Radicado: 13001233300020170105701 Demandante: Oscar Eduardo Borja Santofimio CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de Control de Protección de Derechos e Intereses Colectivos.
Radicación: 13001-23-33-000-2017-01057-01 (AP) Demandante: Oscar Eduardo Borja Santofimio Demandado: Nación – Ministerio del Trabajo y el Distrito de Cartagena. Vinculados: Copropietarios del Inmueble denominado “EDIFICIO EL CLARIN” SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Ministerio del Trabajo, en contra de la sentencia del 10 de julio de 2019, proferida por la Sala de Decisión nro. 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se ampararon los derechos colectivos invocados en la acción popular, instaurada por el señor Oscar Eduardo Borja Santofimio.
I.
ANTECEDENTES I.1 La demanda Los hechos que fundamentaron la demanda de la acción popular, en síntesis, fueron los siguientes: El 19 de diciembre de 2017, el ciudadano Oscar Eduardo Borja Santofimio, promovió demanda en contra de la Nación - Ministerio de Trabajo y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, solicitando la protección de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, a la realización de construcciones y edificaciones de desarrollo urbano respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes1.
Lo anterior, en razón a que, en el centro histórico de Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, se ubica el Edificio denominado “El Clarín”, específicamente, en el sector la Matuna sobre la avenida Venezuela, en un concurrido sector de la ciudad donde circulan centenares de personas a diario. 1 Índice 26 Samai Expediente Digital.
Radicado: 13001233300020170105701 Demandante: Oscar Eduardo Borja Santofimio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Agregó que el Ministerio de Trabajo es propietario de varias oficinas ubicadas en la parte superior del mencionado edificio, cuyas fachadas se encuentran en mal estado, presentando desprendimientos de objetos que caen a la vía pública lo que puede ocasionar un accidente por un objeto contundente que se desprenda de la fachada y resulte afectado un peatón o vendedor ambulante que se encuentre en la zona.
Mencionó que el deterioro de la fachada genera una amenaza y pone en peligro la vida e integridad de los ciudadanos que transitan por el sector, por lo que se hace necesario la intervención del Ministerio de Trabajo, con el fin de que estos realicen de manera inmediata las obras necesarias para poner fin al peligro que genera el mal estado de la fachada.
Adicionalmente, consideró que, el estado ruinoso y la presentación deteriorada de la fachada del mencionado edificio, empobrecen el paisaje del Centro Histórico de la ciudad del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. Como consecuencia de lo anterior, la parte actora formuló las siguientes pretensiones: […]PRIMERO: Declarar que los entes accionados y/o vinculados, vulneran o amenazan los derechos colectivos invocados y/o los que el Despacho considere y/o los que resulten probados dentro del trámite de la presente acción constitucional.
SEGUNDO: Que se protejan de manera inmediata los derechos colectivos enunciados por encontrarse amenazados, conculcados y para prevenir el daño eventual y/o daño futuro, a la defensa del patrimonio público; el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; la realización de construcciones y edificaciones de desarrollo urbano respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.
TERCERO: Que se ordene al competente realizar las acciones inmediatas para prevenir el peligro que genera el desprendimiento de partes de la fachada, del edificio “El CLARÍN” ubicado en la Ciudad de Cartagena, en el Centro Histórico avenida Venezuela.
CUARTO: Que se ordene al competente que se realicen si se considera necesario, los trabajos u obras para adecuar y reparar la fachada del edificio que se encuentra deteriorada y genera peligro para los ciudadanos que transitan por la vía pública como consecuencia del deterioro y del mal estado de la fachada y de los desprendimientos de material que caen al piso desde una altura considerada.
Radicado: 13001233300020170105701 Demandante: Oscar Eduardo Borja Santofimio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 QUINTO: Que se ordene a quien corresponda, se realicen de manera inmediata las acciones para prevenir daños a la salud y a la vida de los ciudadanos que transitan por la vía pública alrededor del edificio “EL CLARIN”, mientras se realizan las reparaciones, adecuaciones a la fachada que pongan fin al peligro, que se generan por su deterioro.
SEXTO: Que se ordene al MINISTERIO DE TRABAJO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, que de manera inmediata asuma la responsabilidad de las oficinas de su propiedad, que se encuentran en estado de abandono en el edificio EL CLARIN y como consecuencia, generan detrimento patrimonial al estado Colombiano.
SEPTIMO: Que se condene en costas a los accionados y a los vinculados a cancelar a favor de los accionantes, los gastos que ocasionó promover la presente acción constitucional.”2 I.2. Trámite procesal y contestaciones En auto proferido el 1 de febrero de 20183, el Tribunal Administrativo de Bolívar, admitió el medio de control y ordenó notificar entre otros, a la Nación -Ministerio del Trabajo, al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y a los vinculados (propietarios del bien inmueble).
Así mismo, ordenó al actor popular individualizar a las personas que pudieran reputarse propietarias, poseedoras o con algún derecho vinculado a la unidad inmobiliaria. Mediante auto del 02 de octubre de 2018, se dejó constancia que, con auto del 03 de julio de 2018, de conformidad con los artículos 108 y 293 del CGP, se ordenó emplazar para notificar personalmente a los señores Enrique Fernando Lagos, Gabriel Guillermo Fernández Lagos, y Carmen Lagos de Fernández, quienes figuran como propietarios, no obstante, las personas no comparecieron al proceso por lo que fue necesario designar curador ad-litem4 1.2.1.
El Ministerio del Trabajo5 Por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones y condenas solicitadas, por cuanto carecen de fundamento constitucional y legal de acuerdo con las razones de hecho y derecho, que se resumen en los siguientes términos: Adujo que, el edificio El Clarín es una copropiedad, en la que el Ministerio de Trabajo, es propietario de algunas oficinas y no de la totalidad de la edificación, y que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 2 Folios 1 a 17 Cuaderno nro. 1 / Índice 26 de SAMAI 3 Folio 31 Cuaderno nro. 1 / Índice 26 de SAMAI 4 Folio 133 a 134 Cuaderno nro. 1 /Índice 26 Samai. 5 Folios 81 a 92 Cuaderno nro. 1 / Índice 26 Samai Expediente Digital Radicado: 13001233300020170105701 Demandante: Oscar Eduardo Borja Santofimio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 675 de 2001, un edificio o conjunto se somete al régimen de propiedad horizontal, mediante escritura pública registrada en la oficina de registro de instrumentos públicos, dando origen a la personería jurídica a que se refiere la mencionada Ley.
Expuso que, en relación con la fachada de la edificación, se considera bien común, por ser este punto el objeto de debate planteado por el actor, por lo que se concluye que su representado no es el responsable de esa fachada, sino la persona jurídica constitutiva de la copropiedad del edificio El Clarín. Arguyo que, en los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal, confluyen dos tipos de bienes, por una parte los bienes privados o de dominio particular, consistentes en los inmuebles debidamente delimitados funcionalmente independientes de su propiedad, y aprovechamiento exclusivo, y por otra, los bienes comunes, considerados como partes del edificio o conjunto sometidos al régimen de propiedad horizontal pertenecientes en pro indiviso a todos los propietarios de los bienes privados, que por su naturaleza o destinación permiten o facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los bienes del dominio particular.
Preciso que, la fachada del edificio El Clarín, es un bien común cuyo mantenimiento y conservación corresponde a la persona jurídica constitutiva de la copropiedad o compuesta por todos los propietarios de los bienes privados. Sostuvo que, en ese sentido frente a un supuesto deterioro de la fachada y de llegarse a concluir que ello puede estar generando una violación de alguno de los derechos consignados en los literales e, l, y m del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, es claro, que la entidad que representa, no es responsable sino la persona jurídica constitutiva del régimen de propiedad horizontal, que está compuesta por todos los propietarios de los bienes privados quienes responden del mantenimiento de los bienes comunes a prorrata del coeficiente de propiedad de la edificación, que se encuentra consignado en el reglamento de propiedad horizontal.
Finalmente mencionó que, considerando cada uno de los derechos colectivos acusados, y consignados en los literales e, l, y m del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, el Ministerio de Trabajo no violó ninguno de ellos por cuanto el edificio El Clarín no es de su propiedad y por lo tanto no puede ser considerado un patrimonio público, como tampoco viola el derecho a la seguridad, pues como se precisó en párrafos anteriores el mantenimiento de la fachada de esa edificación de acuerdo con la ley le corresponde a la persona jurídica compuesta por la copropiedad, y finalmente no se viola literal m, en tanto que el derecho que allí se consagra está referido a la construcción de edificaciones respetando las normas jurídicas que regulan esa actividad, entonces no guarda relación con el tema objeto de debate que es la supuesta falta de mantenimiento de la fachada del citado edificio.
Por último, formuló las siguientes excepciones: Radicado: 13001233300020170105701 Demandante: Oscar Eduardo Borja Santofimio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 • Inexistencia de omisión o hecho causal imputable. Argumentó que la que la fachada del edificio El Clarín, es un bien común cuyo mantenimiento y conservación corresponde a la persona jurídica constitutiva de la propiedad horizontal compuesta por los copropietarios, de lo que se deduce que frente a la supuesta omisión de mantenimiento de la fachada y de generar alguna violación del derecho, no es el responsable el Ministerio de Trabajo sino la persona jurídica constitutiva del régimen de propiedad horizontal. • Falta de vocación jurídica para violar los derechos colectivos.
Mencionó que el Ministerio de Trabajo no ha vulnerado los supuestos derechos colectivos conculcados por cuanto el edificio El Clarín no es de su propiedad, por lo que no puede ser considerado un patrimonio público. 1.2.2. Los vinculados: Amelia Cristina del Castillo Restrepo:6 Manifestó ser la propietaria de los locales 3 y 4 de la copropiedad denominada edificio El Clarín, y encontrarse de acuerdo con los hechos planteados en la demanda, por lo que propuso una remodelación que debería ser asumida por todos los propietarios a prorrata de su coeficiente; en especial los pisos superiores por ser los más deteriorados.
Horacio Candelario del Castillo Restrepo.7 Afirmó ser el propietaria de los locales 1 y 2 de la copropiedad denominada edificio El Clarín, y encontrarse de acuerdo con los hechos planteados en la demanda, por lo que propuso una remodelación que debería ser asumida por todos los propietarios a prorrata de su coeficiente; en especial los pisos superiores por ser los más deteriorados.
Carmen Cecilia Lago de Fernández 8 Por intermedio de apoderado judicial, solicitó negar las pretensiones de la misma, puesto que la administración del patrimonio público no se encuentra bajo su custodia y considera completamente infundada la acusación de la violación al derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.
Sostuvo que, el material fotográfico allegado corresponde únicamente a áreas comunes del edificio El Clarín, las cuales se encuentran a cargo de la copropiedad de dicho inmueble y constituye una persona jurídica diferente a los copropietarios. En consecuencia alega falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto es la persona jurídica el verdadero sujeto de la relación jurídica sustancial. 6 Apoderado Enrique Fernández Lago / Folio 79 Cuaderno nro. 1 / Indice Samai 26. 7 Folio 80 Cuaderno nro. 1/ Indice Samai 26. 8 Folio 159 a 180 Cuaderno nro. 1 / Indice Samai 26.
Radicado: 13001233300020170105701 Demandante: Oscar Eduardo Borja Santofimio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2.2.1. El 28 de marzo de 2019, se declara fallida la audiencia de pacto de cumplimiento, se verifica la solicitud de pruebas solicitadas por las partes atendiendo lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 472 de 19989. 2.2.2 El 5 de abril de 2019, se lleva a cabo audiencia de pruebas, en la cual el despacho sustanciador, dispuso10: «PRIMERO: Decreta medida cautelar.
Colocar una pantalla de protección al edificio El Clarín.
SEGUNDO: Declárese cerrado el debate probatorio.
TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 33 de la Ley 472 de 1998.CÓRRASE traslado a las partes por el término de cinco (5) días para que aleguen de conclusión. »11 2.2.2.1. Alegatos de Conclusión 2.2.2.1.1 La parte actora12, actuando en nombre propio, solicito que se profiera sentencia ordenando la protección de los derechos colectivos, obligando a todos los copropietarios del edificio El Clarín, a realizar las adecuaciones necesarias para poner fin al riesgo que se genera por el estado actual de la fachada. 2.2.2.1.2 El Vinculado - Copropietario - Horacio Candelario del Castillo Restrepo13, por intermedio de apoderado judicial, reiteró los argumentos expuestos en la propuesta de pacto de cumplimiento14, y adujo que su mandante se allana a las pretensiones del actor popular, dejando en claro que siempre ha existido de su parte y de su hermana la señor Amelia del Castillo Restrepo, la intención de intervenir la fachada del edificio El Clarín, para evitar que ocurra una tragedia que pueda afectarlos en calidad de copropietarios, como a terceros.
Precisa que, examinando el expediente obran registros fotográficos y las declaraciones rendidas en el trámite de la etapa probatoria que dan cuenta de la flagrante vulneración y amenaza de los derechos colectivos. Finalmente reiteró que, se mantiene en la propuesta aportada en la audiencia de pacto de cumplimiento. 2.2.2.1.3 Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias 15, a través de apoderado señaló que, las pretensiones no están llamadas a prosperar en relación con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, toda vez que las mismas no le son imputables a la entidad que representa.
Afirmo que, se encuentra demostrado dentro del expediente que el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, no ha amenazado o 9 Folio 208 a 209 Cuaderno nro. 2. / Índice Samai 26. 10 Folios 215 a 216 Cuaderno nro. 2 /Índice Samai 26. 11 Folio 215 del Cuaderno nro. 2 / Índice Samai 26. 12 Folios 217 y 218 del Cuaderno nro. 2 /índice Samai 26. 13 Folios 221 a 225 del Cuaderno nro. 2 / Índice Samai 26. 14 Folio 207 del cuaderno No. 2 15 Folios 225 a 228 del Cuaderno nro. 2 / Indice Samai 26.
Radicado: 13001233300020170105701 Demandante: Oscar Eduardo Borja Santofimio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 vulnerado los derechos colectivos invocados por el accionante, contrario a lo afirmado por éste, la presente administración viene trabajando en forma oportuna e idónea a partir del marco de las competencias legales en el seguimiento y control del desarrollo urbanístico de la ciudad y la aplicación de normas contenidas en el POT.
II. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia nro. 08/2019, del 10 de julio de 2019, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la acción popular, así: “[ ]
PRIMERO: Declarar ex officio la falta de legitimación en la causa por pasiva, del Distrito de Cartagena y en consecuencia, niéguense las pretensiones de la demanda respecto de ellos, conforme lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.
SEGUNDO: AMPARAR los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, a la realización de las construcciones edificaciones y desarrollos urbanísticos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia a la calidad de vida a los habitantes invocados por el actor popular.
TERCERO: ORDENAR a todos los propietarios y copropietarios del edificio “EL CLARÍN” con folio de matrícula nro. 060-0018168, ubicado en el Barrio Centro Av. Venezuela, de la ciudad de Cartagena, que en el término de seis (6) meses elaboren y ejecuten las obras correspondientes a la restauración, reparación y adecuación de la fachada del edificio en mención.
CUARTO: CONFORMAR el Comité de Cumplimiento de la Sentencia, el cual estará integrado por el Juez, los actores y el Ministerio Público, esto conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998; y a su vez DESIGNAR a la Procuraduría Regional de Bolívar para que vele por el estricto cumplimiento de esta providencia de conformidad con lo establecido en el artículo 277 numeral 4° de la Constitución Política.
QUINTO: Mantener la medida cautelar decretada en audiencia de pruebas, ordenando que por Secretaría se requiere a los propietarios del Edificio “ EL Clarín” a fin de que rindan informe no en términos no superior a cinco (5) días hábiles con respecto al cumplimiento de la medida.
SEXTO: Sin condena en costas.
SEPTIMO: Notifíquese esta sentencia en los términos del artículo 203 de la ley 1437 de 2011 y una vez ejecutoriada la presente providencia archívese el proceso. “[ ] “ Radicado: 13001233300020170105701 Demandante: Oscar Eduardo Borja Santofimio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Luego de valorar los medios probatorios, como la inspección judicial llevada a cabo en el edificio El Clarín, que obra a folio 364, en la que pudo constatar que consta de cuatro plantas, el primero conformado por locales comerciales, dos pisos donde funcionan oficinas, por el lado que colinda con la avenida Venezuela se encuentra funcionando una droguería “La Economía”, un local donde funciona la Notaría Séptima del Circuito de Cartagena, la cual por el servicio prestado genera un flujo constante de personas que se exponen a la afectación de los derechos si llegase a caer o desprenderse parte de la estructura.
Agregó que en el exterior del cuarto piso se advierte una exposición de acero estructural dado que han existido desprendimientos de concreto, gran parte de la fachada se encuentra afectada, próxima a desprenderse por la apertura de grietas; el estado de deterioro se soporta adicionalmente con los soportes fotográficos realizados en la mencionada inspección. De igual manera estableció que el edificio se encuentra ubicado en una zona de constante tránsito de personas, inclusive debajo del inmueble se ubican vendedores ambulantes y ante una posible separación de partes de la fachada se ocasionarían daños a la salud de los transeúntes.
En razón de lo anterior, constató que efectivamente existía una amenaza a los derechos colectivos invocados por el actor popular, por lo que amparo, ordenando a los copropietarios del edificio El Clarín, de acuerdo al coeficiente de copropiedad a ejecutar las labores pertinentes dirigidas a la reparación o arreglo de la fachada. Por otro lado, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, al resultar claro que la obligación de reparación de las fachadas corresponde a los propietarios del edificio acorde con lo señalado en la Ley 675 de 2001.
III. RECURSO DE APELACIÓN El Ministerio de Trabajo como apelante único, interpuso recurso de apelación, solicitando se reforme la sentencia de primera instancia en dos puntos. El primero, estima el apoderado judicial del Ministerio de Trabajo que estuvo bien amparar el derecho colectivo a la seguridad, pero no así a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas que también fue protegido, pues en la actualidad no se está realizando ningún tipo de obra que es el supuesto fáctico para estudiar la amenaza o vulneración de este derecho.
El segundo tiene relación con el término otorgado por el Tribunal para desarrollar las obras de adecuación, que solicita sea ampliado a doce (12) meses. Para ello aduce que los procedimientos para la apropiación de recursos de las entidades públicas son anuales y que para el 2019 no existe ningún rubro que pueda ser destinado a cumplir la orden.
Radicado: 13001233300020170105701 Demandante: Oscar Eduardo Borja Santofimio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 16 octubre de 2019, el Despacho admitió el recurso de apelación interpuestos por el Ministerio del Trabajo a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia proferida el 10 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Bolívar16.
El 09 de noviembre de 2020, el Despacho corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto17. Alegatos de conclusión. El apoderado del Ministerio del Trabajo reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, con ocasión de los cuales solicitó la modificación de la decisión de primera instancia. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1 Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472 del 5 de agosto de 1998, el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación en contra de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en las acciones populares.
V.2. Análisis de la Sala. Al revisar el escrito contentivo del recurso de apelación, advierte la Sala que el Ministerio del Trabajo se limitó a plantear dos argumentos; el primero consiste en que se reforme la decisión y se declare que no procedía declarar la vulneración al derecho colectivo a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.
El segundo, se amplie el plazo para cumplir con la orden dispuesta en el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, a saber, que en el término de seis (6) meses elaboren y ejecuten las obras correspondientes a la restauración, reparación y adecuación de la fachada del edificio en mención. Así las cosas, le corresponde a la Sala, determinar: i).
Si hay lugar a confirmar la decisión de primera instancia en cuanto a la vulneración de los derechos colectivos al derecho a la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles; y realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, 16 Folio 287 a 288 Cuaderno nro. 3 / Índice Samai 26. 17 Folio 298 Cuaderno nro. 3 / Índice Samai 26..
Radicado: 13001233300020170105701 Demandante: Oscar Eduardo Borja Santofimio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y ii). Si procede ampliar el plazo para cumplir la orden impuesta, en atención a los trámites que debe realizar un Ministerio para incorporar dentro del presupuesto partidas que puedan ser destinadas a la reparación de una edificación donde funcionan sus oficinas.
Del derecho colectivo a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos. En relación con este derecho colectivo dispuesto en el literal m) del artículo 4° de la ley 472 de 1998, la jurisprudencia del Consejo de Estado lo ha entendido como “la necesidad de proteger la adecuada utilización, transformación y ocupación del suelo, de manera que las autoridades competentes no actúen en forma arbitraria en contravención del respectivo plan de ordenamiento territorial o instrumento que haga sus veces, a través de acciones que estén fuera de su marco normativo18.
En este mismo sentido esta Sección mediante sentencia del 7 de abril de 201119 determinó que el núcleo esencial de este derecho colectivo comprendía los siguientes aspectos: i) Respeto y acatamiento del principio de función social y ecológica de la propiedad20; ii) Protección del espacio público procurando adelantar cualquier tipo de construcción o edificación con respeto por el espacio público, el patrimonio público, y la calidad de vida de los demás habitantes; iii) Respetar los derechos ajenos y no abusar del derecho propio21; y iv) Atender los procesos de cambio en el uso del suelo, en aras del interés común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual le es inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible22.
Finalmente desde otra perspectiva esta Corporación lo ha entendido como:23 “[…]Así mismo, esta Corporación ha establecido que comprende el acatamiento a los planes de ordenamiento territorial que sirven de guía y mapa para que el desarrollo urbano se haga de manera ordenada, coherente, de tal manera que prevalezca el 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de marzo de 2008, Rad.
No. AP-2005-00901. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Actor Fundación. Parque 80. Demandado: Alcaldía Local de Chapinero y Otros. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de siete (7) de abril de dos mil once (2011), Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, Radicación número: 63001-23-31- 000-2004-00688-01(AP) 20 Inciso segundo artículo 58 C.P. “La propiedad es una función social que implica obligaciones.
Como tal, le es inherente una función ecológica.(…)” 21 Art. 95 numeral 1 C.P. “(…)1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; (…)” 22 Art. 3º ley 388 de 1997. Función pública del urbanismo. El ordenamiento del territorio constituye en su conjunto una función pública, para el cumplimiento de los siguientes fines: 1. Posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas, infraestructuras de transporte y demás espacios públicos, y su destinación al uso común, y hacer efectivos los derechos constitucionales de la vivienda y los servicios públicos domiciliarios. 2.
Atender los procesos de cambio en el uso del suelo y adecuarlo en aras del interés común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual le es inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible. 3. Propender por el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación del patrimonio cultural y natural. 4.
Mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP. Hernando Sánchez Sánchez, Bogotá D.C diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación: 170012331000201100424-03, Actor: Personería Municipal de Manizales. Demandado: Nación – Ministerio de Transporte y Otros.
Radicado: 13001233300020170105701 Demandante: Oscar Eduardo Borja Santofimio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 interés general sobre el particular, y se garantice la aplicación de las disposiciones político - administrativas - de organización física- contenidas en los mismos108.
Así, como el cumplimiento de los preceptos normativos sobre usos del suelo; alturas máximas de construcción; cupos mínimos de parqueo; especificaciones técnicas y de seguridad; cesiones obligatorias al distrito; necesidad de obtener licencias de urbanismo y construcción; existencia de conexiones para los servicios públicos domiciliarios, entre otros10924.
Así las cosas, para la Sala es claro que el derecho señalado en el literal m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, corresponde a la obligación que le impone el legislador a las autoridades públicas y particulares, en general, de acatar plenamente los preceptos jurídicos que rigen la materia urbanística es decir la forma como progresa y se desarrolla una determinada población, en términos de progreso físico y material, asentada en una determinada entidad territorial -bien sea en sus zonas urbanas o rurales- con miras a satisfacer plenamente las necesidades de la población. […] Conforme los hechos probados en el proceso, que no son discutidos por las partes, esto es, que la fachada del edificio el Clarín registra un deterioro importante que incluye desprendimientos de partes de concreto, exposición de acero estructural, carencia de partes de concreto; a los propietarios les corresponde solicitar una licencia de construcción en su modalidad de reconstrucción, por lo que deberán cumplir las normas urbanísticas que la reglamentan.
Adicionalmente, por la ubicación física del inmueble, a saber, Avenida Venezuela que hace parte del Centro Histórico del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, declarado como monumento nacional mediante la ley 163 de 195925 cualquier obra que se vaya a desarrollar debe atender a las normas urbanísticas locales y nacionales, en especial a lo dispuesto en el decreto 1080 de 2015 y el 2358 de diciembre de 2019, mediante el cual se expidió el decreto único reglamentario del sector cultura, en lo relacionado con el patrimonio cultural material e inmaterial.
En consecuencia, como resulta necesario realizar unas obras de reconstrucción o reparación del edificio el Clarín, se necesitará de la respectiva licencia de construcción lo que implica cumplir con las normas urbanísticas locales y nacionales, máxime si se trata de un inmueble 24 (109) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007), Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Rad. número: 63001-23-31-000-2004-00243-01(AP) 25 ARTÍCULO 4º.- Decláranse como monumentos nacionales los sectores antiguos de las ciudades de Tunja, Cartagena, Mompox, Popayán, Guaduas, Pasto y Santa Marta (especialmente la Quinta de San Pedro Alejandrino, y las residencias de reconocida tradición histórica).
PARÁGRAFO. - Para los efectos de la presente Ley se entenderá por sectores antiguos los de las ciudades de Tunja, Cartagena, Mompox, Popayán, Guaduas, Pasto, Santa Marta, Santa Fe de Antioquia, Mariquita, Cartago, Villa de Leyva, Cali, Cerrito y Buga. Las calles, plazas, plazoletas, murallas, inmuebles, incluidos casas y construcciones históricas, en los ejidos, inmuebles, etc., incluidos en el perímetro que tenían estas poblaciones durante los siglos XVI, XVII y XVIII.
Radicado: 13001233300020170105701 Demandante: Oscar Eduardo Borja Santofimio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 ubicado en el centro histórico del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, por lo que no está llamado a prosperar este argumento del apelante y se confirmará la amenaza al derecho colectivo a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanísticos respetando las disposiciones jurídicas.
Del plazo para cumplir la orden. Solicita el impugnante, que se modifique el fallo en cuanto al tiempo en que debe cumplirse la orden, teniendo en cuenta que para el cumplimiento de las obras ordenadas, se requiere de un proceso de contratación pública, pero previamente debe incluirse en el presupuesto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social del año 2022 las apropiaciones necesarias para tal fin, lo que sólo puede hacerse en la en el mes de noviembre, pues es cuando debe ser discutido en el Congreso, posteriormente vendrán todos los trámites requeridos en la etapa precontractual, celebración del contrato y la ejecución del mismo, todo este proceso supera los seis (6) meses concedidos en la sentencia impugnada.
Para estudiar la pretensión del recurrente, estima la Sala necesario referirse al marco normativo y procedimiento de aprobación del presupuesto general de la nación, el cual incluye entre otros ítems los presupuestos particulares de cada una de las entidades que componen el Estado Colombiano. El presupuesto ha sido entendido como las previsiones anuales de ingresos y gastos de una organización; en cuanto a los presupuestos públicos, es la herramienta que le permite al sector público cumplir con la producción de bienes y servicios públicos para satisfacción de las necesidades de la población de conformidad con el rol asignado al Estado en la economía y sociedad del país26.
Así mismo, es una de las herramientas fundamentales para la ejecución de la política económica por parte del Estado27. En el artículo 151 de la Constitución Política se establece que será competencia del Congreso expedir la ley orgánica que regulará la preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas. El artículo 200, numeral 4° ibídem dispone que le corresponde al Gobierno enviar a la Cámara de Representantes el proyecto de presupuesto de rentas y gastos.
El capítulo 3 de la Constitución establece el marco general que debe cumplirse en materia de presupuesto. Así vemos como en el artículo 345 se establece que no se podrá percibir contribución o impuesto que no 26 Decreto 111 de 1996.
ARTÍCULO 41. Se entiende por gasto público social aquel cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programados tanto en funcionamiento como en inversión. El presupuesto de inversión social no se podrá disminuir porcentualmente en relación con el del año anterior respecto con el gasto total de la correspondiente ley de apropiaciones.
La ley de apropiaciones identificará en un anexo las partidas destinadas al gasto público social incluidas en el presupuesto de la Nación.
PARÁGRAFO E l gasto público social de las entidades territoriales no se podrá disminuir con respecto al año anterior y podrá estar financiado con rentas propias de la respectiva entidad territorial, estos gastos no se contabilizan con la participación municipal en los ingresos corrientes de la Nación (L. 179/94, art. 17). 27 Cfr. Aspectos generales del proceso presupuestal colombiano. Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Radicado: 13001233300020170105701 Demandante: Oscar Eduardo Borja Santofimio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación o gasto con cargo al tesoro que no se halle incluido en el de gastos. Ahora bien, en cuanto al procedimiento, dispone el artículo 346, que le corresponde al Gobierno formular anualmente el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones que será presentado al Congreso dentro de los primeros diez días de cada legislatura.
Este mismo artículo reconoce que el presupuesto deberá elaborarse y aprobarse dentro de un marco de sostenibilidad fiscal y corresponder al Plan Nacional de Desarrollo. En la ley de apropiaciones es donde el Gobierno establece los gastos en que incurrirá para el siguiente año fiscal. En el título II del decreto 111 de 1996 Estatuto Orgánico del presupuesto general de la Nación se establecen los principios del sistema presupuestal, entre ellos se destaca a los de planificación28, anualidad29, coherencia macroeconómica30.
Ahora bien, en el artículo 19 del decreto 111 de 1996, se reconoce que aun cuando las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nación son inembargables, los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en las sentencias.
Este breve recuento normativo permite entender la importancia que tiene la ponderación que debe tener el juez que ordena a las autoridades públicas hacer obras o cualquier actividad que implique afectar los presupuestos en el marco de las acciones populares, dado que como se advierte es un proceso que se realiza de manera anual, donde intervienen dos ramas del poder público, quienes deben distribuir de la manera más eficiente los recursos, que en la mayoría de los casos son escasos para satisfacer las necesidades de la sociedad.
En consecuencia, un plazo mínimo de 12 meses resulta adecuado para que la autoridad que ha sido condenada a una obligación de hacer, cuente con el tiempo suficiente para incorporar una partida especial para garantizar su cumplimiento. Ahora bien, lo anterior no es óbice para que las entidades omitan su obligación de incluir dentro del presupuesto de cada entidad las reservas dispuestas para el pago de eventuales condenas en los procesos judiciales en los cuales sean partes31 y tampoco para que 28 Decreto 111 de 1996.
ARTÍCULO 13. Planificación. El presupuesto general de la Nación deberá guardar concordancia con los contenidos del plan nacional de desarrollo, del plan nacional de inversiones, del plan financiero y del plan operativo anual de inversiones (L. 38/89, art. 9; L. 179/94, art. 5). 29 Decreto 111 de 1996.
ARTÍCULO 14. Anualidad. El año fiscal comienza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción (L. 38/89, art. 10). 30 Decreto 111 de 1996.
ARTÍCULO 20. Coherencia macroeconómica. El presupuesto debe ser compatible con las metas macroeconómicas fijadas por el gobierno en coordinación con la Junta Directiva del Banco de la República (L. 179/94, art. 7). 31 Cfr. Decreto 111 de 1996.
ARTÍCULO 38. En el presupuesto de gastos sólo se podrán incluir apropiaciones que correspondan: a) A créditos judicialmente reconocidos; Radicado: 13001233300020170105701 Demandante: Oscar Eduardo Borja Santofimio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 en aquellos casos por razones de urgencia manifiesta y con el fin prevenir la vulneración de un derecho colectivo o su amenaza, pueda definirse un plazo menor.
Así mismo, cuando la magnitud de la obra o acciones que deba acometer la entidad no impliquen una modificación a su presupuesto para el año fiscal que está ejecutando al momento de cumplir la orden judicial. Conforme lo anterior, la Sala accederá a la solicitud del Ministerio del Trabajo y en consecuencia se modificará la decisión en lo relacionado con el plazo para cumplir la orden.
De las medidas cautelares adoptadas en el fallo del 17 de noviembre de 2017 Por otro lado, observa la Sala que en el numeral 5º de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Bolívar ordenó mantener la medida cautelar decretada en audiencia. Sobre el particular, es necesario poner de presente que de conformidad con el artículo 25 de la Ley 472 de 199832, el juez constitucional se encuentra facultado, para que, de oficio o a petición de parte, adopte las medidas previas que estime pertinentes para para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que hubiere causado En consonancia con ello, el artículo 229 del CPACA33, indicó que las medidas cautelares contenidas en dicho estatuto serían aplicables a los procesos que tengan como fin la protección de derechos e intereses colectivos.
Decreto 111 de 1996.
ARTÍCULO 45. Los créditos judicialmente reconocidos, los laudos arbitrales, y las conciliaciones se presupuestarán en cada sección presupuestal a la que corresponda el negocio respectivo y con cargo a sus apropiaciones se pagarán las obligaciones que se deriven de éstos. Será responsabilidad de cada órgano defender los intereses del Estado, debiendo realizar todas las actuaciones necesarias en los procesos y cumplir las decisiones judiciales, para lo cual el jefe de cada órgano tomará las medidas conducentes.
En caso de negligencia de algún servidor público en la defensa de estos intereses y en el cumplimiento de estas actuaciones, el juez que le correspondió fallar el proceso contra el Estado, de oficio, o cualquier ciudadano, deberá hacerlo conocer del órgano respectivo para que se inicien las investigaciones administrativas, fiscales y/o penales del caso.
Además, los servidores públicos responderán patrimonialmente por los intereses y demás perjuicios que se causen para el tesoro público como consecuencia del incumplimiento, imputables a ellos, en el pago de estas obligaciones. Notificado el acto administrativo que ordena el pago de las obligaciones de que trata este artículo y encontrándose el dinero a disposición del beneficiario o apoderado, según el caso, no se causarán intereses.
Si transcurridos 20 días el interesado no efectuó el cobro, las sumas a pagar se depositarán en la cuenta depósitos judiciales a órdenes del respectivo juez o el tribunal y a favor de él o los beneficiarios (L. 179/94, art. 65). 32 “Artículo 25. Medidas cautelares. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado.
(…)” 33 Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.” (Subrayas de la Sala).
Radicado: 13001233300020170105701 Demandante: Oscar Eduardo Borja Santofimio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Así pues, de acuerdo con lo expuesto, es procedente afirmar que dada la naturaleza preventiva de las medidas cautelares y por ende, transitoria, no pueden ser adoptadas en el fallo de primera instancia, dado que las ordenes allí previstas están orientadas a definir la litis.
En otras palabras, el carácter accesorio que para el proceso judicial tiene la medida cautelar, dado que se profiere dentro de su trámite, impone al juez la determinación de la necesaria relación entre la pretensión procesal formulada en el proceso y la medida cautelar solicitada. Aunado lo anterior, es menester indicar que permitir que confluyan en una misma decisión el trámite cautelar y el de la sentencia implica desconocer el derecho de doble instancia que es propio de las primeras decisiones.
Al respecto, esta Sección en providencia del 22 de febrero de 2018, sostuvo: “La Sala considera que la situación planteada reviste de suma importancia, pues, se reitera, que en la sentencia proferida al interior de una acción popular, el Juez debe resolver la controversia y adoptar medidas definitivas que, en caso de ser apeladas, deben ser revisadas por el superior jerárquico, en aras de garantizar el derecho a la doble instancia, razón por la que carece de toda técnica jurídica la emisión de medidas cautelares en la misma, pues estas son de carácter provisional o transitorio.
A juicio de la Sala, el hecho de dictar medidas cautelares al interior de una sentencia, vulnera el derecho al debido proceso y a la doble instancia de la autoridad obligada, pues el trámite de apelación del auto que decreta una medida cautelar difiere del previsto para la apelación de sentencia, en tanto que en el primer evento la alzada se resuelve de plano y en el segundo se debe admitir el recurso y correr traslado del mismo a las partes y al Ministerio Público, lo cual resulta aún más dispendioso.
Lo anterior, aunado al hecho de que hace ilusorio un pronunciamiento en segunda instancia, tal como ocurrió en el presente caso. La Sala destaca que, si bien, el objeto de la acción popular es el amparo de los derechos colectivos, en cuyo trámite se debe observar la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el Juez también está obligado a velar por el respeto del debido proceso, garantías procesales y el equilibrio entre las partes, lo cual no se advirtió en el trámite de la presente acción popular.”34 Finalmente, dado que, la medida cautelar ordenada en el ordinal 5º de la parte resolutiva es necesaria para garantizar la seguridad de los transeúntes se ordenará tenerla como definitiva.
Cuestiones finales. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 22 de febrero de 2018, proceso radicado número: 85001 23 33 000 2014 00129 03. Consejera Ponente: María Elizabeth García González Radicado: 13001233300020170105701 Demandante: Oscar Eduardo Borja Santofimio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Finalmente, el 25 de enero de 2022, vía correo electrónico, y en documento que se anexa al expediente35 el Oscar David Uriza Pérez, en calidad de Director General del Instituto de Patrimonio y Cultura de Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias IPCC; confirió poder especial a la abogada Luz Ángela Turizo Pereira como abogada principal, identificada con cedula de ciudadanía nro. 1.047.495.441 y TP, 341.620 y al abogado Milton José Pereira Blanco como abogado suplente, identificada con cedula de ciudadanía nro. 1.128.057.977 y TP, 179.691 para que representen a la entidad dentro del proceso de la referencia. Como quiera que el poder cumple con los requisitos previstos en el artículo 75 del Código General del Proceso, el Despacho le reconocerá personería a los mencionados profesionales del derecho en los términos del poder que le ha sido conferido.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 10 de julio de 2019, por la Sala de Decisión nro. 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero del fallo impugnado y en consecuencia, se fija un término de doce (12) meses para el cumplimiento del mismo, contados a partir de la ejecutoria de este proveído.
TERCERO: ORDENAR que mientras se surte el proceso contractual para la adecuación de la fachada del edificio, se dispongan los medios necesarios de seguridad en el edificio.
CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
QUINTO: REMITIR copia de la presente providencia a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriado este proveído.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. 35 Índice 57 Samai. Radicado: 13001233300020170105701 Demandante: Oscar Eduardo Borja Santofimio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.