CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Bogotá D. C. siete (7) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: 680013333000201300461 01 Número interno: 0314-2018 Demandante: Magda Patricia Romero Otálvaro Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN (Decreto 610 de 1998) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 3 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del CPACA, la doctora Magda Patricia Romero Otalvaro, en calidad procuradora 158 Judicial II Administrativa de Bucaramanga, a través de apoderado judicial, solicitó inaplicar por “ilegal” el Decreto 4040 de 2004, que fue declarado nulo mediante sentencia del 14 de diciembre de 2011.
De igual manera, pidió la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio administrativo de la Procuraduría General de la Nación, frente a la petición del 22 de mayo de 2012 en la que se pidió el reconocimiento de la bonificación por compensación tal y como lo prevén los Decretos 610 y 1239 de 1998. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: [S]e ordene a la Nación – Procuraduría General de la Nación, que en cumplimiento de los Decretos 610 de marzo 26 de 1998 y 1239 de 2 de julio de 1998 reconozca, liquide y pague a la Procuradora 158 Judicial II Administrativa de Bucaramanga, Dra. MAGDA PATIRICA ROMERO OTALVARO, de manera retroactiva, y por nómina, las diferencias salariales entre el 70% y el 80%, de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de las Altas Cortes de Justicia, existentes entre el 09 de junio de 2010 y el 26 de enero de 2012, deduciendo de dicho porcentaje del 80%, lo pagado por concepto de la Bonificación por Gestión Judicial prevista en el ilegal Decreto 4040 de 2004.
Cuarta.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la Nación – Procuraduría General de la Nación, a pagar a la accionante […] al tiempo de vencimiento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, la suma total que corresponde a los conceptos expresados en la pretensión Tercera anterior […] Quinta.- Que […] se condene a la Nación – Procuraduría General de la Nación, a pagar […] el valor de los intereses en la forma y términos expresados en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.
Sexta.- Las condenas […] serán actualizadas o indexadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, con el índice de precios al consumidor, desde la fecha en que se hicieron exigibles (09de junio de 2010 hasta que se pague correctamente dicho porcentaje del 80% de la denominada Bonificación por compensación. La contestación de la demanda Mediante audiencia inicial, celebrada el 10 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Conjueces, tuvo por no contestada la demanda por parte de la Procuraduría General de la Nación, en razón a que el escrito de contestación fue radicado de forma extemporánea.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, Sala de Conjueces a través de sentencia del 3 de febrero de 2017, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó condenar a la parte demandada a lo siguiente: CONDENAR a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar por nómina la diferencia salarial existente entre el 70% cancelado y el 80% de lo que por todo concepto salarial y prestacional pagado como retribución al trabajo, devengan los Magistrados de Altas Cortes de Justicia entre el nueve (9) de junio de dos mil diez hasta el veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012), a la Dra. MAGDA PATRICIA ROMERO OTALVARO, en su calidad de PROCURADORA JUDICIAL II, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, a partir del momento en que hubiese devengado una suma inferior al 80% de lo que por todo concepto salarial y prestacional pagado como retribución al trabajo, devengan los Magistrados de Altas Corte de Justicia, aplicable desde el año 2001 con el Decreto 610 de 1998.
También ordenó actualizar las sumas conforme al IPC certificado por el DANE y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, dentro del cual solicitó revocar la sentencia y, en su lugar denegar las pretensiones de la demanda.
Expuso que, contrario a lo expuesto por la demandante, en el sub lite no se configuró un silencio administrativo negativo. Explicó que la petición radicada por la señora Magda Patricia Romero, el 22 de mayo de 2012, fue resuelta de forma negativa a través del Oficio SG 2535 del 22 de junio de 2012, de manera que este debió ser el acto demandado.
Con todo, aseveró que la entidad ha liquidado, reconocido y pagado la bonificación judicial a favor de los Procuradores Judiciales II, entre ellos, a la demandante, de conformidad con la normativa vigente y las certificaciones expedidas por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, mediante las cuales se ha informado la relación de ingresos de los magistrados de las altas cortes para cada uno de los años liquidados.
Seguidamente, destacó que la bonificación por compensación solo constituye factor salarial para efectos de pensión. Finalmente, en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, solicitó vincular al proceso al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Administrativo de la Función Pública, habida cuenta de que son estas entidades las encargadas de poner a disposición los rubros presupuestales para el pago de la condena.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Los Magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado por la Subsección B, quienes a su vez manifestaron su impedimento.
Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. Las partes demandante y demandada, así como el agente del Ministerio Publico guardaron silencio en la etapa de alegatos de conclusión. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad.
Impedimento Encontrándose el proceso para fallo, la Subsección A de la Sección Segunda, a través de providencia del 11 de junio de 2020 manifestó su impedimento para conocer el sub examine, y dispuso su envío a la Subsección B (fl. 222), quienes lo declararon fundado por medio de auto del 30 de octubre de la misma anualidad, y, a su vez manifestaron impedimento, con fundamento en el numeral 1 del artículo 141 del CGP, en razón a que fungieron como magistrados auxiliares de la Corporación, magistrados de tribunales o procuradores judiciales, por lo que se han visto beneficiados por la bonificación por compensación que se discute, situación que impide un criterio imparcial y objetivo, como lo exige una recta administración de justicia (fl. 225).
Así las cosas, y en aras de garantizar los principios de imparcialidad e independencia de la administración de justicia consagrados en el artículo 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, el artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 5 de la Ley 270 de 1996, resulta imperativo admitir la separación del conocimiento del proceso de la referencia a los magistrados que conforman la Subsección B de la Sección Segunda, por lo que se declara fundado el impedimento.
El problema jurídico Según lo planteado en el recurso de apelación, el punto a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: ¿Es susceptible de control de legalidad el Oficio SG 2535 del 22 de junio de 2012 emitido por la Procuraduría General de la Nación por medio del cual se informó a la demandante las actuaciones desarrolladas con ocasión de la nulidad del Decreto 4040 de 2004? ¿Tiene derecho la señora Magda Patricia Romero Otalvaro al reajuste salarial solicitado, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada y el valor que resultaría de reconocerle la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, equivalente al 80% de los ingresos salariales de los magistrados de las Altas Cortes, quienes a su vez deben recibir un salario igual a los ingresos que por todo concepto tiene un congresista? y ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden: en primer lugar, determinar si el oficio emitido por la Procuraduría General de la Nación es un acto susceptible de control y, en consecuencia, si este debió demandarse en el sub lite.
En segundo, y de ser negativa la respuesta se presentará la jurisprudencia unificada, vigente y obligatoria y se abordará el caso concreto. Actos susceptibles de control jurisdiccional Los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un procedimiento administrativo. En ese sentido, el artículo 43 del CPACA señala que son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación, es decir, aquellos que producen efectos jurídicos al crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas.
Por su parte, los actos de trámite o preparatorios son aquellos que dicta la administración para decidir posteriormente el fondo del asunto, los cuales en principio no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo. Finalmente, los actos de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado.
Empero, sobre este punto es importante señalar que la jurisprudencia ha dicho que es procedente el estudio de los actos de ejecución de sentencias de forma excepcional cuando: i) la decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez, y ii) crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial.
Luego entonces, son objeto de control judicial: 1) los actos administrativos definitivos, es decir, aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica determinada, 2) aquellos actos administrativos que sin ser definitivos hacen imposible continuar con la actuación y 3) los actos administrativos de ejecución cuando se cumpla con los requisitos señalados anteriormente.
En el sub examine la Procuraduría General de la Nación estimó que el a quo no debió declarar la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio administrativo frente a la petición que radicó la demandante ante la entidad el 22 de mayo de 2012, tendiente al reconocimiento y pago de las diferencias causadas entre lo pagado en virtud del Decreto 4040 de 2004 y lo que correspondía según lo previsto en el Decreto 610 de 1998, que recobró vigencia con la nulidad de aquel; en la medida en que esta petición sí fue contestada, a través de Oficio 2535 del 22 de junio de 2012.
Es decir, que, en su concepto, es este el acto administrativo respecto del cual debió pedirse la nulidad. Pues bien, revisado el expediente se observa que, el 22 de mayo de 2012, la demandante solicitó a la Procuraduría General de la Nación el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación. Asimismo, que la entidad, a través del Oficio 2535 del 22 de junio de 2012, contestó en los siguientes términos: [E]s importante informar que la Procuraduría General de la Nación, luego de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, que se aplicaba en su caso, inició los trámites ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en orden a obtener las adiciones presupuestales para asumir como efecto de dicha providencia el reconocimiento de la bonificación por compensación […] De otra parte, vale decir que en el momento en que se produjo el fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, el presupuesto general de la Nación para la vigencia de 2012 y había sido aprobado por el CONGRESO DE LA REPÚBLICA.
De tal manera que las ingentes sumas que usted plantea no están incluidas en el presupuesto de la presente vigencia fiscal y el impacto presupuestal de este fallo aun lo estamos cuantificando. […] Examinado el contenido del oficio descrito de cara con el artículo 43 del CPACA es razonable inferir que este acto no decidió de forma directa o indirecta el fondo del asunto, sino que se limitó a informar a la peticionaria los trámites adelantados ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para obtener el presupuesto necesario para cubrir los pagos que se deriven de la nulidad del Decreto 4040 de 2004.
Dicho de otro modo, no es un acto administrativo de carácter definitivo que haya decidido la situación particular de la demandante. Con todo, se advierte que el Juzgado Trece Administrativo Oral de Bucaramanga, mediante proveído del 14 de febrero emitido dentro del radicado 2013-00029-00, rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que, inicialmente, promovió la aquí demandante en contra del referido oficio, bajo el siguiente argumento: […] En este orden de ideas, advierte el Despacho que el oficio S.G. No. 2535 del 22 de junio de 2012, emanado por la Procuraduría General de la Nación, no constituye un acto administrativo ante esta jurisdicción, ya que dicho oficio es una mera comunicación, que refiere precisamente a la demandante, las medidas que esta asumiendo la entidad para dar cumplimiento al fallo proferido por el Consejo de Estado, que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, de ahí se concluye que dicha actuación no genera efectos particulares, ni concretos a la accionante.
Así las cosas, se colige que la demandante presentó una nueva demanda bajo la convicción de que su petición aún se encontraba sin respuesta, pues en términos del Juzgado, el Oficio 2535 del 22 de junio de 2012, no constituye un acto definitivo susceptible de control jurisdiccional, habida cuenta de que se limita a comunicar que la Procuraduría General de la Nación está a la espera de las acciones que adopte el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respecto de los efectos de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004.
Decisión que no puede ser controvertida en el sub judicie. En otras palabras, el Oficio 2535 del 22 de junio de 2012 no es un acto definitivo susceptible de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, razón por la cual la demandante estaba facultada para demandar la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo frente a la petición de reconocimiento y pago de la bonificación por compensación. La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.
Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. El marco normativo de la bonificación por compensación En primer lugar, es necesario estudiar la evolución que ha tenido en el tiempo la fluctuante normatividad nacional sobre la bonificación por compensación. Para ello se presenta a continuación una gráfica que permite una fácil visualización de su evolución normativa y jurisprudencial: En segundo lugar, en cuanto a la prescripción de la bonificación por compensación, en cada caso concreto habrá que establecer en qué momento se interrumpió la prescripción, por haberse presentado un derecho de petición por parte del servidor público, y qué régimen regía en ese momento, y a partir de ahí contar tres años hacia atrás. En tercer lugar, el Decreto 610 de 1998, del día 26 de marzo de 1998, Por el cual se establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, dispone en su artículo primero: ARTÍCULO 1º.
Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2º del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. Destáquese cómo, según el inciso primero de esta norma, la bonificación por compensación es “sumada a la prima especial de servicios”, de manera que es compatible con ésta.
Expresado en otras palabras, no son incompatibles la bonificación por compensación y la prima especial de servicios. Sin embargo, de conformidad con el inciso segundo, la bonificación por compensación de los magistrados opera “en los mismos términos de la prima especial de servicios”, o sea que será considerada como “factor salarial para efectos de determinar las pensiones”, lo que significa que la bonificación por compensación tiene el mismo efecto que la prima especial; y si tiene el mismo efecto y es más cuantiosa, la subsume.
Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia de unificación citada, sumadas la bonificación por compensación y la prima especial de servicios, en ningún caso pueden superar el techo del 80% de la suma que por todo concepto reciba un magistrado de Alta Corte (recuérdese que un magistrado de Alta Corte tiene derecho al mismo régimen salarial y prestacional de un parlamentario, incluido el auxilio de cesantía).
En cuarto lugar, tiene también establecido la jurisprudencia que la bonificación por compensación debe ser excluida como factor para liquidar las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 1° del Decreto 610 de 1998. En quinto lugar, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.
Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.
Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por tanto, los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. Ahora bien, respecto al análisis de la prescripción trienal, es necesario hacer alusión al contenido de los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 que disponen que: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.
Contempla la misma normativa que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Sobre esta temática, en sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente: Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.
El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.
Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.
En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.
“se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…).
Ahora bien; Sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012.
(Subraya y negrillas fuera de texto). Así las cosas, para la resolución del recurso de apelación, al anterior recorrido se le debe sumar el hecho según el cual el Gobierno Nacional, con el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, derogó a los Decretos 610 y 1239 de ese mismo año. Este acto administrativo fue igualmente objeto de demanda ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, que por sentencia de Sala de Conjueces, dictada el 25 de septiembre de 2001, declaró su nulidad.
Esta providencia quedó debidamente ejecutoriada el 05 de octubre de 2001. En consecuencia, la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, retornaron a la vida jurídica, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 05 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.
La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, frente al panorama descrito, en el cual se advierte la existencia de dos sentencias de nulidad frente a actos administrativos relacionados con la validez jurídica de la bonificación por compensación, mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal: “Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son:i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción. … Por lo anterior, la Sala estima razonables los argumentos que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada cuando se refiere respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces.” (Subraya y negrillas fuera de texto).
Posteriormente, este aspecto se confirma, a manera de regla, en lo decidido por esta Corporación en Sala de Conjueces en Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 02 de septiembre de 2019, en donde se determinó, que: 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001(sic) y el 2 de diciembre de 2004.
Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con prueba documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la Ley. En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.
Esta, excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. La precisión estriba en que si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998, y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es, del 05 de octubre de 2001 al 02 de diciembre de 2004.
El caso concreto Probado está en el expediente, respecto de Magda Patricia Romero Otalvaro: Que trabajó como Procuradora Quinta Judicial II Penal de Bogotá, desde el 11 de junio de 2010 hasta el 9 de mayo de 2011 y como Procuradora 158 Judicial II Administrativa de Bucaramanga, desde el 10 de mayo de 2011 y hasta la fecha, según consta en el expediente.
Que percibió como remuneración el 70% de lo que devengan los magistrados de las Altas Cortes, con base en la bonificación por gestión judicial consagrada en el Decreto 4040 de 2004. Que el día 22 de mayo de 2012 solicitó el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación. Atendiendo a la argumentación arriba expuesta, se concluye lo siguiente: Primero, MAGDA PATRICIA ROMERO OTALVARO tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, o sea al 80% de lo que por todo concepto salarial recibe un magistrado de Alta Corte, en su calidad de Procuradora 158 Judicial II Administrativa de Bucaramanga.
Y un magistrado de Alta Corte, a su vez, tiene derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales que recibe un congresista de la República por todo concepto, incluido el auxilio de cesantía. Segundo, en cuanto a la prescripción trienal, la señora MAGDA PATRICIA ROMERO OTALVARO tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el día 11 de junio de 2010, y no desde el 9 de junio de la misma anualidad, por lo siguiente: Se vinculó al servicio de la Procuraduría en calidad de procuradora a partir del 11 de junio de 2010.
El derecho de petición en el que se reclama el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación lo presentó la actora el día 22 de mayo de 2012. A partir de esa fecha se cuentan tres años hacia atrás. Pero el día 28 de enero de 2012 quedó ejecutoriada la sentencia del Consejo de Estado que anuló el Decreto 4040 de 2004, o sea que ese día se interrumpió el conteo de los tres años, toda vez que el período comprendido entre la fecha de expedición de dicho Decreto (3 de diciembre de 2004) y la fecha de su anulación (28 de enero de 2012) no corrió la prescripción, por ausencia de exigibilidad del derecho, de conformidad con la jurisprudencia. Entre la fecha de presentación de la petición (22 de mayo de 2012) y la fecha de anulación del Decreto 4040 (28 de enero de 2012) alcanzó a correr un término de 3 meses y 24 días.
Es decir, que el derecho no se encuentra afectado por la prescripción. De conformidad con lo anterior, se procederá a modificar parciamente la sentencia de primera instancia, pues hay lugar a reconocer la bonificación por compensación, pero se aclarará el período a partir del cual se reconocerá dicha bonificación, en razón a que su vinculación con la entidad tuvo lugar el 11 de junio de 2010 y no antes.
Tercero, las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL En esta fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego por el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. Cuarto, los intereses se contabilizarán de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2001, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Cpaca).
Quinto, esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la demandada. Finalmente, en cuanto a la solicitud de vincular al proceso al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Administrativo de la Función Pública, habida cuenta de que, en criterio del apelante, son estas entidades las encargadas de poner a disposición los rubros presupuestales para el pago de la condena, la Sala advierte que esta no procede, en razón a que la Procuraduría General de la Nación en el ejercicio autónomo e independiente de sus funciones administrativas, es la que define los gastos de funcionamiento y ejecuta las apropiaciones asignadas para cubrirlos conforme a sus propios lineamientos presupuestales, dentro de los cuales se encuentra el pago de obligaciones derivadas de una decisión judicial; que, en todo caso, deben atender a las normas, criterios y objetivos fijados por el legislador.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- DECLARAR fundado el impedimento manifestado por la Subsección B, de la Sección Segunda, para conocer del presente proceso y, como consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.
SEGUNDO. - MODIFICAR parcialmente el numeral TERCERO de la sentencia del 3 de febrero de 2017, emitida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el sentido de indicar que se reconocerán las diferencias adeudadas a partir del 11 de junio de 2010 y hasta el 26 de enero de 2012, de conformidad con lo expuesto ut supra.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás, la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander del día 3 de febrero de 2017, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Magda Patricia Romero Otalvaro en contra la Nación, Procuraduría General de la Nación CUARTO.- NO CONDENAR en costas. QUINTO.- Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Conjuez Ponente Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN JORGE EDISSON PORTOCARRERO B. Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA