CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 19 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda 1.1.1 Pretensiones El señor Henry Miguel Guzmán Escorcia, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del Oficio 2-2018-000606 de 20 de abril de 2018, expedido por el SENA.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare que entre las partes existió una relación laboral entre el 9 de noviembre de 2009 y el 15 de diciembre de 2017 y se condene al demandado al pago de prestaciones sociales, indemnización por despido injusto, devolución de los aportes a la seguridad social y sanción moratoria. 1.1.2 Hechos y omisiones El señor Henry Miguel Guzmán Escorcia prestó servicios como instructor del SENA, en el periodo comprendido entre el entre el 9 de noviembre de 2009 y el 15 de diciembre de 2017, vinculado mediante contratos de prestación de servicios de orden sucesivo.
Dice que los contratos celebrados fueron sucesivos, habituales y sin interrupción, y las funciones confiadas estaban encaminadas al desarrollo directo de la misión de la entidad, cumplía el horario impuesto por la institución y no contaba con autonomía en el desarrollo de sus funciones. Expone que, el 11 de abril de 2018, presentó reclamación administrativa para el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el pago de las acreencias laborales adeudadas, negados a través del acto acusado. 1.1.3 Normas violadas y concepto de violación Refiere que se desconocieron las siguientes disposiciones: Constitución Política, artículo 53.
Sostuvo que el SENA trasgredió el artículo 53 de la Constitución Política, puesto que en su caso se encuentran presentes los elementos esenciales de toda relación de trabajo subordinado. Argumentó que las labores prestadas fueron subordinadas, pues cumplió sus funciones en las instalaciones y con insumos y elementos suministrados por el SENA, cumplió la jornada laboral impuesta por la entidad, atendió órdenes y directrices para el desarrollo de las funciones encomendadas, asistió a reuniones convocadas por el empleador y rindió informes sobre sus actividades. 1.2 Contestación de la demanda La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que no cuenta con asidero legal, toda vez que la vinculación fue desarrollada en la modalidad de prestación de servicios contemplada en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual no implica la generación de una relación laboral ni el pago de prestaciones sociales.
Afirmó que el objeto de los contratos fue pactado libremente por las partes y, por tanto, tenían conocimiento de las formas en que debía desarrollarse y de la necesidad de reunirse todos los días con los aprendices, en horarios previamente coordinados. Como excepciones propuso las que denominó: i) prescripción; ii) inexistencia de relación laboral y por ende de la obligación del demandado SENA; iii) Buena fe; iv) cobro de lo no debido; iv) fundamentación fáctica y jurídica de nuestra defensa. 1.3 La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 19 de octubre de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de (i) declarar la prescripción trienal de las prestaciones sociales «[…] en relación con los contratos suscritos antes del 9 de diciembre de 2015»;
(ii) ordenar, «a título de indemnización», el pago de las «[…] prestaciones sociales dejadas de percibir […] en el periodo comprendido entre el 09 de noviembre de 2009 y el 15 de diciembre de 2017, salvo las interrupciones superiores a un (1) mes, […] las cuales serán calculadas tomando como base el monto o suma de dinero pactada en los respectivos contrato de prestación de servicios»;
(iii) disponer el «[…] pago a favor del actor de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993»; y (iv) «efectuar la liquidación de esos aportes mes a mes, tomando como base de liquidación lo pactado por concepto de honorarios profesionales, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aporte solo en el porcentaje que le correspondía como empleador».
El juzgador de primera instancia estimó que la actividad contratada se asemeja a la docencia, pues consistía en impartir módulos de aprendizaje en cada uno de los temas relacionados con el objeto contractual, lo que implica necesariamente la prestación del servicio de manera directa y sin independencia ni autonomía. Sostuvo que fueron varios contratos suscritos entre 2009 y 2017, lo que demuestra el interés de la entidad demandada por emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor, por lo que, no se puede hablar de un vínculo esporádico u ocasional, sino una relación laboral, ya que existen indicios claros acerca del ocultamiento de una relación de trabajo subordinado, bajo la figura de contrato de prestación de servicio, la relación de trabajo.
Por último, no impuso condena en costas de primera instancia. 1.4 El recurso de apelación Inconforme con la decisión de primera instancia, el SENA interpuso recurso de apelación, al estimar que el Tribunal erró al asimilar la profesión docente a la actividad de instructor, ya que la primera está regulada por el Ministerio de Educación y lleva implícito el elemento subordinación, mientras el desarrollo de la segunda es independiente y solo comporta la coordinación de funciones para la prestación del servicio, con autonomía técnica, financiera y sin dependencia. En ese sentido, aduce que la postura del a quo es contraria a lo dicho por el Consejo de Estado en lo relacionado con la presunción de coordinación. Por otro lado, advirtió que el fallador de primera instancia (i) no efectuó un análisis suficiente sobre las excepciones de cobro de lo no debido y buena fe;
(ii) no declaró la nulidad del acto administrativo demandado, por lo que omitió analizar la legalidad de este y resolver el objeto del litigio; (iii) incurrió en contradicción en los ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva del fallo impugnado, pues ordenó la prescripción de las prestaciones sociales antes de diciembre de 2015 y, a continuación, dispuso el reconocimiento de las mismas entre noviembre de 2009 a diciembre de 2017; y (iv) no tuvo en cuenta el escrito de alegatos de conclusión presentado en primera instancia. 1.5 Trámite del recurso - Pronunciamientos sobre el recurso de apelación Con auto de 22 de marzo de 2024, el consejero ponente admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 y, al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, el proceso ingresó al Despacho para fallo el 22 de abril siguiente.
La parte demandante no se pronunció sobre la alzada y el Ministerio Público no emitió concepto, en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer y decidir en segunda instancia este proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 125, 150, 243 y 247 del CPACA. De igual forma, cabe destacar que, de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación 2.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por el SENA, corresponde a la Sala establecer si al demandante le asiste derecho para recibir el pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como instructor, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o si, por el contrario, los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
Asimismo, y solo si hubiere lugar a ello, corresponde determinar el alcance de los yerros enrostrados por el apelante, en cuanto acusa que el Tribunal (i) no efectuó un análisis suficiente sobre las excepciones de cobro de lo no debido y buena fe; (ii) no declaró la nulidad del acto administrativo demandado, por lo que omitió analizar la legalidad de este y resolver el objeto del litigio;
(iii) incurrió en contradicción en los ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva del fallo impugnado, pues ordenó la prescripción de las prestaciones sociales antes de diciembre de 2015 y, a continuación, dispuso el reconocimiento de las mismas entre noviembre de 2009 a diciembre de 2017 y, a continuación, dispuso el reconocimiento de las mismas entre noviembre de 2009 a diciembre de 2017; y (iv) no tuvo en cuenta el escrito de alegatos de conclusión presentado en primera instancia. Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.3 Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; 2.4 Pruebas recaudadas; y 2.5 Caso concreto. 2.3 Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.
En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.» Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: «Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.» La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-614 de 2009, al señalar que la permanencia, entre otros criterios, es un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
En esa oportunidad, la Corte expuso: «La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.» De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.4 Medios de prueba A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento, en atención al material probatorio traído al plenario, por lo que se destaca: De acuerdo con las pruebas aportadas por las partes, se pudo verificar que el señor Henry Miguel Guzmán Escorcia celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el SENA, como instructor en diversos programas de la siguiente manera: Respuesta de 1° de agosto de 2018 a la petición donde se solicita los contratos, donde se relaciona el número de horas dictadas, número de aprendices y fichas de cada contrato desarrollado: Certificaciones expedidas por el subdirector del Centro de Comercio y Servicios, donde consta que el señor prestó los servicios mediante contratos de prestación de servicios en el año 2012, 2013 y 2014, 2016.
Programación de clases por parte del SENA de varios años. Copias de correos electrónicos enviados al señor Guzmán Escorcia o con copia al mismo, así como también enviados por el demandante: (i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) Testimonio rendido por la Señora Patricia Galvis Campo, en el que manifestó que conoce al demandante porque laboraba con él, cumplía horario que le imponía el SENA mediante un blog que debía ser consultado por el instructor, el cual podía ser de 9 am a 2 de la tarde, organizado por la coordinación de la institución, en ocasiones que no podían cumplir con el horario debía reponerlo los días sábados en la jornada de la mañana.
El señor Henry Guzmán desarrolló las mismas funciones del personal nombrado del SENA, indicó que los instructores seguían la metodología del SENA diseñaban los exámenes con base en el conocimiento, producto y lineamientos que les daba la entidad. Actuación administrativa Petición del 11 de abril de 2018 incoada por el demandante, donde solicitó al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, el reconocimiento de la relación laboral y pago de las prestaciones sociales.
Mediante Oficio No. 2-2018-000606 del 20 de abril de 2018, se dio respuesta negativa a la petición incoada por el actor. 2.5 Caso concreto El demandante pretende obtener la declaración de existencia de una relación de trabajo subordinada con la Administración, con ocasión de los servicios que prestó al SENA entre el 9 de noviembre de 2009 y el 15 de diciembre de 2017, bajo la modalidad de contratación administrativa de prestación de servicios.
Como consecuencia de lo anterior, persigue el reconocimiento de prestaciones sociales ordinarias a que tienen derecho los instructores de esa Entidad, tanto como la práctica o reembolso de los aportes sufragados a los sistemas integral de seguridad social. El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones, en el sentido de (i) declarar la prescripción trienal de las prestaciones sociales «[…] en relación con los contratos suscritos antes del 9 de diciembre de 2015»;
(ii) ordenar, a título de indemnización, el pago de las «[…] prestaciones sociales dejadas de percibir […] en el periodo comprendido entre el 09 de noviembre de 2009 y el 15 de diciembre de 2017, salvo las interrupciones superiores a un (1) mes, […] las cuales serán calculadas tomando como base el monto o suma de dinero pactada en los respectivos contrato de prestación de servicios»; y (iii) disponer el «[…] pago a favor del actor de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993».
Por su parte, en el recurso de apelación materia de análisis, el SENA asegura que la modalidad contractual utilizada se encuentra conforme a derecho, y nunca se generó el vínculo laboral que alega la parte actora. Planteado el objeto y alcance del litigio, y a partir de las pruebas recaudadas en el expediente, procede la Sala a efectuar el análisis crítico que corresponde, para lo cual, empieza por señalar que, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda y la respuesta a los mismos dada por el SENA, no existe controversia alguna en cuanto a la prestación personal del servicio por parte del señor Guzmán Escorcia y la contraprestación que recibía por esa actividad.
Respecto de la subordinación y dependencia, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el accionante y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Sea lo primero advertir que los contratos no fueron celebrados de manera temporal o por el tiempo estrictamente indispensable, ya que el actor trabajó para el SENA durante más de 8 años, entre el 9 de noviembre de 2009 y el 15 de diciembre del 2017, y prestó sus servicios en calidad de instructor de formación, en horarios de trabajo propios de la entidad, con idénticas funciones a las asignadas a los instructores de planta, y sin autonomía ni independencia en el desarrollo de los contratos, pues sus labores fueron ejecutadas en los términos impuestos por la entidad, como se colige del acervo probatorio obrante en el proceso.
La única declarante manifestó que el demandante laboraba en el SENA como instructor, cumplía el horario que le imponía la entidad e informó que, en las ocasiones que no podían cumplir con el horario, debían reponer el tiempo los sábados en la jornada de la mañana. Asimismo, expresó que el señor Henry Guzmán desarrolló las mismas funciones del personal de planta del SENA, indicó que los instructores seguían la metodología impuesta por el SENA, y diseñaban los exámenes con base en el conocimiento, producto y lineamientos que les daba la entidad.
Igualmente, de los mensajes de datos identificados en la relación probatoria, se observa que la señora María Cecilia Suárez, quien fungía como coordinadora académica en el SENA, entregaba directrices concretas a los instructores, incluido el demandante, sobre la imposición de «compensar las horas dejadas de dar a los grupos en los días de paro» o por razón de un «carnaval» organizado por la Dirección Regional, «velar y responder por la seguridad de todos los computadores», «verificar que el ambiente [de informática] quede cerrado con llave» y «llevar una bitácora, la cual debe ser firmada secuencialmente» por los aprendices, medios de prueba de los cuales se puede entrever que la labor fue ejecutada por el actor sin autonomía ni independencia. Así las cosas, se observa que el demandante estaba bajo subordinación, por cuanto le correspondía acatar las directrices de la entidad, relacionados con el horario, el currículo del programa y el cumplimiento de informes.
Ahora bien, revisados los contratos se observan obligaciones para el contratista tales como: «a) cumplir con seriedad, responsabilidad, profesionalidad, eficiencia, idoneidad y oportunamente con la ejecución del objeto de este contrato; b) Responder por la buena calidad de los servicios contratados; c) Mantener autonomía e independencia sobre la forma de cumplir el contrato; d) Presentar dentro de los 5 primeros días del mes, un plan de trabajo mensual de las actividades a realizar; e) participar en los comités de evaluación y seguimiento; f) implementar planes de mejoramiento que conlleven a los alumnos a desarrollar competencias establecidas; g) Estar inscritos en un proceso de formación pedagógica básica; h) presentar un reporte del desarrollo del proceso de aprendizaje en el cual participa; k) se compromete a entregar en las fechas que el SENA estipule, los reportes estadísticos y registros inherentes al proceso de formación estipulados por el SENA de conformidad con los horarios de formación del Centro; l) El contratista no puede ejecutar contrato mientras no acredite que se encuentra afiliado al régimen de seguridad social: Pensión y Salud de acuerdo al artículo 282, Ley 100 de 1993, régimen de pensiones 797 de 2003, articulo 13, con respecto a Riesgos Profesionales, y de conformidad con el inciso 2 del artículo 3 del Decreto 2800 de 2003, se deja constancia de la manifestación por parte del trabajador independiente CONTRATISTA, su intención de afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales, y debe entregar copia del formulario de afiliación o último pago a la ARP según el caso».
Vistos los anteriores extremos de los objetos y funciones de los contratos celebrados, es oportuno rememorar que, el SENA fue creado por el Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.
Posteriormente, el artículo 2° de la Ley 119 de 1994 señaló que el SENA se ocupa de «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».
Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, habida cuenta que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.
En el mismo sentido, se tiene que, según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en la Resolución 986 de 25 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: II.
PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado.
Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional.
Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo.
Las anteriores atribuciones guardan similitud con las ejercidas por el demandante como instructor, pues denotan una dependencia de quien ejerce ese empleo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada, las cuales desempeñó en forma interrumpida por 8 años.
Ahora bien, esta Corporación ha resaltado la libertad del juez a efectos de determinar la existencia de una relación laboral encubierta en los casos en los que los instructores se vincularon al Sena a través de contratos de prestación de servicios. En efecto, a través de sus diferentes subsecciones ha exigido la comprobación de todos los elementos que sirven para determinar sobre la existencia de dicha relación a efectos de declararla.
En específico, sobre la subordinación ha exigido que obren «elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas» pues, aunque se haya señalado que estas hacen parte las funciones propias de la entidad, «tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio», puesto que puede coincidir con el estricto cumplimiento del objeto contractual.
De esta manera, ha privilegiado un análisis del material probatorio «bajo las reglas de la sana crítica», a fin de establecer la configuración o no del elemento de la subordinación continuada. En ese sentido, de las funciones asignadas al señor Guzmán Escorcia que fueron descritas con antelación, puede deducirse una subordinación entre este y la entidad demandada, pues contiene directrices de la forma precisa como debía ejecutarlas.
Al respecto, se tiene que la condición de los ámbitos funcionales asignados al demandante permite ver que no contaba con autonomía técnica, pues sus labores responden a la necesidad de ejecución de políticas públicas dirigidos a impartir formación para el trabajo según los planes, cometidos y objetivos pedagógicos del contratante, actividades que, como es natural, constituía el marco restringido de acción de su desempeño, sin que tuviera opción de emprender acciones de manera libre en uso de su arbitrio, pues se trata de la garantía de aplicación de las políticas diseñadas y formuladas por el SENA.
Todo lo anterior permite colegir que las conclusiones a las que arribó el Tribunal de instancia para valorar la existencia de una relación laboral subordinada entre las partes, corresponden a la realidad fáctica que evidencia el expediente, pues refulge con contundencia que las labores ejercidas por Henry Miguel Guzmán son iguales a las desempeñadas por los instructores de planta del SENA.
Es decir, pese a realizar tareas que hacen parte de la naturaleza de la entidad como es la de brindar capacitación y estudio a los aprendices del SENA, se le vinculó mediante contrato de prestación de servicios de forma permanente y eludiendo así el pago de los emolumentos salariales y prestacionales que devendrían si hubiera sido vinculado laboralmente.
En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en el presente caso las labores desempeñadas por el demandante por más de 8 años, con algunas interrupciones, están referidas a las que de manera sucesiva e ininterrumpida debía adelantar el Sena como propias u ordinarias.
En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el asunto sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que el ente demandado utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso subyace una relación laboral encubierta, en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53 superiores, pues el accionante atendió funciones inherentes a la misión del SENA, en iguales condiciones a las de otros instructores de la planta de personal.
Así las cosas, para la Sala se encuentra probado que la prestación de los servicios profesionales por parte del accionante en el ente demandado contó con el elemento de continua subordinación y dependencia, lo cual desvirtúa el argumento sostenido por la demandada. Por tanto, se confirmará la sentencia apelada ya que, se insiste, en el sub lite se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que el Sena evadió las obligaciones laborales respecto del demandante, toda vez que ejerció atribuciones propias de un empleador a través de órdenes dirigidas al desempeño de funciones ínsitas de la entidad, que, además, no fueron temporales.
Finalmente, en lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, esta Sección estimó: «quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad» [se resalta].
Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, se reitera que la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
Bajo esa perspectiva, observa la Sala que el accionante prestó sus servicios así: De las interrupciones en días hábiles antes reseñadas, solo aquella de 33 días sucedida entre los contratos 1317 de 2012 y 717 de 2013 encuentra justificación en las vacaciones de los aprendices del SENA y en el proceso propio de la contratación, mientras que aquellas acaecidas entre los contratos 9 de 2011 y 210 de 2012, y 210 de 2012 y 1317 de 2012, de 157 y 50 días hábiles, respectivamente, resultan trascendentes para efectos del cálculo de la prescripción de derechos.
Por consiguiente, el Tribunal debió reconocer los emolumentos económicos propios de una relación laboral durante el interregno comprendido entre el 23 de agosto de 2012 y el 15 de diciembre de 2017, salvo sus interrupciones, en vista que la reclamación se formuló el 11 de abril de 2018. No obstante, frente a la prescripción, esa Colegiatura consideró: En tal virtud, señaló que ordenaría al SENA el reconocimiento y pago de «[…] las sumas correspondientes a las prestaciones sociales dejadas de percibir, en desarrollo de los contratos de prestación de servicios ejecutoriados en el periodo comprendido entre el 09 de noviembre de 2009 y el 15 de diciembre de 2017, salvo las interrupciones superiores a un (1) mes» (Sic para toda la cita), disposición que incluyó en el ordinal «TERCERO» de la parte resolutiva de la sentencia impugnada y que, no coincide con el ordinal «SEGUNDO» inmediatamente anterior, en el que declaró la prescripción trienal «[…] respecto a los emolumentos referentes a las prestaciones sociales, en relación con los contratos suscritos antes del 9 de diciembre de 2015».
Vista la motivación y lo decidido en cuanto a la prescripción, para la Sala es claro que el Tribunal basó su análisis en el tiempo trascurrido entre la finalización del último vínculo y la radicación de la solicitud de reconocimiento de la relación laboral subordinada, sin considerar las interrupciones entre contratos como indicador de solución de continuidad para ese efecto, de suerte que, la inconsistencia identificada por el apelante entre los ordinales «SEGUNDO» y «TERCERO» de la aludida resolutiva debe ser solucionada de acuerdo con las consideraciones que la antecedieron y sea viable entender que la prescripción dispuesta en el ordinal «SEGUNDO» no se acompasa con el contenido del fallo y que, por tanto, el a quo realmente se encaminó a reconocer las prestaciones causadas durante la ejecución de todos los contratos.
Por consiguiente, como el estudio efectuado por esta Corporación reveló que el comentado instituto jurídico-procesal cobró sus efectos respecto de los emolumentos causados con anterioridad al contrato 1317 de 2012, efectuará las modificaciones pertinentes en orden a establecer que solo deben ser reconocidas las prestaciones causadas entre el 23 de agosto de 2012 y el 15 de diciembre de 2017, salvo sus interrupciones, por prescripción. Con la precisión que lo concerniente a las cotizaciones pensionales no se ven afectadas por el fenómeno de la prescripción. Finalmente, la Sala debe destacar que su posición sobre el restablecimiento del derecho en casos como el que nos ocupa, en los cuales logra establecerse el encubrimiento de una relación laboral subordinada a través de contratos administrativos de prestación de servicios, difiere de la adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, al considerar que deben ser reconocidas las diferencias entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta en un cargo que guarde equivalencia funcional, junto con las prestaciones sociales de orden legal o reglamentario que a este corresponden.
No obstante, la aplicación estricta del precitado principio non reformatio in pejus torna inviable agravar la situación del SENA como apelante único y, por tanto, no resulta posible ahora efectuar correcciones a favor de la demandante. Asimismo, se precisa que llama la atención de la Sala que el reconocimiento y pago que ordenó el a quo de las prestaciones sociales lo hubiese realizado a título indemnizatorio, pues esta corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 determinó que en este tipo de controversias «[…] el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […]», pese a ello, en esta oportunidad no se efectuará modificación alguna al respecto, comoquiera que dicho asunto no fue discutido por el apelante y que, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 328 del CGP, la Sala no guarda competencia para pronunciarse sobre el particular.
Como consecuencia de lo anterior y dado que los argumentos contenidos en la alzada no resultan suficientes para desvirtuar lo decidido en primera instancia respecto de la existencia de la relación laboral subordinada, la Sala confirmará el fallo impugnado, tal como será dispuesto en la parte resolutiva de esta sentencia. 2.6 Precisión ulterior – Asuntos accesorios discutidos por el apelante – Modificación de la sentencia apelada En la alzada materia de análisis, el SENA advirtió que el fallador de primera instancia (i) no efectuó un análisis suficiente sobre las excepciones de cobro de lo no debido y buena fe;
(ii) no declaró la nulidad del acto administrativo demandado, por lo que omitió analizar la legalidad de este y resolver el objeto del litigio; y (iii) no tuvo en cuenta el escrito de alegatos de conclusión presentado en primera instancia. Frente al primer reparo, esta Corporación debe advertir que, si bien en el fallo recurrido no se observa un acápite o alusión precisa que tienda a desatar las excepciones de cobro de lo no debido y buena fe, una lectura integral de este permite advertir que el desarrollo y solución de estas se encuentra ínsito en el estudio del problema jurídico central efectuado en primera instancia, de suerte que no resulte extraño advertir que, la valoración de existencia de una relación laboral subordinada oculta a través de contratos de prestación de servicios resulta incompatible con esas medios exceptivos.
Por otra parte, le asiste razón al apelante al señalar que el Tribunal no declaró la nulidad del acto acusado, empero, dicha desafortunada omisión no implica que no haya efectuado el análisis de legalidad respectivo ni que haya dejado de confrontar la respuesta de la Administración con el contenido del artículo 53 de la Constitución Política.
En ese sentido, la Corporación aclara que el defecto enrostrado por el SENA impone modificar el contenido de la parte resolutiva del fallo apelado, en el entendido de incluir la respectiva declaratoria de anulación del Oficio 2-2018-000606 de 20 de abril de 2018, sin que aquello concurra en mérito alguno para revocar la providencia. Finalmente, en cuanto a la valoración de los alegatos de conclusión, esta Corporación advierte que constituyó una omisión que, sin embargo, no comporta la pretermisión completa de la instancia ni contó con la suficiencia para afectar de manera definitiva el núcleo del derecho fundamental al debido proceso del apelante.
En ese sentido, se advierte que dicha intervención fue reiterada en el escrito de impugnación y las razones de hecho y derecho allí advertidas estudiadas en esta oportunidad, motivo por el cual no se encuentra mérito para disponer alguna medida de saneamiento o control de legalidad que imponga retrotraer el trámite. 2.7 Sobre la condena en costas No habrá lugar a dicha condena, ya que no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA, pues esta Sala ha sostenido que dichas normas otorgan al juez la facultad de valorar la procedencia de las costas, lo cual implica examinar la actuación procesal de la parte vencida, verificar con certeza su causación y constatar que la conducta desplegada revele temeridad o mala fe.
No es suficiente el simple resultado adverso del proceso. En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, no se condenará en costas en esta sede. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 19 de octubre de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada, de acuerdo con las consideraciones que anteceden.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal «SEGUNDO» de la parte resolutiva de la sentencia de 19 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que quedará así: «SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Oficio 2-2018-000606 de 20 de abril de 2018, expedido por el SENA, y la existencia de una relación laboral subordinada entre el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y el señor Henry Miguel Guzmán Escorcia, durante el período comprendido entre el 9 de noviembre de 2009 al 15 de diciembre de 2017, salvo las interrupciones ocurridas.
Asimismo, DECLARAR la prescripción trienal respecto de los emolumentos referentes a las prestaciones sociales, en relación con los contratos ejecutados antes del 23 de agosto de 2012.» TERCERO: MODIFICAR los párrafos primero, segundo y tercero del ordinal «TERCERO» de la parte resolutiva de la sentencia de 19 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que quedarán así: «TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se condena al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, a Reconocer y pagar al señor Henry Miguel Guzmán Escorcia, las sumas correspondientes a las prestaciones sociales dejadas de percibir, en desarrollo de los contratos de prestación de servicios ejecutados en el período comprendido entre el 23 de agosto de 2012 y el 15 de diciembre de 2017, salvo las interrupciones ocurridas, a título de indemnización, las cuales serán calculadas tomando como base el monto o la suma de dinero pactada en los respectivos contratos de prestación de servicios.
Ahora bien, en cuanto a las “pretensiones compartidas”, relacionadas pensión y salud, causadas en el mismo periodo salvo las interrupciones superiores a un mes, se ordenará a la demandada el pago a favor del actor de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debían ser asumidos totalmente por el presunto contratista.
En todo caso, la entidad demandada deberá efectuar la liquidación de dichos aportes mes a mes, tomando como base de liquidación lo pactado por concepto de honorario profesionales, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar durante el período comprendido entre el 9 de noviembre de 2009 al 15 de diciembre de 2017, salvo las interrupciones ocurridas, deberá cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aporte solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó durante sus vinculados contractuales y en la eventualidad que no los hubiere hecho o existe diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» CUARTO: Sin condena en costas, en esta instancia.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.