemente constriñó, indujo y solicitó dinero al particular Ernesto Camilo Fidel Dagovett Daza; (iii) al parecer constriñó, indujo y solicitó al exalcalde del municipio de Uribia (La Guajira), a dar y prometer dinero a la funcionaria. ❖ Del artículo 48.40 de la Ley 734 de 2002, a título de dolo, porque probablemente utilizó su cargo para presionar a particulares para que respaldaran una causa o campaña política. ❖ Del artículo 48.3 inciso 2 de la Ley 734 de 2002, posible incremento patrimonial injustificado, en cifras que superaban ampliamente los valores obtenidos como consecuencia de su actividad laboral, a título de dolo. ❖ Del artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 340 de la Ley 599 de 2000, a título de dolo, posible concierto para delinquir38. • El 4 de diciembre de 2008 el procurador general de la Nación expidió la decisión disciplinaria de única instancia. En esta oportunidad, se rechazó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto por la apoderada de la demandante respecto de la decisión de negar la declaratoria de nulidad de la actuación y se resolvió el interpuesto por la defensa de otras investigadas sobre la misma cuestión. Agotado el punto relacionado con la declaratoria de nulidad de la actuación, respecto de los cargos formulados, encontró acreditada la responsabilidad de la demandante con fundamento, entre otros, en las pruebas documentales que se recaudaron de los equipos de los funcionarios investigados en las diligencias adelantadas por los servidores de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, en las comunicaciones interceptadas que se trasliteraron e incorporaron al trámite y en el contenido de los testimonios recaudados.

Tras considerar que se encontró la incursión de la funcionaria en 14 faltas disciplinarias de naturaleza gravísima dolosa, se impuso como correctivo disciplinario la destitución y se fijó la inhabilidad general en diecisiete años39. • La decisión fue modificada al resolver el recurso de reposición, por auto del 3 de marzo de 2009.

En esta ocasión, se resolvió además la recusación formulada en contra de quien para la época del trámite disciplinario fungía como procurador general de la Nación, pues los investigados sostuvieron que el referido funcionario concedió una 38 Véanse folios 995 a 1044 del cuaderno 5 del expediente disciplinario. 39 Véanse folios 217 a 302 del cuaderno 14 del expediente disciplinario.

Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 entrevista al medio RCN en la cual afirmó que sancionaría a quienes investigaba. Esta se declaró infundada, porque de sus manifestaciones no se advertía ninguna «decisión anticipada» sobre el asunto; por el contrario, advirtió que el resultado de la actuación disciplinaria se debía someter a la observancia plena de las exigencias contenidas en la Ley 734 de 2002.

También se refirió a las solicitudes de nulidad que se presentaron junto con el escrito de reposición. Se dijo que, si bien tenían ánimo dilatorio, en la medida en que con los mismos argumentos se había realizado igual solicitud en instancias anteriores, lo cierto es que no se advertía su configuración, ni respecto de la competencia del procurador general de la Nación, ni en relación con la ritualidad para el recaudo probatorio.

En punto al recurso de reposición interpuesto por la defensa de la señora Mahecha Gutiérrez, se dijo que sus argumentos no la exoneraban de responsabilidad e inclusive encontró problemáticas sus afirmaciones relacionadas con la extracción abusiva de elementos personales por parte de los funcionarios de la Dirección de Investigaciones Especiales, pues, como se acreditó en el expediente, los documentos valorados fueron aprehendidos en la diligencia llevada a cabo en los sótanos de la entidad.

No obstante, y tras valorar los medios probatorios recaudados en la actuación, sumados a los que se practicaron en sede de reposición, se repuso la decisión respecto del posible asesoramiento ilegal para favorecer a terceros con el acceso a información de la que no podían tener conocimiento porque no eran sujetos procesales (numeral 9.1.6 de la decisión sancionatoria); lo que justificó la reducción del correctivo de inhabilidad general, que se fijó de forma definitiva en 16 años40. 71.

La demandante no elevó reproches relacionados con los elementos estructurales de la responsabilidad disciplinaria. De sus intervenciones no se advierten inconformidades dirigidas a la adecuación típica de los comportamientos, a la afectación del deber funcional o al juicio de culpabilidad. 72. Las razones por las que considera que los actos deben anularse se ubican en el plano de los medios de prueba: en perspectiva procedimental, se refiere a las ritualidades para el decreto y práctica de aquellos con fundamento en los cuales se abrió la investigación disciplinaria, que, a su juicio, no podían valorarse como tales porque para su recaudo se acudió a la normativa de la Ley 600 de 2000 y se ejerció una función que posteriormente fue declarada inexequible. 73.

En perspectiva sustancial, cuestionó el término para agotar el periodo probatorio luego de formulado el pliego de cargos, se refirió a la imposibilidad de ejercer el derecho de contradicción de algunos medios de prueba practicados en etapa de investigación disciplinaria y cuestionó el alcance probatorio de los denominados «informes de policía». 74.

Como cuestiones transversales, manifestó en el concepto de violación que existieron pruebas obtenidas con violación del derecho a la intimidad, en especial, a través de una requisa «abusiva» de su bolso, aunque en sede de alegatos de conclusión plasmó dudas sobre la autoría, propiedad y procedencia de tales documentos; también señaló que la autoridad disciplinaria negó una solicitud de 40 Véanse folios 139 a 171 del cuaderno 18 del expediente disciplinario.

Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 recusación y que rechazó in limine una solicitud de nulidad; ambas formuladas al interponer el recurso de reposición en contra de la decisión sancionatoria y, en punto al cargo relacionado con incremento patrimonial injustificado, dijo que los actos demandados incurrieron en incongruencia respecto del pliego de cargos, al incluir elementos fácticos no delimitados allí y que se ratificó dicho tipo disciplinario con base en meras conjeturas. 75.

Respecto de los argumentos relacionados con la forma como se decretaron y practicaron las pruebas que se derivaron de la autorización a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales para realizar algunas interceptaciones, es necesario precisar que el momento procedimental en que ello tuvo lugar fue el de indagación preliminar. 76.

Esto es importante, porque buena parte de los argumentos de la demandante se dirigen a dar cuenta de que tales diligencias se llevaron a cabo «a espaldas» de los implicados disciplinariamente; con lo que se deja de lado que el informe del 22 de septiembre de 2007 dio lugar a que se abriera una indagación preliminar en contra de funcionarios por identificar, como quedó consignado en los párrafos previos.

Ello ocurrió el 30 de noviembre de 2007, fecha en la que el procurador general de la Nación autorizó a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales la interceptación de abonados telefónicos de la entidad41 y de los números celulares que suministró el quejoso42. 77. En ambos actos se indicó que de conformidad con lo previsto en los artículos 293 y 301 de la Ley 600 de 2000, «(…) aplicable por remisión, y en armonía con la Directiva 6 de 2005 proferida por este Despacho, esta providencia es RESERVADA y a la actuación disciplinaria se incorporarán, únicamente, las transcripciones de las comunicaciones que tengan interés para la investigación» (negrillas en el texto original). 78.

Lo primero que cabe destacar es que la autorización para el despliegue de tales actuaciones se realizó en cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 116 y 227 constitucionales y 148 de la Ley 734 de 2002. El primero dispone, en el inciso cinco, la posibilidad de que la ley atribuya funciones jurisdiccionales de manera excepcional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas.

El segundo, se refiere a las funciones del procurador general de la Nación y prevé, en el inciso segundo, que para su cumplimiento dicho servidor «tendrá atribuciones de policía judicial». Por su parte, el referido artículo 148 del Código Disciplinario Único se ocupa de la regulación de las atribuciones de policía judicial, en los siguientes términos: «De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la Constitución Política, para el cumplimiento de sus funciones, la Procuraduría General de la Nación tiene atribuciones de policía judicial.

En desarrollo de esta facultad, el Procurador General y el Director Nacional de Investigaciones Especiales podrán proferir las decisiones correspondientes. El Procurador General de la Nación podrá delegar en cualquier funcionario de 41 Véanse folios 930-931 del cuaderno 5 del expediente disciplinario. 42 Véanse folios 932-933 del cuaderno 5 del expediente disciplinario.

Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 la Procuraduría, en casos especiales, el ejercicio de atribuciones de policía judicial, así como la facultad de interponer las acciones que considere necesarias. Quien hubiere sido delegado podrá proferir las decisiones que se requieran para el aseguramiento y la práctica de pruebas dentro del proceso disciplinario.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, para efecto del ejercicio de las funciones de Policía Judicial establecidas en el inciso final del artículo 277, el Procurador General de la Nación tendrá atribuciones jurisdiccionales, en desarrollo de las cuales podrá dictar las providencias necesarias para el aseguramiento y práctica de pruebas en el trámite procesal» (subrayas de la Sala). 79.

De manera que la lectura armónica de las referidas disposiciones da cuenta de que existe una materia específica y concreta respecto de la cual la Ley 734 de 2002 asignó funciones jurisdiccionales a la Procuraduría General de la Nación; además de facultarla para desplegar actividades de policía judicial. No se trata del mismo evento estudiado en la Sentencia C-030 de 202343 y, en ese sentido, la demandante incurre en una confusión. 80.

En la referida providencia, la Corte Constitucional analizó la atribución de funciones jurisdiccionales contenida en la Ley 1952 de 2019, modificada por la Ley 2094 de 2021, que la normativa le otorgaba a la autoridad disciplinaria para «(…) la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley», esto es, para el ejercicio de la potestad sancionatoria respecto de un grupo concreto de servidores públicos: aquellos elegidos por voto popular. 81.

Precisamente, parte de los argumentos para declarar la inexequibilidad de dichas funciones, tuvo que ver con que la Constitución Política permite su atribución legal de manera excepcional y en materias precisas44 (como aquella de la que es objeto el artículo 148 de la Ley 734 de 2002); pero la actividad de la Procuraduría General de la Nación, en tanto autoridad que ejerce la potestad disciplinaria, es de naturaleza administrativa y no jurisdiccional. 82.

Lo anterior, sin dejar de lado que la constitucionalidad de los artículos 96, 136, 148 y 149 de la Ley 734 de 2002, que, en conjunto, regulan el ejercicio de las 43 Corte Constitucional. Sentencia C-030 de 2023. M.P. José Fernando Reyes Cuartas y Juan Carlos Cortés González. 44 Cfr. Sentencia C-030 de 2023: «365. La Corte verificó la vulneración del artículo 116 de la Constitución, porque la asignación de funciones jurisdiccionales a la PGN no cumplió con los presupuestos fijados por la Constitución. Se precisó que dicho otorgamiento i) debe ser excepcional; ii) debe estar contenido en una norma con fuerza material de ley; iii) las materias sobre las que se ejercen esas funciones deben ser precisas, esto es, deben estar definidas de manera clara y de acuerdo con un «ámbito material» delimitado y iv) no se pueden asignar funciones jurisdiccionales a autoridades que ejercen funciones administrativas para la investigación y juzgamiento de delitos». 366.

No obstante, las normas analizadas implicaron la habilitación amplia, general, exclusiva y extensa de la PGN como órgano investido de jurisdicción para el ejercicio de la acción disciplinaria y la imposición de sanciones, inclusive las de destitución, suspensión e inhabilidad contra servidores públicos de elección popular, en ejercicio del cargo.

En bloque, se redefinió la naturaleza de una función, que no estaba en cabeza de la Rama Judicial, sin que implicara su fortalecimiento ni descongestión. En consecuencia, se declaró la inexequibilidad de las expresiones “jurisdiccionales” y “jurisdiccional” de los artículos 1, 54, 73 y 74 de la Ley 2094 de 2021». Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 atribuciones de policía judicial por parte de la Procuraduría General de la Nación, no ha sido objeto de cuestionamientos, ni encuentra la Sala que existan elementos de juicio que den cuenta de razones para aplicar una excepción en ese sentido. 83.

Ahora, en cuanto a la ritualidad para la práctica probatoria que se ordenó en ejercicio de tales facultades, es necesario destacar que en los autos mediante los cuales se autorizó la interceptación de los abonados fijos y móviles, se indicó que dichas providencias tenían la calidad de reservadas en los términos de los artículos 293 y 301 de la Ley 600 de 2000, que disponen: «Articulo 293.

Providencias reservadas. Las providencias motivadas mediante las cuales se disponga el allanamiento y el registro, la retención de correspondencia postal o telegráfica o la interceptación de comunicaciones telefónicas, no se darán a conocer a las partes mientras el funcionario considere que ello puede interferir en el desarrollo de la respectiva diligencia. Contra dichas providencias no procede recurso alguno». «Articulo 301.

Interceptación de comunicaciones. El funcionario judicial podrá ordenar, con el único objeto de buscar pruebas judiciales, que se intercepten mediante grabación magnetofónica las comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas y similares que utilicen el espectro electromagnético, que se hagan o reciban y que se agreguen al expediente las grabaciones que tengan interés para los fines del proceso.

En este sentido, las entidades encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación, tienen la obligación de realizar la misma dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la orden. Cuando se trate de interceptación durante la etapa de la investigación la decisión debe ser remitida dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la Dirección Nacional de Fiscalías.

En todo caso, deberá fundamentarse por escrito. Las personas que participen en estas diligencias se obligan a guardar la debida reserva. Por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor. El funcionario dispondrá la práctica de las pruebas necesarias para identificar a las personas entre quienes se hubiere realizado la comunicación telefónica llevada al proceso en grabación. Tales grabaciones se trasladaran al expediente, por medio de escrito certificado por el respectivo funcionario». 84.

El reproche de la demandante tiene que ver con que, para la fecha en que se autorizaron las interceptaciones, la normativa vigente en materia procesal penal era la contenida en la Ley 906 de 2004, porque el artículo 530 de dicho estatuto previó, sobre su implementación gradual, que empezaría a regir en el distrito de Bogotá a partir del 1 de enero de 200545. 85.

Respecto del cambio del régimen procesal penal y sus implicaciones en las actuaciones disciplinarias, el procurador general de la Nación expidió la Directiva 45 Ley 906 de 2004. «Selección de distritos judiciales. Con base en el análisis de los criterios anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1o. de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira.

Una segunda etapa a partir del 1o. de enero de 2006 incluirá a los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y Yopal. (…)». Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 006 del 8 de abril de 200546, en la cual se indicó que la Ley 906 de 2004 desarrollaba un sistema procesal acusatorio que resultaba incompatible con el mixto consagrado por la Ley 734 de 2002, por lo que, en virtud de la integración normativa prevista en el artículo 21 del Código Disciplinario Único, no era posible su aplicación. 86.

Agregó que la Ley 906 de 2004 no se aplicaba en todo el territorio nacional; mientras que la Ley 600 de 2000 era la «norma general en materia de procedimiento penal en tanto se aplica en todo el territorio nacional (…)». En virtud de lo anterior, se definió que «[l]a remisión a que hace alusión el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, cuando se trate de la aplicación por vacíos legislativos del Código de Procedimiento Penal, es a la Ley 600 de 2000». 87.

En la misma Directiva se advirtió que la vigencia gradual de la Ley 906 de 2004 culminaba en el año 2008 y que, en lo que al régimen disciplinario se refería, la aplicación de las disposiciones procedimentales a la luz del principio de integración normativa no se encontraba vinculada con la época de ocurrencia de los hechos, sino con la vigencia de la normativa. 88.

La Sala no encuentra que de esta discusión se derive un vicio con el alcance para afectar la legalidad de los actos demandados, por dos razones: (i) la actuación del procurador general de la Nación se desplegó en los términos previstos en la ley y bajo los parámetros definidos por la autoridad disciplinaria y (ii) aun cuando la aplicación de lo previsto en la Ley 600 de 2000 representase una irregularidad procedimental, lo cierto es que no implicó la afectación de garantías sustanciales. 89.

La imposibilidad de aplicar en materia probatoria lo dispuesto por la Ley 906 de 2004 se fundó en que bajo esta se desarrollaba un sistema completamente acusatorio. Esto no es un asunto menor, porque a instancias de la actuación judicial de naturaleza penal ello significa que la prueba solo tendría tal calidad al someterse al ejercicio de contradicción. Antes de ello, su alcance sería el de un elemento material probatorio, lo que se evidencia en los cambios que introdujo el nuevo estatuto procedimental respecto de la autoridad competente para ordenar interceptación de comunicaciones (asunto que ocupa a la Sala) y el sometimiento de estas a un control de legalidad posterior, en audiencia de carácter reservado (155, 235 y 237 de la Ley 906). 90.

Visto lo anterior, para la Sala es claro que, con todo, el cambio de estatuto procesal penal no supuso la desaparición de la posibilidad de interceptar comunicaciones; inclusive, dicha actuación siguió sometida a la reserva. Tampoco puede dejarse de lado que, en lo que a la actuación disciplinaria se refiere, la aplicación de la normativa probatoria penal supone la existencia de un vacío normativo en lo que al régimen sancionatorio de los servidores públicos se refiere.

En esa medida, la orden y práctica de las interceptaciones en el caso concreto, bajo los ritos de la Ley 600 de 2000, estuvo precedida de la expedición de una directiva presumida de legalidad. 46 Consultada en: https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=21740. Fecha de visualización: 15/05/2026. Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 91.

Si, como lo propone la demandante, dicha Directiva debiera inaplicarse porque deviene en un ejercicio excesivo de la potestad reglamentaria, tampoco se viciaría la actividad probatoria, pues lo cierto es que los resultados de las diligencias de interceptación y, en general, de las actividades que se desplegaron en ejercicio de las actuaciones de policía judicial se sometieron al principio de publicidad propio del trámite disciplinario y, en consecuencia, la disciplinada tuvo conocimiento de los mismos desde el momento en que fue vinculada al procedimiento en condición de investigada, pudo controvertirlos y aportar las pruebas que, en el marco del ejercicio del derecho a la defensa, podían llevar a que su contenido se desvirtuara. 92.

Ahora bien, en cuanto al resultado de tales actividades probatorias, cabe destacar que los servidores comisionados de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales plasmaron sus actuaciones en informes, actas de visita y actas de declaración juramentada; medios que, en conjunto, no tienen el alcance de los informes de inteligencia, en los términos en que los interpretó la demandante, con fundamento en la sentencia proferida por esta Corporación en el radicado 1210- 201147. 93.

En aquella providencia, se analizó el mérito probatorio de los informes de investigador de campo y de las versiones suministradas por informantes y se concluyó, con fundamento en la Sentencia C-392 de 200048, que estos carecían de valor probatorio por tratarse de actuaciones extraprocesales no controvertidas por las personas a las cuales se podían oponer dentro del proceso.

Se agregó que, en pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha reafirmado la carencia de valor probatorio de tales documentos, porque «(…) al provenir de terceros, pueden inducir apreciaciones o conjeturas, que no son consideradas como pruebas legalmente recaudadas». 94. Las razones para determinar que ni los informes de inteligencia ni las versiones de los informantes tienen mérito probatorio devienen, fundamentalmente, de la imposibilidad de someterlos al ejercicio de contradicción, pues, antes que medios de prueba, se trata de insumos con fundamento en los cuales la autoridad despliega las actuaciones encaminadas a determinar si asiste responsabilidad a quien se acusa de incurrir en un comportamiento irregular. 95.

En el caso que se analiza, tal no era el mérito de las diligencias adelantadas en cumplimiento de las órdenes y autorizaciones impartidas en los autos reservados del 30 de noviembre de 2007. Una cosa es que, por su naturaleza, tuvieran la calidad de reservados; otra es que tal condición los despojara de su mérito probatorio. Como se dijo en líneas previas, una vez la señora Mahecha Gutiérrez fue vinculada a la actuación en calidad de investigada, tuvo acceso a las distintas diligencias practicadas en el marco de la indagación preliminar, incluidas aquellas 47 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016. Exp. 11001-03-25-000-2011-00316-00 (1210-2011). C.P. William Hernández Gómez (E). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruiz. 48 M.P. Antonio Barrera Carbonell. En aquella oportunidad, la Corte analizó la exequibilidad del artículo 50 de la Ley 504 de 1999, que agregó un inciso al artículo 313 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente, según el cual «[e]n ningún caso los informes de la Policía Judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio en el proceso».

La Corte determinó que dicha disposición se ajustaba a la constitución, porque aquellas eran actuaciones extraprocesales no controvertidas por las personas a las cuales se podían oponer dentro del proceso. Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 que se derivaron de las actividades de policía judicial. 96.

Otra cosa es que, a insumos como el informe del 22 de noviembre de 2007 o a la misma versión del quejoso anónimo se les hubiese otorgado el estatus de medios de prueba. Pero ello no fue así, pues el referido documento, en el cual los funcionarios de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales relataron haber desplegado labores de inteligencia ante la queja de quien manifestó que al parecer servidores de la Procuraduría Delegada para las Entidades Territoriales habrían incurrido en irregularidades, no fue valorado como prueba por la demandada, sino que constituyó el insumo base para iniciar la actuación disciplinaria, en los términos del artículo 69 de la Ley 734 de 200249. 97.

De manera que, en cuanto al ejercicio de las atribuciones de policía judicial, a la normativa procedimental aplicada y al alcance de los medios recaudados en indagación preliminar, la Sala no advierte que de allí se derive un vicio con el alcance para enervar la presunción de legalidad de los actos demandados. 98. En perspectiva sustancial, la demandante sustentó la lesión del debido proceso y de la normativa en que debía fundarse la actuación en (i) la imposibilidad de ejercer el derecho de contradicción respecto de las declaraciones recibidas en etapa de investigación disciplinaria, (ii) el corto lapso para agotar la práctica de pruebas testimoniales y (iii) la ausencia de práctica de testimonios que fueron decretados. 99.

Sobre la primera cuestión, la Sala encuentra que, abierta la investigación disciplinaria, la señora Mahecha Gutiérrez solicitó copia de la actuación el 4 de junio de 200850, cuya expedición se autorizó en auto del 5 del mismo mes y año51. Luego, el 6 de junio del mismo año la demandante otorgó poder al abogado Iván Rafael Acosta Guillén52, a quien se le reconoció personería en providencia de 10 de junio de 200853.

Mediante oficio del 13 de junio de 2008 se informó a la investigada y a su defensor que el 19 del mismo mes y año se realizaría la diligencia de verificación de los documentos incautados y la entrega de los expedientes a cargo de la funcionaria en las instalaciones de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales54. 100. De forma posterior, en oficio del 24 de junio de 2008 se comunicaron a la investigada las diligencias que se adelantarían, consistentes en visitas especiales y 49 Ley 734 de 2002. «Artículo 69.

Oficiosidad y preferencia. La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992.

La Procuraduría General de la Nación, previa decisión motivada del funcionario competente, de oficio o a petición del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso, podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo, caso en el cual este la suspenderá y la pondrá a su disposición, dejando constancia de ello en el expediente, previa información al jefe de la entidad.

Una vez avocado el conocimiento por parte de la Procuraduría, esta agotará el trámite de la actuación hasta la decisión final. (…)». 50 Véase folio 144 del cuaderno 1 del expediente disciplinario. 51 Véase folio 143 del cuaderno 1 del expediente disciplinario. 52 Véase folio 223 del cuaderno 2 del expediente disciplinario. 53 Véase folio 222 del cuaderno 2 del expediente disciplinario. 54 Véanse folio 244 y 246 del cuaderno 2 del expediente disciplinario.

Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 la recepción de declaraciones juramentadas55, programadas para evacuarse entre el 26 de junio y el 3 de julio de 2008. En ese sentido, para la fecha en que se agotaron las diligencias testimoniales ordenadas en el auto de apertura de investigación disciplinaria, el apoderado de la señora Mahecha Gutiérrez ya contaba con personería reconocida. 101.

Otra cosa es que el 1 de julio de 2008 la investigada hubiese radicado un nuevo poder ante la entidad56. A este se le dio trámite el 9 del mismo mes y año57. Precisada la forma en que concurrieron los apoderados a la actuación disciplinaria, cabe destacar que si bien el nuevo escrito fue radicado en la fecha para la cual se habían programado unas declaraciones juramentadas, lo cierto es que la entonces apoderada bien habría podido (i) acudir a las diligencias y, en el marco de su práctica, solicitar que se le reconociera personería; o (ii) de manera posterior requerir la ampliación de las mismas que, dicho sea de paso, estuvieron a disposición de los sujetos procesales y pudieron ser controvertidas. 102.

No significa lo anterior que se estén trasladando cargas en materia probatoria a la investigada; sino de precisar que la adecuada defensa técnica implica también un ejercicio proactivo y que el marco de presunción de inocencia que irradia la actuación disciplinaria no exime a los sujetos procesales (máxime si están representados por apoderados debidamente constituidos) de adelantar las actuaciones que consideren pertinentes para debida garantía de sus intereses. 103.

Con todo, no puede dejarse de lado que los medios recaudados en la etapa de investigación disciplinaria bien podían ser controvertidos en las fases subsiguientes y, en ese sentido, solicitar su ampliación, tacharlos y, en general, cuestionar su peso probatorio al presentar descargos, al alegar de conclusión o al interponer recursos. Esto es fundamental, porque la contradicción de la prueba es, en definitiva, la garantía que permite encontrar satisfecho el debido proceso en perspectiva sustancial aun cuando en lo formal se hubiese incurrido en alguna irregularidad. 104.

En lo que tiene que ver con las pruebas ordenadas en la etapa de descargos y a instancias del trámite del recurso de reposición, la demandante cuestiona el corto lapso para su práctica, lo que a su juicio, implicó que muchas comunicaciones no llegaran a sus destinatarios y, en consecuencia, se dejaran de escuchar declaraciones que resultaban fundamentales para el esclarecimiento de los hechos. 105.

El 22 de octubre de 2008 se notificó a la apoderada de la demandante la decisión de formular pliego de cargos58. En escritos del 6 de noviembre del mismo año, la defensa de la señora Mahecha Gutiérrez solicitó (i) la nulidad de lo actuado59 y (ii) la práctica de pruebas60, ante lo cual se expidió el auto del 14 de noviembre de 200861, en el cual la demandada negó las solicitudes de nulidad formuladas por 55 Véanse folios 509-510 del cuaderno 3 del expediente disciplinario. 56 Véase folio 898 del cuaderno 3 del expediente disciplinario. 57 Véase folio 897 del cuaderno 3 del expediente disciplinario. 58 Véase folio 1084 del cuaderno 5 del expediente disciplinario. 59 Véanse folios 1192 a 1225 del cuaderno 6 del expediente disciplinario. 60 Véanse folios 1226 s 1281 del cuaderno 6 del expediente disciplinario. 61 Véanse folios 1367 a 1397 del cuaderno 6 del expediente disciplinario.

Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 quienes representaban a los distintos investigados y ordenó la práctica de sendas pruebas testimoniales. Luego, en comunicación del mismo día (fecha en la que también se libraron las respectivas citaciones) se indicó a la investigada62 y a su defensora63 que las distintas declaraciones juramentadas (39 en total) se recibirían entre el 18 y el 20 de noviembre de 2008. 106.

Cinco declarantes se excusaron de asistir64, mientras que la dirección de dos no pudo ser ubicada65. Por su parte, entre el 18 y (el) 20 de noviembre se escucharon alrededor de veintiocho declaraciones juramentadas; todas solicitadas por la defensa de los investigados66. En el trámite del recurso de reposición, por auto del 6 de febrero de 200967 se ordenó la práctica de pruebas testimoniales, cuyas diligencias tuvieron lugar entre el 17 y el 26 del mismo mes y año68. 107.

De manera que, tanto al proferir la decisión de primera instancia como al desatar el recurso de reposición, la demandada contaba con abundante prueba testimonial; que de su valoración no se siguiera la existencia de razones para exonerar de responsabilidad a la demandante no torna a este medio probatorio en indebidamente practicado o analizado. 108.

Además, no puede olvidarse que la normativa disciplinaria no exige una tarifa legal en lo que a los medios de prueba se refiere. De conformidad con el artículo 142, para la imposición de la sanción, la autoridad debe contar con pruebas que conduzcan a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado; las que, en los términos del artículo 141 del mismo estatuto, deben apreciarse de manera conjunta, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. 109.

Lo anterior, sin dejar de lado que la demandante se refirió a que se omitieron testimonios que resultaban fundamentales para esclarecer los hechos, pero sin precisar cuáles ni en qué sentido podrían haber conducido a una decisión sustancialmente diferente. Esta precisión es importante porque si bien la tesis vigente en materia de control de las actuaciones disciplinarias implica el análisis integral del trámite adelantado, ello no significa que el juez de lo contencioso administrativo asuma el rol de tercera instancia. Su juicio sobre la legalidad de los actos está guiado por las garantías propias del debido proceso y se estructura a partir de los fundamentos fácticos y jurídicos que integran el concepto de violación. 110.

En ese sentido, los cargos de nulidad relacionados con la práctica de las pruebas testimoniales no están llamados a prosperar. 111. Respecto de las situaciones que, de manera transversal, se relataron como constitutivas de vicios en la expedición de los actos, la Sala advierte que tanto la recusación formulada como la solicitud de nulidad se atendieron por la demandada 62 Véanse folios 29 a 32 del cuaderno 8 del expediente disciplinario. 63 Véanse folios 33 a 36 del cuaderno 8 del expediente disciplinario. 64 Véanse folios 47 a 51 del cuaderno 8 del expediente disciplinario. 65 Véanse folios 106-107, 110-111, 114-115 y 116 del cuaderno 8 del expediente disciplinario 66 Las declaraciones juramentadas reposan en su totalidad en el cuaderno 9 del expediente disciplinario. 67 Véanse folios 1 a 4 del cuaderno 17 del expediente disciplinario. 68 Las declaraciones reposan en los folios 56 a 165 y 186 a 192 del cuaderno 17 y 43 a 66 y a 103 del cuaderno 18 del expediente disciplinario.

Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 al pronunciarse sobre el recurso de reposición; otra cosa es que la decisión adoptada diste de lo pretendido por la señora Mahecha Gutiérrez; cuestión que no basta para concluir que los actos deban anularse. 112.

En relación con la recusación formulada, esta se atendió en el auto del 3 de marzo de 2009, en el cual se resolvió el recurso de reposición en contra de la decisión sancionatoria. Como antecedente fáctico se relató que, en términos de las investigadas, quien fungió como procurador general de la Nación durante el trámite de la actuación que culminó con el auto del 4 de diciembre de 2008, manifestó su opinión sobre el asunto materia de la actuación y que, con ello, habría incurrido en la causal de impedimento del artículo 84.4. de la Ley 734 de 2002.

Esto, porque en un entrevista que concedió ante el medio RCN el 18 de noviembre de 2008 se refirió al asunto objeto de la actuación sancionatoria. 113. La solicitud de recusación se declaró infundada tras considerar: «Del contenido de la entrevista surge evidente que se relaciona el asunto con el proceso adelantado en cuanto a su impacto y afectación, no así respecto a las particulares características del asunto, así es cauto el Procurador MAYA VILLAZON en aclarar que estas personas están siendo investigadas y que el despacho tomará las decisiones del caso en el marco de los procedimientos regulados por el Código Disciplinario y, agrega, que por razones de procedimiento se esta (sic) satisfaciendo el derecho de defensa de todos los funcionarios antes de tomar las determinaciones que correspondan, con lo que deja de definir la opinión o decisión que se tomara (sic) sobre el tema.

(…) Conforme a lo anterior, se considerar y así se declarará INFUNDADA la recusación propuesta, toda vez que el doctor MAYA VILLAZON a través de la entrevista radical no expuso de manera anticipada su decisión en el asunto, por el contrario advirtió que las resueltas (sic) del proceso estarían precedidas de la observancia plena de las existencias contenidas en el Código Único Disciplinario y que el asunto se encontraba en investigación (…)»69 (subrayas de la Sala). 114.

La Sala encuentra que el anterior análisis se realizó en perspectiva del contenido y alcance de la causal de impedimento/recusación propuesta y que, en efecto, del contenido de la pluricitada entrevista no se puede extraer una opinión sobre la investigación disciplinaria que para entonces se encontraba en trámite. De manera que no se advierte irregularidad alguna respecto de esta cuestión incidental. 115.

Y, en cuanto a la solicitud de nulidad, en el auto del 3 de marzo de 2009 se dijo que, en los términos del artículo 146 de la Ley 734 de 2002, las nulidades podían formularse antes de proferirse la decisión definitiva, «(…) es decir, hasta antes del fallo de primera o única instancia, así que las nulidades propuestas junto con el recurso de reposición del fallo son a todas luces extemporáneas, por cuando el fallo de única instancia se integral al recurso de reposición jurídicamente hablando». 116.

No obstante, encontró que los planteamientos de las solicitudes de nulidad ya se habían propuesto y resuelto antes de expedir la decisión del 4 de diciembre 69 Véanse folios 155 a 158 del cuaderno 18 del expediente disciplinario. Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 de 2008 y que, en ese sentido, devenían en reiteraciones, por lo cual se remitió a lo dicho en las etapas previas70, sin que ello represente una lesión del derecho fundamental al debido proceso, pues lo cierto es que los distintos argumentos de la demandante fueron atendidos en su totalidad y, si se rechazó in limine la solicitud de nulidad que se refirió a la aplicación de los ritos de la Ley 600 de 2000 en la práctica de pruebas, ello obedeció a que sobre esta la autoridad ya se habría pronunciado en el auto del 14 de noviembre de 200871. 117.

Ahora bien, llama la atención de la Sala el reproche relacionado con la violación del derecho a la intimidad en la práctica de las diligencias probatorias. Concretamente, la demandante se refirió a lo ocurrido el 27 de mayo de 2008, procedimiento en el cual participaron funcionarios de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales.

Sobre ello cabe destacar que, al resolver el recurso de reposición, la demandada se pronunció respecto de este relato y destacó su falta de correspondencia con lo que en realidad ocurrió. 118. En efecto, según consta en el expediente disciplinario, el 27 de mayo de 2008 dos funcionarios de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, en cumplimiento de lo ordenado el 30 de noviembre de 2007, se trasladaron al sótano de la Procuraduría General de la Nación y allí encontraron a un trabajador de la empresa Fibras Nacionales, a quien una persona de la cafetería le encomendó la tarea de bajar unas cajas y bolsas desde el piso 10 de la entidad. «De la diligencia adelantada se realiza filmación y se describen algunos de los documentos hallados confirmando que estos corresponden a funcionarios que laboran en la Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales, en total se encontraron seis cajas de cartón de diferente tamaño y una bolsa de basura color negro introducida en un costal, este material se reviso (sic), en el mismo sitio de la diligencia, mientras el contenido de la bolsa negra se reviso (sic) en el segundo sótano gran parte de ese contenido era basura pero en el fondo de dicha bolsa se encontraron sobres de Manila (sic) con más documentos que pueden resultar de interés (…)»72. 119.

De tales documentos se extrajeron aquellos con los que luego se formularía a la demandante el cargo por incremento patrimonial injustificado y cuya pertenencia a la señora Mahecha Gutiérrez se definió con fundamento en: 70 Los argumentos de nulidad de las demandante, efectivamente planteados desde el momento en que presentó el escrito de descargos, se relacionaban con (i) que se adelantó en procedimiento de única instancia sin que este se encontrara reglado, (ii) que las pruebas practicadas con sustento en la Ley 600 de 2000 eran ilegales;

(iii) que no se dio trámite a un derecho de petición que formuló en el marco de las diligencias probatorias; (iv) que no se le notificó el auto que resolvió sobre la práctica de pruebas; (v) que las decisiones interlocutorias se notificaron por estado y no por edicto y (vi) que tuvo que pagar el valor de las copias para conocer los pronunciamientos del Procurador.

Al respecto, se reiteró que (i) que el trámite siguió la ritualidad y se sometió a la competencia prevista en la Ley 734 de 2002; (ii) que en auto del 14 de noviembre de 2008 se resolvió sobre los argumentos relacionados con la ritualidad de la Ley 600 de 2000; (iii) que en las distintas diligencias se atendió el derecho de petición que formulado, por lo que la actuación de la defensa resultaba claramente dilatoria;

(iv) que la ausencia de notificación no impedía la práctica de pruebas, pues así lo dispone el artículo 91 de la Ley 734 de 2002, a condición de que, una vez conocidas por el implicado, deban ser ampliadas o reiteradas; (v) que es la misma Ley 734 de 2002 la que define cómo se notifican las distintas decisiones y (vi) que el artículo 10 del Código Disciplinario Único dispone al gratuidad de la actuación, salvo en lo que a la expedición de copias por solicitud de los sujetos procesales se refiere, como en efecto ocurrió (véanse folios 158 a 161 del cuaderno 18 del expediente disciplinario). 71 Véanse folios 1367 a 1397 del cuaderno 6 del expediente disciplinario. 72 Véanse folios 18-19 del cuaderno 1 del expediente disciplinario.

Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 • La declaración juramentada de la señora Enaida Carrillo Ríos, quien relató que prestaba servicios generales en los pisos 9 y 10 de la Procuraduría General y que el 23 de mayo de 2008 la funcionaria Gilma Mahecha la llamó a su oficina y, en presencia de una compañera de nombre Mariela, «(…) nos dijo que le hiciéramos el favor de sacar ese reciclaje, mi respuesta fue que nosotras no podíamos hacer esa clase de fuerza por recomendación de riesgos profesionales y por órdenes de nuestra jefe ya que eran varias cajas y bolsas con bastante contendido que pesaban mucho (…)».

Agregó que le recomendó a la señora Mahecha sacar las cajas hacia el shut y, mientras esperaba el ascensor, «(…) alcance (sic) a observar que efectivamente la doctora GILMA sacaba en las sillas de la oficina las cajas y bolsas que nos habría solicitado que le retiraran de su oficina (…) y el día martes 27 de mayo al iniciar mis actividades en el piso 10 observé que las cajas y bolsas permanecían en el lugar que le había señalado a la doctora (…)»73. • La declaración juramentada del señor Leonel Absneyder Marín Acevedo, quien se encargaba de vaciar el shut y que el 27 de mayo de 2008 bajó al sótano las cajas y bolsas a las que hizo referencia la señora Carrillo Ríos.

Que le preguntó a su compañera si había más material para bajar, ante lo cual «(…) me llevo (sic) a donde una doctora bajita, como gordita si la veo la puedo reconocer; la señora del aseo me dijo que hablara con ella, esta doctora me dijo que había un material de reciclaje para sacar pero que si podía pasar en media horita (…) que lo bajara pero que no lo fuera a botar por que ella bajaba a revisarlo por que no se había revisado muy bien (…)»74. • La información suministrada el 28 de mayo de 2008 por el jefe de división de seguridad de la Procuraduría General de la Nación, quien aportó el archivo de video de las cámaras de seguridad del piso 10, recepción y sótano de la entidad y unas fotografías, provenientes del Circuito Cerrado de Televisión, en las que aparecía el 23 de mayo de 2008 una funcionaria, luego identificada como Ana Gilma Mahecha Gutiérrez, en compañía de alguien más, mientras trasladaba cajas y documentos en sus manos y en una silla de rodachines y luego, el 27 del mismo mes y año, en el sótano de la entidad75. • Un oficio del 28 de mayo de 2008, cuyo contenido fue valorado en la decisión disciplinaria de única instancia, en el cual la señora Ana Gilma Mahecha Gutiérrez, entonces profesional universitaria grado 17 de la Procuraduría Delegada para las Entidades Territoriales, solicitó la devolución de los documentos en cuestión76. 120.

De manera que la propiedad de los documentos hallados en el sótano de la entidad no se definió con base en conjeturas, ni estos fueron sustraídos de forma irregular, como lo manifestó la demandante en su primera versión de lo ocurrido. Inclusive, resulta más llamativo este punto si se tiene en cuenta que, al presentar sus alegatos de conclusión, la señora Mahecha Gutiérrez varió su versión inicial y, en su lugar, cuestionó la autoría, propiedad y procedencia de los documentos que fueron aprehendidos en el sótano de la entidad. 121.

Recuérdese que varios de los archivos asegurados permitieron a la autoridad disciplinaria acreditar que la señora Mahecha Gutiérrez habría incurrido en 73 Véanse folios 22 a 24 del cuaderno 1 del expediente disciplinario. 74 Véanse folios 25 a 27 del cuaderno1 del expediente disciplinario. 75 Véanse folios 32 a 71 del cuaderno 1 del expediente disciplinario. 76 Véase folio 21 del cuaderno 1 del expediente disciplinario.

Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 incremento patrimonial injustificado y que la referida reprochó esta conclusión, inicialmente, bajo el argumento de que se habría incurrido en lesión de garantías constitucionales fundamentales; pero, de forma posterior, con la tesis según la cual simplemente se trató de documentos que fueron encontrados en el sótano, pero de los que se desconocía su propietario. 122.

La advertida contradicción en que incurrió la demandante, que también fue objeto de pronunciamiento en los actos sancionatorios, sumada a la ausencia de medios de prueba adicionales que den cuenta de actuaciones contrarias a derecho en el trámite de aseguramiento de los documentos, llevan a la Sala a determinar que en lo que a ese aspecto se refiere, las decisiones cuestionadas no se encuentran viciadas. 123.

Tampoco se encuentran vicios relacionados con la alegada falta de congruencia entre el contenido del pliego de cargos y la decisión sancionatoria, en lo que al cargo por incremento patrimonial injustificado se refiere. Al respecto, se advierte que en el análisis preliminar de dicho tipo disciplinario, la demandada destacó que como indicio del posible incremento patrimonial injustificado, se debía considerar que al parecer la señora Mahecha Gutiérrez había omitido «(…) su obligación legal y constitucional de suscribir la declaración de bienes y rentas para los años 2006 y 2007, con lo que se considera pretendió eludir e control de la administración y la solicitud de justificación de su patrimonio y actividades»77. 124.

Lo anterior, se reiteró al definir la responsabilidad de la demandante, en los siguientes términos: «En el decurso de la presente actuación, en efecto se ha acreditado la actividad de rentista de capital que ejerce la funcionaria que sin embargo no es objeto de reporte ante las autoridades tributarias y ella se ha guardado de mencionar en sus reportes obligatorios de declaración de bienes y renta que se exigen al tenor de la Ley 190 de 1995, lo que indicaría que por lo menos hasta el año 2005, fecha de la última declaración obrante a folio 732 del cuaderno anexo 3 no producen reporte de ingresos por tal concepto, ni sus ingresos totales valoradas (sic) para este año en $29.600.000 por ingreso laboral permiten presentir el incremento y manejo desmesurado de los mismos.

De otro lado, unido a los hechos relacionados en precedencia se tiene que hasta el momento la funcionaria continua (sic) incursa en falta disciplinaria, y en franco incumplimiento del deber previsto en el artículo 34, numeral 23 de la Ley 734 de 2002 que le exige “Explicar inmediata y satisfactoriamente al nominador, a la Procuraduría General de la Nación o a la personería, cuando estos lo requieran, la procedencia del incremento patrimonial obtenido durante el ejercicio del cargo, función o servicio”, porque si bien ha pretendido demostrar como actividad permanente el préstamo de dinero a interés, no existe ninguna prueba que demuestre el origen y la proporción de los recursos así manejados»78. 125.

Es decir que, en este punto, la decisión disciplinaria realizó dos valoraciones: una en la que ratificó que las declaraciones de bienes y rentas de la funcionaria no daban cuenta de los ingresos que sirvieron de base para imputar el incremento 77 Véase folio 1037 (reverso) de cuaderno 5 del expediente disciplinario. 78 Véase folio 297 del cuaderno 14 del expediente disciplinario.

Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 patrimonial injustificado; y otra en la que se valoraron los argumentos de la disciplinada y se encontró que no bastaban para exonerarla de responsabilidad, porque, además de que no habría cumplido con el deber del artículo 34.23 de la normativa disciplinaria, lo que era objeto de cuestionamiento no era su ejercicio como rentista de capital, sino la procedencia de los recursos que incrementaron de forma no justificada su patrimonio. 126.

No puede dejarse de lado que la imputación derivada de dicha falta disciplinaria tiene como correlato el deber de los servidores públicos de explicar a las autoridades que se enlistan en el artículo 34.23 el origen del incremento de sus patrimonios cuando son requeridos por ellas79. Así lo expresó la autoridad demandada y, en las distintas intervenciones de la señora Mahecha Gutiérrez a lo largo de la actuación, la Sala no encuentra ningún elemento dirigido a brindar las explicaciones requeridas; no como una forma de invertir la carga probatoria que, en definitiva, corresponde a la autoridad disciplinaria, sino como el cumplimiento de un deber de orden legal cuya inobservancia, sumada a los demás medios de prueba llevó, en su caso, a ratificar el cargo formulado. 127.

Precisamente, la ratificación de la responsabilidad disciplinaria en lo que a dicho cargo se refirió, no provino de «meras conjeturas» como lo sostiene la demandante, sino de la valoración de documentos que fueron encontrados en las cajas recuperadas del sótano de la entidad por parte de los funcionarios de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, sumada al análisis del contenido de las comunicaciones interceptadas y de las declaraciones de bienes y rentas de la investigada.

Fue su estudio conjunto el que permitió determinar que, llegado el momento de proferir la decisión, existían suficientes elementos para desvirtuar la presunción de inocencia que hasta entonces cobijaba a la señora Mahecha Gutiérrez; máxime que su deber en cuanto servidora pública, de brindar las explicaciones pertinentes, continuaba en estado incumplido. 128.

Finalmente, en su escrito de alegatos de conclusión, la señora Mahecha Gutiérrez se refirió la falta endilgada por falsedad en documento privado, respecto de la cual manifestó que la señora Sandra Velásquez, en su declaración juramentada, manifestó que autorizó la firma de un memorial que se debía radicar ante la Procuraduría General de la Nación. 129.

Cabe destacar que este punto no hizo parte del concepto de violación de la demanda y, en ese sentido, sobre la legalidad de esta cuestión no pudo pronunciarse la entidad demandada. En efecto, los reproches de la señora Mahecha Gutiérrez se enfocaron, como ya se analizó, en cuestiones procedimentales y probatorias transversales a la actuación disciplinaria.

Ello, sumado a que la Sala no advirtió irregularidades sustanciales en el estudio integral del procedimiento sancionatorio, basta para determinar que dicho cuestionamiento no tiene vocación de prosperidad. 79 Ley 734 de 2002. «Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público: (…) 23. Explicar inmediata y satisfactoriamente al nominador, a la Procuraduría General de la Nación o a la personería, cuando estos lo requieran, la procedencia del incremento patrimonial obtenido durante el ejercicio del cargo, función o servicio.

(…)». Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 130. En suma, la Sala no encuentra que en la expedición de las decisiones disciplinarias del 4 de diciembre de 2008 y 3 de marzo de 2009 se hubiese lesionado el debido proceso o que estas se hubiesen expedido con infracción de las normas en que debían fundarse.

En consecuencia, lo procedente es negar las pretensiones. De la condena en costas 131. De conformidad con el artículo 171 del Decreto 01 de 1984, «[e]n todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil»; lo que significa que dicho estatuto procesal imponía al juez de lo contencioso administrativo el deber de analizar el comportamiento de las partes para determinar la procedencia o no de imponer condena en costas; esto es, la decisión sobre este punto se sustenta en un juicio subjetivo. 132.

En aplicación del criterio enunciado, no se observa una carencia de fundamentación por parte de la demandante, ni el despliegue de actuaciones temerarias o de mala fe; que den lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida manifestó en sus escritos argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses80. 133.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. NEGAR las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Ana Gilma Mahecha Gutiérrez en contra de la Procuraduría General de la Nación. Segundo. Sin condena en costas.

Tercero. RECONCER personería al abogado Carlos Felipe Manuel Remolina Botia, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 7.166.818 y portador de la tarjeta profesional nro. 113.852 del C.S. de la J. para representar los intereses de la Procuraduría General de la Nación, conforme al poder que obra en el índice 00216 de SAMAI. Cuarto. ACEPTAR la renuncia al poder presentada por el abogado Carlos Felipe Manuel Remolina Botia, en los términos del memorial visible en el índice 00217 de SAMAI. 80 Criterio que se aplicó, por ejemplo en: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 25 de mayo de 2017. Exp. 11001-03-25-000-2012-00049-00 (0217-2012). C.P. William Hernández Gómez (sentencia proferida al amparo del Decreto 01 de 1984). Radicado: 11001-03-25-000-2011-00146-00 (0492-2011) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 Quinto. Una vez ejecutoriada esta sentencia, archívese el expediente, previas las anotaciones pertinentes en SAMAI.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Ausente con permiso JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente