Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 12 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas (sala tercera de decisión), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control. La señora Belén Ramírez Suárez, por intermedio de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 11064 de 17 de marzo de 2017, por la que la entidad demandada le negó a la accionante la sustitución de la pensión de jubilación que en vida recibía su finado esposo, «[…] señor LUIS ENRIQUE MEJIA ORDOÑEZ» (sic); y RDP 19966 y RDP 20663 de 16 y 18, en su orden, de mayo siguiente, que resolvieron los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos contra la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la accionada a sustituir en ella la pensión de jubilación que disfrutaba el citado señor, en su condición de cónyuge supérstite, a partir del 20 de junio de 2016, debidamente indexada; y al pago de los intereses y costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la demandante que el señor Luis Enrique Mejía Ordóñez falleció el 20 de junio de 2016 y para esa fecha recibía pensión de jubilación desde el 3 de junio de 1981, a cargo de la UGPP. Que ella y el señor Luis Enrique Mejía Ordóñez (q. e. d. p) convivieron desde 1990 «[…] en una decisión libre y espontánea […] de conformar una familia de hecho en la que se prodigaron amor, afecto, apoyo y socorro mutuo […]» y «contrajeron matrimonio el […] 31 de octubre de 2014, sin interrumpir su cohabitación […] la cual perduró hasta […] que [él] falleció […]» (sic).

Dice que (i) en su calidad de médico, «[…] en el año 2012, sospecha que [ella] tiene cáncer de mama, quien al ver el delicado estado de Salud de su esposa […] decide viajar con la misma a Estados Unidos, [donde] es diagnosticada en el mes de abril […]»; (ii) el causante regresa a Colombia y la deja «[…] en compañía de sus hijas que residían en dicho país, por cuanto […] tenía programada una cirugía de seno para […] mayo de 2012 […]» (sic);

(iii) luego, «[…] recibió quimioterapia y radiación, a su vez […] controles cada seis meses por razones de factor de riesgo de recurrencia de cáncer» (sic); (v) en consecuencia, «[…] debía entrar con frecuencia a Estados Unidos, [y], se hace necesario tramitar la ciudadanía […] por motivos de salud […] para recibir tratamiento médico, por cuanto fue catalogada como paciente de alto riesgo […] tal como se demuestra en las cartas de ONCOLOGÍA y NEUROLOGÍA, expedidas por los médicos tratantes» (sic); y (vi) «[…] una vez realizados los tratamientos y/o controles requeridos […] regresaba a Colombia, a la vivienda donde la esperaba su esposo […] calle 17 No. 8 - 128 terrazas de Campohermoso en Manizales, […] de propiedad de la señora MONICA MARIA AGUDELO RAMIREZ (hija de la señora Belén Ramírez)» (sic).

Que «en los lapsos de tiempo que […] por motivos de salud, tuvo que estar fuera del país, siempre estuvo en contacto con su esposo […], quien […] le brindó […] el apoyo emocional y económico que la misma necesitaba para realizar sus tratamientos médicos […], siempre estuvieron los lazos afectivos y su relación perduró hasta el [deceso] del señor MEJIA ORDOÑEZ sin que en ningún momento hubiesen tenido la intención de separar su vidas», por lo que «un mes antes […] se vio obligada a viajar nuevamente a Estados Unidos, pues tenía pendiente varios procedimientos médicos impostergables» (sic), tales como: Mayo 09 2016: endoscopia del estomago Mayo 23 2016: fue sometida a biopsia de seno Mayo 27 2016: fue sometida a cirugía histeroscopia y cirugía endometrio, con D and C. Junio 17/2016: cita con oncólogo cirujano dr. Pidhorecky relacionado al páncreas Junio 13/2016: Endoscopia del páncreas, en los cuales le encontraron tumores pancreáticos Junio 20 2016: tomografía de todo el cuerpo Junio 21 de 2016: Visita Oncológica [H.] Junio 22 de 2016, regresó a Colombia [sic para toda la cita].

Agrega que durante mayo y junio de 2016, período en el que estuvo en el aludido territorio, lo acompañó «[…] la empleada del servicio doméstico y el hijo de [ella] (Julio C[é]sar Agudelo Ramírez), quien continuamente estuvo al tanto de [su] cuidado, hasta cuando este […] decide reunirse con sus hermanos en Bucaramanga [y] el 20 de junio de 2016 [muere] en dicha ciudad» (sic), por tanto, el 22 de junio siguiente llega a su funeral y posterior entierro.

Que, con escrito de 28 de noviembre de 2016, reclamó de la UGPP la sustitución de la pensión de jubilación de su finado esposo, negada, mediante Resolución RDP 11064 de 17 de marzo de 2017, con «[…] el argumento de que no había presentado convivencia con el causante bajo el mismo techo durante los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento»; contra la cual interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, resueltos por medio de Resoluciones RDP 19966 y 20663 de 16 y 18, en su orden, de mayo siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 47 de la Ley 100 de 1993 y 13 de la Ley 797 de 2003. Arguye que «[…] con las entrevistas que reposan en el expediente administrativo de la UGPP, no se demuestra que entre los cónyuges se hubiera interrumpido de manera injustificada la convivencia, por el contrario, confirman lo manifestado en los hechos de esta demanda, en cuanto a que si bien la [actora], tuvo que viajar a Estados Unidos en algunos períodos, siempre regresaba al domicilio donde convivía con su esposo […]» (sic).

Que para el presente asunto, «donde se pretende dejar demostrada la convivencia entre los cónyuges […], durante los últimos cinco años antes del [deceso] del causante y con el fin de acceder a la pensión de sobreviviente […], se hace necesario acogerse a lo reiterado por la SALA DE CASACIÓN LABORAL, en cuanto ha sostenido que la convivencia entre los esposos y compañeros permanentes para acceder a la pensión de sobrevivientes en los casos especiales […] debe ser examinada y determinada según las particularidades relevantes de cada caso concreto, por cuanto esta exigencia puede presentarse y predicarse incluso en eventos en que los cónyuges o compañeros no pueden estar permanentemente juntos bajo el mismo techo físico, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, pues ello no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja, si claramente se mantienen vigentes los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo solidario, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente formal relativa a la cohabitación en el mismo techo» (sic para toda la cita). 1.5 Contestación de la demanda.

La entidad demandada, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no y los demás no les constan; y formula las excepciones denominadas proceder legal de la entidad, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. Asevera que «[ ] revisado el expediente pensional junto con las normas concordantes y toda vez que no hay claridad en cuanto a la convivencia efectiva de la demandante con el causante, considerando el informe de Seguridad con número de ticket 8699 de fecha 02 de mayo de 2017 elaborado por la empresa CIZYA, en el que se calificó como INCONFORME el resultado del trabajo investigativo realizado no existen elementos de juicio que permitan modificar la decisión adoptada […]»; y «en virtud del numeral 2 del artículo 16 del Decreto 575 de 22 de marzo de 2013 por medio del cual se modifica la estructura de la […] (UGPP) y se determina las funciones de sus dependencias […] procedió a efectuar el correspondiente estudio de seguridad, evidenciando mediante informe 15961/2017, que respecto al causante y la hoy accionante NO hubo una convivencia ininterrumpida durante 5 años anteriores al fallecimiento del mismo […]» (sic). 1.6 La providencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Caldas (sala tercera de decisión), mediante sentencia de 12 de febrero de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda (con condena en costas), al considerar que la accionante tiene derecho «[…] al reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión que devengó en vida el señor Luis Enrique Mejía Ordóñez, teniendo en cuenta que reúne los requisitos establecidos en la Ley y en especial porque convivieron no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte».

Destaca que el acto administrativo «que negó el reconocimiento de la prestación deprecada, tuvo como fundamento la supuesta separación entre los señores Luis Enrique y Belén, basándose para ello, en los viajes que aquella realizó a los Estados Unidos, asegurando la entidad que vivía en dicho país» y «contrario a ello, en el proceso se logró acreditar que: 1) Los viajes que realizó […] fueron con ocasión a que padecía cáncer, [ ] para que le fuera practicado el tratamiento; 2) de lo anterior, dan cuenta los múltiples viajes realizados por la demandante […] desde el año 2011 al 29 de septiembre de 2020; 3) situación que se acompasa con las declaraciones rendidas en el proceso, donde se relata que […] se desplazaba para su atención médica y luego regresaba nuevamente […] y 4) de la prueba testimonial practicada, solo se desprendió que entre la actora y el causante, mantuvieron por más de 25 años una relación marital hasta el día de la muerte del señor Jaramillo» (sic). 1.7 El recurso de apelación. Inconforme con el anterior fallo, la demandada interpuso recurso de apelación, al estimar que «una vez analizados los documentos aportados […] la accionante no acreditó haber tenido vida marital de hecho con el [pensionado] […] hasta su muerte, puesto que no convivió con el mismo por más de cinco (5) años continuos con anterioridad a su deceso, razón por la cual se establece que […] no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes» (sic).

Que «del informe de Investigación se desprende claramente que en este caso no se cumplió con los postulados de la convivencia bajo el mismo techo, lecho y mesa durante los últimos 5 años y mucho menos el apoyo y acompañamiento físico y moral durante la enfermedad del causante, por no encontrarse en el país. Por esta razón, la demandante […] no tiene derecho a la sustitución pensional […]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 11 de marzo de 2021 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 20 de mayo de 2022, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; pero durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar de la entidad accionada, en condición de cónyuge supérstite del señor Luis Enrique Mejía Ordóñez (q. e. p. d.), la sustitución de su pensión de jubilación; o si, por el contrario, al no demostrar la efectiva convivencia dentro de los cinco (5) años anteriores a su muerte, carece de tal derecho. 3.3 Marco conceptual.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Como bien lo ha dicho esta subsección, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir.

Por ello, se concibió la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes, con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación, la primera de ellas, concedida con ocasión del fallecimiento de un pensionado o de una persona que ya había adquirido legalmente el estatus, pero que no se le había reconocido formalmente, y la segunda otorgada en virtud de un afiliado no pensionado, cuyo deceso se presenta antes de cumplir las condiciones para acceder a la pensión. En esta dirección, se tiene que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, vigente para la fecha de fallecimiento del señor Mejía Ordóñez (20 de junio de 2016), preceptuó como beneficiaria, de primer orden, de la pensión de sobrevivientes, a la cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite y los requerimientos que se deben acreditar para tener derecho al beneficio prestacional: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; […]. De la citada normativa, en lo que concierne al sub lite, se tiene que la compañera o compañero permanente supérstite interesado en la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, en forma vitalicia, deberá acreditar que a la fecha del fallecimiento del causante tenía treinta (30) o más años de edad, e hizo vida marital hasta su muerte, cuya convivencia no podrá ser inferior a cinco (5) años continuos anteriores al deceso. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Resolución 1901 (142) de 3 de junio de 1981, por la que el Instituto de Seguros Sociales (en condición de empleador) reconoce pensión de jubilación al señor Luis Enrique Mejía Ordóñez, a partir del 18 de septiembre de 1980. b) Registro civil de matrimonio 5859349, que da cuenta de que la accionante y el señor Luis Enrique Mejía Ordóñez contrajeron nupcias el 31 de octubre de 2014, ante la Notaría 5ª del Círculo de Manizales. c) Registro civil de defunción 9256012, conforme al cual el aludido señor falleció el 20 de junio de 2016, en el municipio de Floridablanca (Santander). d) Resolución RDP 11064 de 17 de marzo de 2017, por la que la UGPP niega la sustitución de la citada pensión de jubilación en la actora, al concluir que «[…] de acuerdo con la norma transcrita y los documentos obrantes dentro del cuaderno administrativo se establece que la peticionaria no demostró que hubiera convivido con el causante no menos de cinco (5) años hasta el momento de [su deceso]» (sic). e) Recursos de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior decisión, negada por medio de Resoluciones RDP19966 y RDP 20663 de 16 y 19, en su orden, de mayo de 2017. f) Oficio de 7 de noviembre de 2017, suscrito por la señora Adriana María Milillo Naraine, «MD The Division of Breast Oncology, Memorial Breast Cancer Center Medical Oncologist», por el que informa que la accionante, «[…] en compañía de su esposo Enrique Mejía Ordoñez fue diagnosticada con cáncer de mama izquierdo en Abril del […] 2012 en los Estados Unidos [y] fue operada en Mayo de […] 2012.

Posteriormente inició quimioterapia y [luego] radiación, […] requiere seguimiento oncológico cada seis meses por razones del factor de riesgo de recurrencia de cáncer» (sic), y remite copia de su historia clínica, en la que se evidencia otras atenciones médicas los días 18, 23 y 27 de mayo y 13, 17, 20 y 21 de junio de 2016. g) Certificación expedida por el gerente de la Cooperativa de Profesionales «COASMEDA» de 4 de agosto de 2017, en la que hace constar que el finado «fue asociado […] desde el 14 de julio de 1971, [y] en [la] base de datos tenía como beneficiaria a la señora BELEN RAMÍREZ SUÁREZ […], como cónyu[ge] para los diferentes auxilios de [esa] cooperativa» (sic). h) Declaración extraprocesal de 11 de junio de 1999, por la que la demandante y el pensionado Mejía Ordóñez (q. e. d. p.) expresaron, bajo la gravedad de juramento, ante la Notaría Quinta (5ª) del Círculo de Manizales, que tenían «[…] estado civil VIUDA y CASADO, SEPARADO DE HECHO Y SOCIEDAD CONYUGAL DE BIENES DISUELTA Y LIQUIDADA, respectivamente, de profesión AMA DE CASA y MEDICO CIRUJANO, […] residi[eron] en la CALLE 17 No. 8-128, […]

SEGUNDO: […] CONVIVI[eron] EN UNION MARITAL DE HECHO desde hace QUINCE (15) AÑOS, bajo el mismo techo, A la fecha no […] procre[aron] hijos […]» (sic). i) «FORMATO EPS SURA CÓNYUGE - COMPAÑERO(A) PERMANENTE», por cuyo conducto la actora y el señor Mejía Ordóñez declararon el 28 de octubre de 2014 la convivencia «en forma exclusiva, permanente y continua bajo el mismo techo, como compañeros permanentes». j) «INFOMRE TICKET No. 8699» de 2 de mayo de 2017, relacionado con el reporte investigativo 15961 de ese mismo año, sobre la prestación reclamada, en el que menciona las entrevistas realizadas a los señores Jorge Alberto Lasprilla, Mario Carvajal Echeverry, Hugo Ospina Torres, Paola Ximena Mejía Ospina, María Nelly Mejía Pérez y Álvaro Mejía Ordóñez; y de estas se concluyó: […] 4.1.

Realizadas las entrevistas por parte del investigador de CYZA Outsourcing, se pudo establecer que si hubo una Relación de hecho y convivencia de aproximadamente quince (15) años a veinte (20) años, pero la solicitante los últimos seis años, según lo expuesto por los familiares del causante, residió en los Estados Unidos, dejando prácticamente abandonado al causante, quien sus últimos días estuvo en la ciudad de Bucaramanga debido a su precario estado de salud. 4.2.

Teniendo en cuenta las entrevistas obtenidas de manera aleatoria por parte del investigador de CYZA, se pudo establecer que el causante permaneció los últimos años sólo en la ciudad de Manizales, la solicitante en su visita a los Estados Unidos adquirió la residencia americana, teniendo que permanecer en ese país, dejando sólo al causante. 4.3.

Es de anotar que se le requirió por pare del verificado a la solicitante, copia del pasaporte o documentación que soportara su estadía en Colombia y en Estados Unidos, así mismos documentos de su tratamiento médico en ese país, sin obtener lo requerido por parte de esta, igualmente esta nunca informó de su situación de residencia en ese país. En virtud a los elementos de juicio con los que se cuenta al momento de la elaboración del presente informe, se indica que NO EXISTIÓ CONVIVENCIA como CONYUGES Y/O COMPAÑEROS PERMANENTES […] durante los siete (7) años anteriores a [su] fallecimiento […] de manera constante e ininterrumpida. k) «RESPUESTA A SOLICITUD DE MOVIMIENTOS MIGRATORIOS» de 1° de agosto de 2017, en la que se muestran 8 salidas del señor Mejía Ordóñez (q. e. p. d.), entre ellas, 6 a la ciudad de Miami, el 28 de diciembre de 2001, 3 de mayo de 2004, 15 de junio de 2004, 12 de abril de 2012 y 3 de mayo de 2012. l) «RESPUESTA A SOLICITUD DE MOVIMIENTOS MIGRATORIOS» de 29 de septiembre de 2020, en la que se refleja «las entradas y salidas registradas en los Puestos Migratorios habilitados en el territorio colombiano entre el 01/01/2011 y 20/06/2020 [de] la demandante […]», así: m) «DECLARACIÓN NOTARIAL EXTRAPROCESO» (sic) de 7 de abril de 2017, en la que la señora Nydia Alzate Melo depuso ante el Notario Quinto de Manizales, que «[…] el señor LUIS ENRIQUE MEJIA ORDOÑEZ, quien en vida […] convivía con en unión libre desde el 15 de Febrero de 1990 y posteriormente contrajo matrimonio el 31 de Octubre de 2014, con la señora BELEN RAMÍREZ SUAREZ, de forma ininterrumpida como marido y mujer compartiendo techo, lecho y mesa hasta la fecha de su fallecimiento […]» (sic). n) «DECLARACIÓN NOTARIAL EXTRAPROCESO – ACTA No. 1616» (sic), rendida el 27 de junio de 2016, por los señores Ofelia Serna Londoño, Rosalba Melo de Alzate y Jorge Andrés Ramírez Alzate, quienes manifestaron que «[…] por el conocimiento que tuvieron del señor LUIS ENRIQUE [saben que] tenía el estado civil de CASADO con la [accionante] y con quien […] vivió bajo el mismo techo como marido y mujer durante 24 años en unión libre […] y el día 31 de octubre de 2014, contrajeron matrimonio civil, es decir durante 26 años [ ] de forma ininterrumpida, [además], que la señora Belén dependía económicamente de su esposo […] para su sostenimiento ya que no tenía rentas, pensiones, subsidios ni vinculación laboral que le genere ingresos de naturaleza alguna […]» (sic). ñ) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Martha Cecilia Ramírez de Mejía, Ana Cecilia Calvo Narváez, Julio César Agudelo Ramírez, Katherine Rocío Upegui Sánchez y Arcesio Antonio Carvajal, quienes relataron circunstancias concernientes a la relación de la actora con el finado señor Mejía Ordóñez.

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) al señor Luis Enrique Mejía Ordóñez (q. e. p. d.) le fue reconocida pensión de jubilación, por parte del extinguido Instituto de Seguros Sociales (en condición de empleador), a partir del 18 de septiembre de 1980; quien falleció el 20 de junio de 2016; y (ii) por Resolución RDP 11064 de 17 de marzo de 2017, la UGPP le negó a la actora la sustitución de dicha prestación, por considerar que no demostró que hubiera convivido con su finado esposo los últimos 5 años, anteriores a su deceso, decisión contra la cual interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, desatados en forma desfavorable por medio de Resoluciones RDP 19966 y RDP 20663 de 16 y 19, en su orden, de mayo siguiente.

De igual manera, se encuentra demostrado que la accionante y el señor Mejía Ordoñez convivieron en unión marital de hecho por más de 20 años; además, el 31 de octubre de 2014 contrajeron matrimonio civil ante la Notaría 5a del Círculo de Manizales. Del mismo modo, de la historia clínica de la demandante, se observa que fue diagnosticada con cáncer de mama en abril de 2012, por lo que fue operada en mayo siguiente en la ciudad de Miami (Estados Unidos), con posterior tratamiento de quimioterapia y radioterapia, del cual requirió seguimiento oncológico por «factor de recurrencia de cáncer» en ese país. Para resolver el fondo del asunto, la Sala empieza por analizar la existencia de la convivencia efectiva (criterio material y no formal), esto es, el apoyo mutuo y la vida en común entre el causante y la demandante por un período no inferior a cinco años continuos con anterioridad al deceso, tal como lo exige la Ley 100 de 1993 (artículo 47, letra a), modificada por la Ley 797 de 2003 (artículo 13), vigente a la fecha de la muerte del señor Luis Enrique Mejía Ordóñez, con el contenido y alcance desarrollado en el marco jurídico de este fallo.

Al respecto, la Corte Constitucional sostiene que «[e]l vínculo constitutivo de la familia -matrimonio o unión de hecho- es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes».

Asimismo, esa alta Corporación ha precisado que «[…] para efectos de demostrar la existencia de la unión marital de hecho, opera un sistema de libertad probatoria en virtud del cual, dicho vínculo puede acreditarse a través de cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el CGP. Por consiguiente, al no existir tarifa legal en esta materia, resultan válidos la declaración extrajuicio, el interrogatorio de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez».

Igualmente, la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral) se ha referido al concepto de convivencia en los siguientes términos: […] es aquella «comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605).

Así, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.

En el sub lite, de las pruebas allegadas al expediente se tiene que la accionante sí logró acreditar el referido supuesto de convivencia, toda vez que tanto las declaraciones extrajudiciales aportadas como los testimonios recibidos en el proceso judicial evidencian su condición de compañera permanente desde el año 1993 del difundo Mejía Ordóñez, una convivencia como pareja a partir de esa época y posteriormente como esposos desde el 31 de octubre de 2014 hasta su muerte.

En efecto, los testimonios de los señores Martha Cecilia Ramírez de Mejía, Ana Cecilia Calvo Narváez, Julio César Agudelo Ramírez, Katherine Rocío Upegui Sánchez y Arcesio Antonio Carvajal dan cuenta de la relación de la pareja, cuyo domicilio fue en la ciudad de Manizales en el conjunto «Terrazas de Campohermoso», así como del cáncer padecido por la actora, la cual fue atendida en Estados Unidos, pero que durante dicho proceso, sostuvieron comunicación permanente, afectiva y de solidaridad sin que hubiera una ruptura de ese vínculo sentimental.

Por otra parte, vale aclarar que ninguno de los documentos allegados por la demandada desvirtúa la convivencia entre el fallecido y la señora Ramírez Suárez o que esta haya sido inferior a cinco años, pese a que en el informe investigativo emitido por la empresa «CYZA» el 2 de mayo de 2017 se haya determinado lo contrario, comoquiera que en aquella oportunidad se arribó a una conclusión con base en entrevistas efectuadas a personas que, en primer lugar, no tenían un conocimiento verídico de la situación sentimental e íntima del causante, aunque sí confirmaron la relación de hecho y convivencia de más de 20 años; sin embargo, de los últimos cinco años, adujeron que la actora permaneció en Estados Unidos para obtener la residencia por lo que dejó en abandono al causante, lo que se desvirtúa con la historia clínica de ella, en la que se confirma el diagnóstico de cáncer de mama y los siguientes procedimientos médicos que le fueron practicados en la ciudad de Miami de ese país. Por lo anterior, se puede inferir que si bien hubo algunas separaciones de cuerpo durante los últimos 5 años anteriores a la muerte del causante, estuvieron justificadas por la situación médica de la demandante, en la que tuvo que viajar para su tratamiento; no obstante, su estadía en dicha ciudad no fue permanente, según se corrobora por los registros de entradas y salidas de migración, por ejemplo, para el 2015 salió el 7 de marzo y regresó el 7 de junio, nuevamente viajó el 4 de octubre y arribó el 9 de diciembre; para el 2016 emigró el 21 de abril y volvió el 22 de junio, fechas que coinciden con la realización de diferentes procedimientos médicos, conforme a la historia clínica aportada; además, a pesar de esa situación, siempre regresaba a la vivienda que compartía con él en la ciudad de Manizales.

Sobre este aspecto, la Corte Constitucional se pronunció acerca de la justa causa para la interrupción de la convivencia, a saber: […] 57.En todo caso, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han reconocido que estos requisitos pueden ser exceptuados por la configuración de justa causa. Por una parte, la Corte Constitucional ha señalado que la interrupción de la convivencia –vida marital o cohabitación– de los cónyuges o compañeros no implica, necesariamente, la pérdida del derecho.

Así, desde la Sentencia T-787 de 2002, esta Corte ha reconocido que se debe considerar, según las pruebas disponibles y los argumentos esgrimidos durante el proceso, si la “interrupción de la convivencia o la no vida en común del causante y su cónyuge” podría estar justificada, por ejemplo, por motivos de salud. Además, si bien el caso resuelto en la Sentencia T-787 de 2002 refería a una prestación causada en vigencia del artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, dicho razonamiento ha sido reiterado por otras providencias[153] que resolvieron sobre el efecto de la interrupción de la convivencia, pero en vigencia del artículo 47 modificado por la Ley 797 de 2003.

Así, bajo ambos regímenes normativos se ha entendido que la falta de convivencia entre el causante y el cónyuge o compañero puede llegar a estar justificada y que, por lo tanto, es “necesario hacer una evaluación de las circunstancias concretas en cada caso”[154]. En consecuencia, esta Corporación concluye que el análisis probatorio efectuado por el a quo fue el resultado de una adecuada valoración de los elementos de prueba y jurídicos que le fueron puestos de presente, por lo que se confirmará su decisión de acceder a las pretensiones de la demanda incoada por la accionante.

Por otro lado, respecto de la condena en costas, la Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues deben estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, mas no adoptar esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda; y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 12 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas (sala tercera de decisión), que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Belén Ramírez Suárez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por las razones consignadas en la parte motiva. 2º.

Revócase la condena en costas impuesta a la accionada, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER