20001233900020170061102 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 30 de noviembre de 2023 Radicación: 20001-23-39-000-2017-00611-02 (68.952) Demandante: Mediclinicos Suministros de Colombia SAS Demandado: ESE Hospital Local de Río de Oro Cesar Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Temas: Nulidad y restablecimiento del derecho – adecuación de medio de control- actividad precontractual - ausencia de daño Síntesis del caso: un oferente solicitó la declaratoria de responsabilidad de una ESE por rechazar su propuesta al considerarla artificialmente baja sin adelantar un procedimiento para ello, lo que conllevó a la declaratoria desierta del proceso de selección Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 2 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 22 de agosto de 2016, Mediclinicos Suministros de Colombia SAS (en adelante, la sociedad) presentó una demanda2, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la ESE 1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del CPACA. 2 Archivo 3_200012339000201700611021EXPEDIENTEDIGI20220921170608 del expediente digital.

Índice 2 SAMAI. Radicación: 20001-23-39-000-2017-00611-02 (68.952) Demandante: Mediclinicos Suministros de Colombia SAS Demandado: ESE Hospital Local de Rio de Oro Cesar Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: confirma la Sentencia apelada 2 de 12 Hospital Local de Río de Oro (en adelante, el Hospital) con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA: Declarar Ia nulidad del acto administrativo Acta de Declaratoria de Desierta de fecha 21 de enero de 2016 de Ia E.S.E. Hospital Local de Rio de Oro, el cual DECLARA DESIERTO el proceso de invitación de mayor cuantía No. HRLR015-001, cuyo objeto es "DOTACION DE EQUIPOS BIOMEDICOS, EQUIPOS INDUSTRIALES, MUEBLES PARA USO ADMINISTRATIVO Y ASISTENCIAL PARA MEJORAR LA ATENCION EN SALUD DE LA ESE HOSPITAL LOCAL DE RIO DE ORO CESAR", suscrita por el Gerente ISAAC RAFAEL CERVANTES BARRIOS.

SEGUNDA: Que como restablecimiento del derecho LA ESE HOSPITAL LOCAL DE RIO DE ORO CESAR debe cancelar a Ia sociedad MEDICLINICOS SUMINISTROS DE COLOMBIA S.A.S. los perjuicios causados, estimados en Ia suma de TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS M/CTE ($333.944.661) correspondientes al valor de Ia utilidad esperada en Ia ejecución del contrato derivado en eI proceso de selección de invitación de mayor cuantía No. HRLR015-001, cuyo objeto es "DOTACION DE EQUIPOS BIOMEDICOS, EQUIPOS INDUSTRIALES, MUEBLES PARA USO ADMINISTRATIVO Y ASISTENCIAL PARA MEJORAR LA ATENCION EN SALUD DE LA ESE HOSPITAL LOCAL DE RIO DE ORO CESAR". 2.

La parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes: 3. 1) El 12 de enero de 2016, el Hospital publicó en su página web la invitación pública de mayor cuantía HLRO15-001, cuyo objeto era la “dotación de equipos biomédicos, equipos industriales, muebles para uso administrativo y asistencial para mejorar la atención en salud de la ESE Hospital Local de Río de Oro Cesar”. 4. 2) El 18 de enero de 2016 se expidió el acta de cierre de la convocatoria en donde se indicó que se recibieron 2 propuestas: la de la sociedad demandante y la de Distrifarmacos. 5. 3) El 19 de enero de 2016 se publicó el informe de evaluación en donde el comité evaluador del Hospital le recomendó al gerente declarar desierto el proceso.

Lo anterior porque la propuesta de Distrifarmacos debía ser rechazada por superar el presupuesto oficial y la de la sociedad demandante por ser artificialmente baja. 6. 4) El 21 de enero de 2016, la sociedad realizó unas observaciones al informe de evaluación y solicitó que se explicaran las razones por las cuales Radicación: 20001-23-39-000-2017-00611-02 (68.952) Demandante: Mediclinicos Suministros de Colombia SAS Demandado: ESE Hospital Local de Rio de Oro Cesar Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: confirma la Sentencia apelada 3 de 12 la propuesta era considerada como artificialmente baja y, adicionalmente, aportó las cotizaciones que soportaban su ofrecimiento. 7. 5) Las observaciones fueron resueltas por el comité evaluador y el mismo día el Hospital profirió el acta en la cual declaró desierto el proceso.

Frente a esta decisión la parte demandante interpuso recurso de reposición que fue resuelto negativamente por el Hospital. 8. A juicio de la demandante, la declaratoria desierta del proceso era abiertamente ilegal y lo privó de su derecho de ser adjudicatario por haber sido el único que cumplió con la totalidad de requisitos establecidos en la invitación. Lo anterior, porque se profirió un “acto administrativo sin cumplir con los requisitos contemplados en la ley y, por ende, con extralimitación de sus funciones; además, violó el debido proceso, porque no adelantó el procedimiento que la ley determina en los casos en que la entidad considera que existe una oferta artificialmente baja dentro de un proceso de selección”. 9.

Adicionalmente, sostuvo que se desconoció el principio de transparencia por “la escueta motivación del acto de declaratoria desierta del proceso [que] escondió la verdadera intención que se perseguía con su expedición”. 1.2. Posición de la parte demandada 10. El Hospital contestó la demanda3 en donde se opuso a las pretensiones.

Afirmó que la actuación de la entidad fue ajustada al manual de contratación y a los términos de la invitación pública. Sostuvo que la convocatoria fue declarada desierta porque las dos propuestas presentadas fueron rechazadas, la del demandante porque en aplicación de la causal de rechazo 6.21.5 sobre precios artificialmente bajos que junto con los conceptos de la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, permiten rechazar una propuesta cuando se presenta por debajo del 90% del valor del presupuesto oficial. 3 Archivo 4_200012339000201700611022EXPEDIENTEDIGI20220921170608 del expediente digital.

Sentencia recurrida 12. El 2 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo de Cesar resolvió4 (se trascribe): “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, por las razones consignadas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Condenar en costas por concepto de agencias en derecho a la parte demandante. Fíjense como agencias en derecho para esta instancia la suma equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente, según lo normado en el Acuerdo No. PSAAA16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y el numeral 7 del artículo 365 del Código General del Proceso (…)” 13.

La decisión del Tribunal se fundamentó en que la sociedad demandante no logró acreditar que existieron irregularidades en la expedición del “acto administrativo demandado”, por lo que debía “mantenerse su legalidad”. En síntesis, sostuvo que, el régimen jurídico de la actividad contractual del hospital, era el derecho privado por lo que los cargos de nulidad por desconocimiento de la Ley 80 de 1993 debían ser desestimados. 14.

El Tribunal afirmó que no se cometieron irregularidades en la expedición del acto porque, en la invitación pública, se contempló una causal de rechazo por precios artificialmente bajos, que, en efecto, ocurrió pues, el demandante presentó una oferta económica con un precio muy inferior al presupuesto elaborado por la entidad, aprobado por la Secretaría de Salud Departamental y respaldado por los testigos del proceso.

Indicó que no era posible concluir que las cotizaciones aportadas por el demandante soportaban sus precios porque algunas eran muy anteriores a la presentación de la oferta y otras, posteriores a la declaratoria desierta del proceso. En todo caso, advirtió que, según lo expresado por el Hospital, los productos ofrecidos no cumplían con la calidad solicitada. 4 Archivo 28_2000123390002017006110226EXPEDIENTEDIGI20220921170614 del expediente digital.

Índice 2 SAMAI. Radicación: 20001-23-39-000-2017-00611-02 (68.952) Demandante: Mediclinicos Suministros de Colombia SAS Demandado: ESE Hospital Local de Rio de Oro Cesar Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: confirma la Sentencia apelada 5 de 12 15. Por último, con relación a la nulidad por violación al debido proceso establecido en el Decreto 1082 de 2015 para las ofertas artificialmente bajas, reiteró que dicho procedimiento no era aplicable al Hospital y, por el contrario, en el manual de contratación no se estableció la obligatoriedad de un requerimiento al oferente para que justificara sus precios.

Concluyó que el debido proceso se garantizó porque el demandante pudo presentar observaciones al informe de evaluación y un recurso de reposición contra el acto de declaratoria desierta. 1.4. Recurso de apelación 16. El 21 de junio de 2022, la parte demandante presentó un recurso de apelación en contra de la Sentencia en donde solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda.

Afirmó que la causal de rechazo establecida en el pliego implicaba “comprobar” que el proponente presentó precios artificialmente bajos, lo que no ocurrió pues dentro del proceso nunca se le requirió para que justificara lo ofertado. En ese sentido, sostuvo que, como los pliegos no establecían cómo se debía comprobar los precios artificialmente bajos, debía someterse a lo fijado por Colombia Compra Eficiente en la guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas. 17.

En relación con el argumento según el cual algunas cotizaciones eran anteriores y otras posteriores al proceso, manifestó que era un procedimiento obvio para poder presentar la oferta y, adicionalmente, en lo que respecta a la calidad de los bienes ofrecidos, reiteró que la encargada de evaluar este aspecto no firmó el informe de evaluación y no fue relevada de cumplir la función. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Adecuación del medio de control y síntesis de la controversia- 2.2. Análisis sustantivo – 2.3. Condena en costas 2.1. Adecuación del medio de control y síntesis de la controversia 18. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, por las razones que se exponen a continuación. Para ello, en primer lugar, adecuará el medio de Radicación: 20001-23-39-000-2017-00611-02 (68.952) Demandante: Mediclinicos Suministros de Colombia SAS Demandado: ESE Hospital Local de Rio de Oro Cesar Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: confirma la Sentencia apelada 6 de 12 control de nulidad y restablecimiento del derecho, al de reparación directa para analizar los presupuestos procesales y, enseguida, estudiará la responsabilidad de la entidad demandada por sus actuaciones durante la etapa precontractual. 19.

Tal y como se decidió para las ESP en la Sentencia de unificación de 3 de septiembre de 20205, salvo las excepciones establecidas en la ley, las controversias relativas a los actos precontractuales deben tramitarse a través del medio de control de reparación directa. Esta lógica, ha considerado esta Subsección en otras oportunidades, resulta aplicable también a otras entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación6, como lo es el Hospital demandado por disposición del artículo 195 de la Ley 100 de 19937. 20.

En consideración a lo anterior, el acta por la cual se declaró desierto8 el proceso es un acto jurídico de carácter privado, que no tiene naturaleza de “acto administrativo”. En esos términos la reparación de los eventuales perjuicios sufridos se derivaría de la responsabilidad del Hospital por el incumplimiento de las obligaciones contraídas en la etapa precontractual9, sin perjuicio de que este, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, deba observa, entre otros, los principios de la función administrativa. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de unificación de 3 de septiembre de 2020, exp. 4200.

Al respecto: “Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, los actos precontractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como, de resultar aplicables, por los principios que orientan la función administrativa.-Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, que no correspondan a actos administrativos, deberán tramitarse a través de la acción (medio de control en el CPACA) de reparación directa. -Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción (medio de control) que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos”. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 10 de febrero de 2021, exp. 53888. 7Artículo 195: “Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (…)6.

En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”. 8 El acta por la cual se declaró desierto el proceso de selección correspondió a la recomendación del comité después de evaluar las ofertas al considerar que ninguna cumplía con los requisitos establecidos en la “invitación pública de mayor cuantía” HLRR-ADMCO-005. 9 En estos términos, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 19 de abril de 2023, exp. 61790 Radicación: 20001-23-39-000-2017-00611-02 (68.952) Demandante: Mediclinicos Suministros de Colombia SAS Demandado: ESE Hospital Local de Rio de Oro Cesar Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: confirma la Sentencia apelada 7 de 12 21.

Por lo anterior, la Sala decidirá sobre el fondo de este asunto porque encontró acreditados los presupuestos procesales. El medio de control fue ejercido dentro del término legal, pues, los hechos que dieron origen al proceso ocurrieron el 21 de enero de 201610 y la solicitud de conciliación se presentó el 7 de marzo de 201611 por lo que la demanda radicada el 22 de agosto de 2016 se hizo dentro del término establecido por el artículo 164-2-I del CPACA. 2.2 Análisis sustantivo 22.

Le corresponde a la Sala determinar si con ocasión de la actuación del Hospital durante la etapa precontractual se le causó un daño a la sociedad demandante. Para tal propósito se debe analizar la conducta desplegada por la parte demandada para, enseguida, verificar si de esta se causó algún daño. Lo anterior porque “si a pesar del comportamiento del acusado no se generó un perjuicio o una afectación dañina, simplemente, no hay lugar a la reparación reclamada”12. 23.

Para tal efecto, debe tenerse en cuenta la cláusula general contenida en el artículo 863 del Código de Comercio13 y, que, si bien el Hospital se rige por el derecho privado, debe, igualmente, observar los principios de la función administrativa14. 24. Sobre las exigencias que se derivan de la cláusula general antes citada, esta Corporación ha sostenido que, de modo general, se alude a los deberes de lealtad, corrección y la necesidad de que las partes sean claras en sus actuaciones.

Estos deberes adquieren especial relevancia frente al sujeto negocial que realiza una invitación a que le presenten propuestas, 10 Fecha en la cual se expidió el acta que declaró desierto el proceso de selección. Aquí resulta importante precisar que si bien que esta acta tiene fecha de 19 de enero de 2016 al final enuncia que fue aprobada el 21 de enero de 2016, lo cual tiene sentido de acuerdo con su contenido pues se afirma que el informe de evaluación se publicó el 20 de enero de 2016 y las observaciones al informe se resolvieron el 21 de enero de 2016.

Páginas 177-179 del Archivo 4_200012339000201700611022EXPEDIENTEDIGI20220921170608 del expediente digital. Índice 2 SAMAI. 11 Páginas 7-8 del Archivo 4_200012339000201700611022EXPEDIENTEDIGI20220921170608 del expediente digital. Índice 2 SAMAI. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de unificación de 3 de septiembre de 2020, exp. 4200, reiterado en Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 5 de agosto de 2014, SC10103-2014. 13 ARTÍCULO 863.

“Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.” 14 Artículo 13 Ley 1150 de 2007. Radicación: 20001-23-39-000-2017-00611-02 (68.952) Demandante: Mediclinicos Suministros de Colombia SAS Demandado: ESE Hospital Local de Rio de Oro Cesar Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: confirma la Sentencia apelada 8 de 12 pues, de lo contrario, deberá asumir las consecuencias que conlleve la ambigüedad o equivocidad15. 25.

Del análisis de las pruebas se advierte que el Hospital no fue claro sobre el contenido de lo que se entendía como una propuesta artificialmente baja, así como tampoco sobre el procedimiento que debía adelantarse para comprobar que una oferta se encontraba bajo este supuesto. Lo cual resulta contrario, además, al principio de transparencia contenido en el artículo 209 de la Constitución. 26.

En la invitación pública de mayor cuantía HLRO15-00116 se definieron las condiciones generales de la presentación de la propuesta y se estableció como causal de rechazo en el numeral 6.21.5. “cuando se compruebe que el PROPONENTE ha presentado precios artificialmente bajos o altos en relación con los precios promedios del mercado y del sector al cual pertenecen”.

Como bien lo sostuvo el Tribunal de primera instancia, la entidad no estaba obligada a recurrir al procedimiento establecido en el Decreto 1082 de 2015 para las ofertas artificialmente bajas, pero, si tenía una carga para definir, cuando menos, en la invitación o en sus normas internas de contratación qué se entendía como tal. En el manual de contratación vigente para la época de los hechos17 nada se indicó sobre lo que se entendía como una oferta artificialmente baja y por el contrario, el artículo 26 del capítulo VI sobre los procedimientos precontractuales dispuso que la invitación era la que debía contener las “reglas objetivas, juntas, claras, precisas y completas que permitan la elaboración del ofrecimiento en igualdad de oportunidades y eviten la declaratoria de desierta”, así como 15 “Esto justifica que quien realice una invitación tenga que asumir las consecuencias que conlleve la ambigüedad o equivocidad, objetivamente apreciables, del medio de expresión que haya empleado para hacer la referida invitación. Ello es así en la medida en que, así como podría invocar el contenido de ese acto para dejar a salvo su responsabilidad en determinado momento, fundamentalmente, en el caso de que estime, conforme con las reglas comunicadas, que ninguna de las ofertas que recibió cumple con sus requerimientos; como justa contrapartida, estará llamado a responder por la violación a la cláusula general de buena fe, de las eventuales implicaciones que la falta de claridad, precisión o plenitud en los “términos y condiciones” (o en el nombre que se les dé) produzcan en terceros que, de buena fe, pudieron estarse a un determinado entendimiento frente a los mismos”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de unificación de 3 de septiembre de 2020, exp. 4200. 16 Páginas 44-78 del Archivo 4_200012339000201700611022EXPEDIENTEDIGI20220921170608 del expediente digital. Índice 2 SAMAI. 17 Acuerdo N 003-1 de 3 de junio de 2014 “Por el cual se aprueba el Manual de Contratación de la Empresa Social del Estado HOSPITAL LOCAL DE RIO DE ORO y se dictan otras disposiciones”.

Archivo 24_2000123390002017006110222EXPEDIENTEDIGI20220921170614 del expediente digital. Índice 2 SAMAI. Radicación: 20001-23-39-000-2017-00611-02 (68.952) Demandante: Mediclinicos Suministros de Colombia SAS Demandado: ESE Hospital Local de Rio de Oro Cesar Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: confirma la Sentencia apelada 9 de 12 definir con precisión “las razones y causas que generarían el rechazo de las propuestas o la declaratoria de desierto del proceso”. 27.

Bajo este razonamiento, el Hospital no fue claro, ni en su invitación ni en su manual de contratación, sobre cuándo se configuraba la causal de rechazo por comprobar precios artificialmente bajos. 28. Adicionalmente, en el informe de evaluación de 19 de enero de 201618 en donde se recomendó al gerente declarar “desierto el proceso” solo se expuso que el proponente (la sociedad demandante) presentó una propuesta muy por debajo de los precios del mercado y de los estudios que realizó la entidad, en los términos del numeral 1 del artículo 5 de la ley 80 de 1993 (que según lo indicado, no se aplica para el procedimiento precontractual que se analiza). 29.

Esta falta de claridad comportó, igualmente, una vulneración al debido proceso porque el proponente demandante nunca conoció las razones por las cuales su oferta fue considerada como artificialmente baja más allá de las justificaciones derivadas de los conceptos de la Procuraduría y la Contraloría relacionados con el Estatuto General de la Contratación, pero que no fueron establecidas en los términos para contratar. 30.

El Hospital sostuvo que respetó el debido proceso porque permitió que el oferente presentara las justificaciones de su precio en las observaciones al informe de evaluación, así como en el recurso de reposición contra el acto por el cual se declaró desierto el proceso. Para la Sala este argumento no es de recibo pues está acreditado que, pese a que la sociedad presentó las justificaciones de sus precios19, las mismas fueron desechadas por el Hospital de forma arbitraria. 18 Páginas 126-130 del Archivo 4_200012339000201700611022EXPEDIENTEDIGI20220921170608 del expediente digital.

Índice 2 SAMAI. 19 Frente a este informe de evaluación, la sociedad demandante presentó unas observaciones y unas cotizaciones para justificar sus precios. En este documento, principalmente solicitó que se explicara la razón por la cual se consideraba su precio como artificialmente bajo si obedecía a sus alianzas estratégicas en el mercado.

Páginas 147-150 del Archivo 4_200012339000201700611022EXPEDIENTEDIGI20220921170608 del expediente digital. Índice 2 SAMAI. Radicación: 20001-23-39-000-2017-00611-02 (68.952) Demandante: Mediclinicos Suministros de Colombia SAS Demandado: ESE Hospital Local de Rio de Oro Cesar Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: confirma la Sentencia apelada 10 de 12 31.

En el acta por la cual se resolvieron estas observaciones, el Comité evaluador indicó que no iba a darle credibilidad a las cotizaciones aportadas por el demandante porque eran de unas empresas con interés en el negocio. Adicionalmente, que los productos presentados no cumplían con las condiciones de calidad20: “Efectivamente, el comité de evaluación ejecutó el estudio de las propuestas más favorable teniendo en cuenta no solamente el precio del mercado sino que también la calidad y la marca de los productos ofertados, que en gracia de discusión el oferente solo se dedicó a presentar oferta con un producto de menor calidad, ahora bien; teniendo en cuenta que los productos ofertados no cumplieron con la necesidad de la entidad, no solo se evalúa el precio, sino que también la calidad del producto, razón por la cual, la entidad presenta una propuesta exageradamente baja.

En diferentes conceptos de la [Procuraduría y Contraloría] han manifestado que en aplicación al Decreto 1082 de 2015, la entidad podrá rechazar o deshabilitar la propuesta al momento en el que el comité de evaluación descubra que la propuesta presentada esta por debajo del 90% del valor del presupuesto oficial (…) Ahora bien; si el comité no invitó al oferente a presentar sus explicaciones fue porque no vio la necesidad y está plenamente claro que la oferta no llena las expectativas primero la calidad del producto y segundo se evidenció exageradamente que hubo una propuesta ARTIFICIALMENTE BAJA (…) En este momento se puede tener en cuenta los argumentos del oferente y se estudiarán las condiciones y observaciones realizadas a la oferta por lo que no se ha convencido totalmente al comité de que el oferente haya podido justificar su precio ARTIFICIALMENTE BAJO, ya que solo se limitó a manifestar y allegar cotización de empresas o distribuidores pero que al final el comité no está obligado en darle credibilidad ya que como dice esta empresa tiene un interés de negocio con la oferente.

(…)” 32. Es decir, el Hospital no explicó las razones por las cuales las cotizaciones aportadas por el oferente no eran válidas para justificar su precio, adicionó argumentos sobre la calidad de los productos que no fueron enunciados en 20 Páginas 133-136 del Archivo 4_200012339000201700611022EXPEDIENTEDIGI20220921170608 del expediente digital.

En atención a lo expuesto, la Sala encuentra que el hospital demandado incurrió en un incumplimiento del deber de lealtad y buena fe que rige la etapa precontractual. En primer lugar, porque no fue claro en los términos de su invitación sobre el contenido de la causal de rechazo de precios artificialmente bajos y, en segundo lugar, porque cuando se le puso de presente y el oferente presentó las justificaciones a lugar, el hospital decidió de forma arbitraria que no debía ser valorado. 34.

Ahora, como se enunció en el párrafo 22, si bien existió una irregularidad en la actuación del Hospital, el demandante no probó que ese comportamiento le generó un daño que deba ser reparado. El demandante no aportó la oferta presentada en el proceso de selección, en consecuencia, no es posible advertir que tenía derecho a ejecutar el contrato.

En el expediente solo obra la oferta económica24, pero en la invitación pública, así como en el manual de contratación, se relacionaron unos requisitos habilitantes y unos criterios de evaluación y no existe certeza de su cumplimiento, por lo que la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, debe ser confirmada.

De igual manera, la demandante no demostró la existencia del daño indemnizable que es, en este tipo de casos, el interés negativo. 2.3 Condena en costas 21 Páginas 177-179 del Archivo 4_200012339000201700611022EXPEDIENTEDIGI20220921170608 del expediente digital. Índice 2 SAMAI. 22 Páginas 144-145 del Archivo 4_200012339000201700611022EXPEDIENTEDIGI20220921170608 del expediente digital.

Índice 2 SAMAI. En el recurso de reposición reiteró los argumentos formulados en las observaciones al informe, esto es, que no se había comproado, como lo exigía la causal de rechazo, que el proponente hubiese ofertado con precios artificialmente bajos, así como tampoco se había expuesto las razones para calificar su precio como artificialmente bajo si se encontraba únicamente por debajo del 15,4 % del presupuesto. 23 Páginas 139-143 del Archivo 4_200012339000201700611022EXPEDIENTEDIGI20220921170608 del expediente digital.

Índice 2 SAMAI. 24 Páginas 120-125 del Archivo 4_200012339000201700611022EXPEDIENTEDIGI20220921170608 del expediente digital. Índice 2 SAMAI. Radicación: 20001-23-39-000-2017-00611-02 (68.952) Demandante: Mediclinicos Suministros de Colombia SAS Demandado: ESE Hospital Local de Rio de Oro Cesar Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión: confirma la Sentencia apelada 12 de 12 35.

De conformidad con el artículo 188 del CPACA25 y el numeral 3 del artículo 365 del CGP 26, se condenará en costas de segunda instancia a la sociedad demandante. En los términos del numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, se fija la suma de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes por agencias en derecho, porque la parte demandada no intervino en esta instancia. 3.

DECISIÓN 36. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar, el 2 de junio de 2022, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a Mediclinicos Suministros de Colombia SAS. Por Secretaría del Tribunal, se ordena liquidar las costas, que incluirán la suma de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a pagar al demandando por parte de la demandante. Por Secretaría, una vez ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Aclara voto Aclara voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 25 “Artículo 188: Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 26 “3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.”