52001233300020180006701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., 30 de marzo de 2023 Radicado No. 520012333000201800067 01 No. interno: 1338-2021 (expediente digital) Actor: Nolberto Sánchez Torres. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Trámite: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / segunda instancia. Asunto: Establecer si hay derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por la incapacidad adquirida cuando se desempeñó como soldado regular en el Ejército Nacional. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda presentada por Nolberto Sánchez Torres contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

I. La demanda.1 1.1 Las pretensiones. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Nolberto Sánchez Torres presentó una demanda con el fin que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo de la petición que formuló el 5 de octubre de 2016 al Ministro de Defensa en la que solicitó el reconocimiento de una pensión de invalidez y la reliquidación de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en los términos del artículo 90 del Decreto 94 de 19892, reglamentado por el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004 o, en su defecto, en aplicación del principio de 1 Demanda visible en el archivo denominado “1.- DEMANDA” del índice 2 de SAMAI.. 2 “(…) Artículo 90.

Pensión de invalidez del personal de soldados y Grumetes. Partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo superior o su equivalente, cuando en índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75 % y no alcance al 95%. b) El 100 % del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.

(…). Radicado No. 520012333000201800067 01. No. interno: 1338-2021 (EXPEDIENTE DIGITAL) Actor: Nolberto Sánchez Torres. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 2 favorabilidad, la Ley 100 de 1993; el reajuste de la indemnización de acuerdo con los parámetros que por incapacidad psicofísica determine el Decreto 94 de 1989; el pago de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de los perjuicios causados; y, (ii) expedir la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La Sala resume la situación fáctica, así: Nolberto Sánchez Torres prestó sus servicios en el Ejército Nacional, como soldado regular desde el 1º de agosto de 1995 al 17 de junio de 1997, fecha en que fue dado de baja por incapacidad relativa y permanente. Nolberto Sánchez Torres fue valorado por la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército el 17 de junio de 1997, la que dictaminó una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 20,35% por lesiones ocurridas en el servicio por causa y razón del mismo; valoración que, a juicio de un médico especialista en salud ocupacional3, no corresponde a la realidad dado que su evaluación supera el 54.54%.

Con fundamento en este dictamen, el 5 de octubre de 2016 solicitó al ministro de defensa el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con fundamento en el numeral 5 del artículo 3 de la Ley 923 de 20044 y el reajuste de la indemnización, sin embargo, a la fecha de la presentación de la demanda no se había efectuado pronunciamiento alguno, lo cual generó el silencio administrativo negativo. 1.1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 29, 53 y 228;

Código Contencioso Administrativo, artículos 2 y 3; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 9; Leyes 100 de 1993, artículo 40; 48 de 1993, artículo 40; y, Decreto 1496 de 2000, artículos 15, 37, 44 y 45. En el concepto de violación expuso como razones las siguientes: Cuando ingresó al Ejército Nacional se encontraba en óptimas condiciones de salud, en tal sentido, la alteración que sufrió sucedió durante la prestación del servicio y, por ello, no solo tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez sino también al reajuste de la indemnización por la pérdida de la 3 Dr. Enrique Ayala Pérez. 4 “(…) El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Labórales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

No. interno: 1338-2021 (EXPEDIENTE DIGITAL) Actor: Nolberto Sánchez Torres. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 3 capacidad laboral. En el acta de la Junta Médico Laboral realizada no fueron consignadas todas las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado de manera ostensible su estado de salud.

Le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con fundamento en la Ley 100 de 1993, pues, si bien es cierto resulta inaplicable por tratarse de un régimen exceptuado, no es menos, que la jurisprudencia ha permitido la regulación de situaciones pensionales a la luz de aquella ley, en atención al principio de favorabilidad. 1.2 Contestación de la demanda.

El Ministerio de Defensa Nacional solicitó que se negaran las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos5: Nolberto Sánchez Torres no convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, que es la última instancia para conocer acerca de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las juntas médico-laborales, con lo cual se entiende que el lesionado quedó conforme con el porcentaje que le fue concedido; pero además fue evaluado por personal idóneo de conformidad con las normas legales vigentes, por lo que no se ha incurrido en causal de nulidad alguna de los actos administrativos.

El régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública es diferente en su aplicación para el reconocimiento y pago de lo dispuesto por el legislador en el Sistema General de Seguridad Social previsto por la ley 100 de 1993 y demás normas que lo aclaren, adicionen o lo modifiquen, pues así lo ha señalado en diversos pronunciamientos la Corte Constitucional6, máxime cuando el artículo 279 ibidem los exceptuó de su aplicación. Se debió demandar el acta de Junta Médica Laboral por medio de la cual se le determinó una incapacidad permanente y relativa por una disminución de la capacidad laboral del 20,35% y no el acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo de la petición que presentó el 5 de octubre de 2016 al ministro de defensa, por lo que debe negarse el reconocimiento de pensión de invalidez.

Pero en caso de que no se tenga en cuenta lo anterior, para que el actor pueda tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez debe acreditar una incapacidad absoluta y permanente igual o superior al 75% de conformidad con el artículo 28 del Decreto 1796 de 2000, lo cual no se acreditó, como quiera que a través del Acta de Junta Médica Laboral se estableció que solamente ostentaba una disminución de la capacidad laboral del 20,35%.

Finalmente, propuso las siguientes excepciones: (i) inexistencia del derecho laboral, como quiera que no tiene derecho a la pensión de invalidez; (ii) presunción de legalidad del acto acusado, dado que es necesario demostrar que se haya proferido con desconocimiento de la Constitución y la ley, lo cual no se evidencia; 5 Visibles en el archivo denominado “8.- CONTESTACION DE DEMANDA - EJERCITO NACIONAL” del índice 2 de SAMAI. 6 Ver sentencia T-839-2011.

Radicado No. 520012333000201800067 01. No. interno: 1338-2021 (EXPEDIENTE DIGITAL) Actor: Nolberto Sánchez Torres. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 4 (iii) improcedencia de la pensión reclamada, puesto que la disminución de la pérdida de la capacidad laboral que ostenta el actor es inferior a la señalada en el numeral 5º del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, reglamentado por el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004. 1.3 La sentencia apelada7.

El Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia de 27 de noviembre de 2019 declaró probada la excepción denominada «inexistencia del derecho de la pensión de invalidez solicitado por el demandante»; denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Lo anterior, por las razones que a continuación se exponen: No es posible el reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en el dictamen que rindió un médico cirujano, por cuanto los funcionarios de la Fuerza Pública se rigen para la calificación de la disminución de la capacidad laboral por los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000, normas de carácter especial que rigen únicamente para estos integrantes, tan es así, que la misma Ley 100 de 1993 los exceptuó en su artículo 279, en razón a que ostentan un régimen prestacional propio.

Adicionalmente, el citado dictamen emitido tiene una connotación general y superflua en el que no se evidencian los criterios y aspectos a tener en cuenta, ni referencian de manera específica, los resultados de los exámenes médicos y científicos efectuados al paciente, de manera tal que solo se centra en mencionar el diagnóstico motivo de la calificación «leishmaniasis, Otorrinolaringología, Hipoacusia bilateral neurosensorial en frecuencias agudas, Acufenos bilaterales y Trauma acústico», y se limitó a otorgar el resultado sin más explicaciones.

En tal sentido, es evidente que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez prevista en el Decreto 094 de 1989, pues el grado de incapacidad no alcanza a llegar al 75% requerido; es más, si se aplicara en virtud del principio constitucional de favorabilidad el Sistema General de Seguridad Social Integral, previsto en la Ley 100 de 1993, tampoco sería de recibo la pretensión incoada, puesto que para adquirir una pensión de invalidez, se requiere una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%.

Por su parte, en cuanto al reajuste de la indemnización solicitada, esta fue reconocida mediante Resolución 00571 de 9 de febrero de 1998, contra la cual en ningún momento se presentó recurso de reposición; además, ha operado el fenómeno de la caducidad en la medida en que la petición se presentó el 5 de octubre de 2016, lo cual impide revivir términos, máxime si se tiene en cuenta que la indemnización no es una prestación periódica. 7 Visible en el archivo denominado “2018-0067 - P.I. NOLBERTO SANCHEZ TORRES Vs. EJERCITO NACIONAL” del índice 2 de SAMAI.

Radicado No. 520012333000201800067 01. No. interno: 1338-2021 (EXPEDIENTE DIGITAL) Actor: Nolberto Sánchez Torres. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 5 1.4 El recurso de apelación. La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia con fundamento en los siguientes argumentos8: El actor ingresó a la entidad demandada como conscripto en inmejorables condiciones de salud, al punto que fue declarado apto para la prestación del servicio militar; sin embargo, durante esta, su condición se desmejoró ostensiblemente y ha cobrado mayor gravedad a través del tiempo, tan es así, que el doctor Enrique Ayala Pérez «médico especialista en salud ocupacionall» lo dictaminó con el 54.54% de la pérdida de la capacidad laboral; luego, no es posible desconocer la citada valoración, como quiera que tuvo en cuenta los mismos conceptos que habían sido analizados por Sanidad Militar en la Junta Médico Laboral el 17 de junio de 1997.

El dictamen cumplió a cabalidad con todos y cada uno de los criterios establecidos en el artículo 218 sin que hubiese sido objetado por error grave, tacha u observación alguna de las partes, además de haber sido aportado de manera oportuna con la demanda. Se ha transgredido el derecho fundamental al debido proceso en tanto se desconoció el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, por ser legalmente aplicable y consonante con las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, el reconocimiento de la indemnización económica por encontrarse en el marco de las causales del artículo 35 del Decreto 094 de 1989. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El actor reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en la sustentación del recurso de apelación, con énfasis especial en considerar que sufrió daños en su salud durante su permanencia en las filas de la institución armada que hoy lo alejan de cualquier posibilidad laboral por padecer una pérdida de capacidad laboral superior al 50% como lo exige el ordenamiento jurídico, situación que acreditó con la experticia rendida por médico especialista en la materia y con la que se demuestra el incremento de la PCL. 1.6.

El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio. 8 Visible en el archivo denominado “1.- DEMANDA” del índice 2 de SAMAI. Radicado No. 520012333000201800067 01. No. interno: 1338-2021 (EXPEDIENTE DIGITAL) Actor: Nolberto Sánchez Torres. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 6 2.

CONSIDERACIONES Cuestión previa. Antes de formular el problema jurídico resulta necesario examinar si es posible estudiar la pretensión relacionada con el reajuste de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral, según afirmó el recurrente, es viable su reajuste. Sobre el particular, es necesario precisar que la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica no es una prestación de aquellas que se califica con el carácter de periódica puesto que se agota en un único pago, de manera que si se pretende la nulidad del acto que la defina, la acción o el medio de control estará sujeto al término de caducidad de 4 meses que fija el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo «actualmente el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», distinto de lo que sucede respecto de la pretensión pensional en tanto es claro que el derecho a ella comporta una obligación de tracto sucesivo.

Sobre el particular, esta Corporación ha señalado lo siguiente9: «[…] la pensión de invalidez ha sido considerada como una prestación con carácter periódico que la ley otorga a quien ve disminuida su capacidad laboral en el porcentaje requerido, con el propósito de que pueda solventar sus necesidades básicas porque tiene su capacidad sicofísica mermada; mientras que la indemnización corresponde a un pago unitario y definitivo que compensa la discapacidad del militar por eventos atribuibles al servicio»1, por lo que se considera que la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica no es una prestación periódica puesto que se agota en un único pago…)”.

Establecido lo anterior, se advierte que en el presente asunto mediante la Resolución 574 de 3 de febrero de 199810 el subdirector general del Ministerio de Defensa Nacional del Ejército Nacional reconoció y ordenó el pago de la indemnización al demandante. Si bien no obra en el plenario la constancia de notificación de dicho acto, lo cierto es que, en fecha 5 de octubre de 2016 la parte actora peticionó a la administración solicitando entre otras, el reajuste de la indemnización, lo que deja en evidencia no solo que conoció la decisión que le reconoció la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral que tuvo, sino que además, ante la inconformidad con ello, acudió a solicitar su reajuste con base en un nuevo dictamen.

En esa medida, ante la ausencia de la diligencia de notificación de la Resolución 574 de 3 de febrero de 1998, se tiene que la misma se produjo por conducta concluyente en fecha 5 de octubre de 2016 contando el actor para acudir ante la jurisdicción a controvertir su legalidad en fecha 6 de febrero de 2017, observando que solo lo hizo en fecha 22 de agosto de 2017, es decir, después de haber trascurrido 6 meses y 16 días de la fecha límite con que contaba para controvertir la mencionada resolución. Pero además, sin que dentro de los actos acusados haya pretendido la nulidad de la prenotada resolución. 9 Consejo de Estado, sentencia del seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020), radicación: 25000-23-42- 000-2018-01124-01(3927-19), Actor: Actor: Luis Álvaro Moreno Penagos, D/do: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. 10 Visible a folio 15 del archivo denominado “15.- EXPEDIENTE PRESTACIONAL - NOLBERTO SANCHEZ TORRES” del índice 2 de SAMAI.

Radicado No. 520012333000201800067 01. No. interno: 1338-2021 (EXPEDIENTE DIGITAL) Actor: Nolberto Sánchez Torres. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 7 Así las cosas, es claro que si el actor quería controvertir la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica tenía que haber demandado el acto administrativo que definió su situación jurídica particular y concreta respecto de dicha prestación económica, esto es, la Resolución 574 de 3 de febrero de 1998 dentro de la oportunidad correspondiente y no pretender revivir términos acaecidos a través de una nueva petición, por lo tanto, no es dable emitir un pronunciamiento sustancial sobre la materia, dado que se ha configurado el fenómeno de caducidad que trata el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11 e inclusive, una ineptitud sustantiva de la demanda por no haber demandado la Resolución 574 de 3 de febrero de 1998. 2.1.

Problema jurídico El problema jurídico se circunscribe a establecer si resulta procedente controvertir la pérdida de capacidad laboral determinada mediante Acta de Junta Médico Laboral y ratificada por el Tribunal Médico de Revisión Militar con un dictamen rendido por un profesional especialista en seguridad y salud del trabajo teniendo en cuenta que el personal castrense se rige sobre la materia por un régimen especial.

Con el propósito de resolver el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) normas que han regulado la pensión por invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares; ii) sectores excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993; iii) de la situación de invalidez frente al Sistema General de Pensiones; iv) de la inaplicación de los regímenes exceptuados en materia de seguridad social; v) de la Indemnización de la pérdida de la capacidad laboral en la Fuerza Pública; y, vi) del caso en concreto. 2.2.

Marco normativo. Normas que han regulado la pensión por invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares. El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en el artículo 2° que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los Soldados y Grumetes quedaban sometidos al “(r)reglamento General de Incapacidades, Invalideces e 11 “(…)

ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;

(…)”. Radicado No. 520012333000201800067 01. No. interno: 1338-2021 (EXPEDIENTE DIGITAL) Actor: Nolberto Sánchez Torres. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 8 Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. Posteriormente, el Decreto 1836 de 1979 reguló la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual estableció una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se observa en sus artículos 60, 61, 62 y 63.

No obstante, la prestación establecida respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. La anterior norma fue derogada por el Decreto 094 de 1989, mediante el cual se reformó el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la policía nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional y se establecieron los distintos procedimientos a seguir para determinar el grado de invalidez, el reconocimiento de la pensión y las autoridades que participarían el el procedimiento.

Con respecto de las condiciones para hacerse acreedor del derecho a la pensión de invalidez por parte de los Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, el artículo 90 del Decreto 094 de 1989 señaló que: “(…) A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% (…)”.

Posteriormente, el Decreto 1796 del 200012 determinó una pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en función de la pérdida de la capacidad sicofísica, así: “(…)

ARTICULO

38. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o 12 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.” Radicado No. 520012333000201800067 01.

No. interno: 1338-2021 (EXPEDIENTE DIGITAL) Actor: Nolberto Sánchez Torres. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 9 Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1 º. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez.

PARÁGRAFO 2 º. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 198913 (…)

ARTICULO

39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: (…)

PARÁGRAFO 3 o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. (…)”. (Lo subrayado es de la Sala). Esta normativa, expedida por el presidente de la república en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 del 2000, entró en vigencia el 14 de septiembre del 2000 y mantuvo la pensión de invalidez a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad sicofísica del 75%, en cuya función se determina el monto pensional, que pasó del 50% al 75% de las partidas computables que establezcan las disposiciones que rigen la materia.

En consideración a que esta norma confió al gobierno nacional la reglamentación correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el decreto, dispuso un artículo transitorio para indicar que el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta que aquella fuera expedida.

De esta forma lo previó el artículo 48 del Decreto 1796 del 2000, así: “(…)

ARTICULO 48.

ARTICULO TRANSITORIO. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y 13 Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-970-03 del 21 de octubre del 2003, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

Radicado No. 520012333000201800067 01. No. interno: 1338-2021 (EXPEDIENTE DIGITAL) Actor: Nolberto Sánchez Torres. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 10 afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma (…)”. Posteriormente, el legislador expidió la Ley 923 del 2004, mediante la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

En el artículo 3 numeral 3.5 se dispuso lo siguiente: “(…) Artículo 3. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5.

El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. (…)” Igualmente, en el artículo 6 se estableció los efectos temporales de dicha norma en lo que tiene que ver con las pensiones de sobrevivencia y de invalidez; al respecto manifestó que, dichas prestaciones serían reconocidas para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto del 2002, es decir que dispuso efectos retroactivos para la aplicación de la ley.

Este artículo fue objeto de pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C – 924 del 2005, providencia en la cual se estudió una acción pública de inconstitucionalidad propuesta con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad. En esa oportunidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 6 de la Ley 923 del 2004 y, por lo tanto, consideró que la citada norma no vulneraba el derecho a la igualdad en tanto “la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen”.

Como consecuencia de las disposiciones contenidas en la Ley 923 del 2004, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 del 200414, el cual en su artículo 30 consignó los requisitos específicos que deben cumplir los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía para acceder a la pensión de invalidez así: “(…) Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez.

Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal 14 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” Radicado No. 520012333000201800067 01.

No. interno: 1338-2021 (EXPEDIENTE DIGITAL) Actor: Nolberto Sánchez Torres. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 11 vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto (…)”.

El Decreto 4433 del 2004 previó, en sus artículos 30 y 33, dos hipótesis respecto de este tipo de pensión, en las que se exige un 75% de pérdida de la capacidad laboral siempre que la afectación haya ocurrido durante el servicio, sin especificar que debiera ser por causa y razón de este. La principal diferencia entre el uno y el otro, además de la liquidación del monto en algunos casos, es el personal al que se encuentran dirigidas, puesto que el artículo 30 cobija a oficiales, suboficiales, soldados profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las fuerzas militares, y a oficiales, suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional; mientras que la del artículo 33 ampara a los alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y de oficiales y miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Así las cosas, a efectos de lograr el reconocimiento pensional aludido no solo era menester que el afectado presentara una pérdida de la capacidad superior al porcentaje mencionado en párrafos anteriores, sino que además, las lesiones o la incapacidad debió ser causada en servicio activo y con ocasión del mismo; pues, si bien el artículo 6 de la Ley 923 del 2004 estipuló el reconocimiento prestacional referido originado en misión del servicio en simple actividad, éste solo aplicaba a situaciones consolidadas a partir del 7 de agosto del 2002.

El referido artículo 30 fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación en sentencia del 28 de febrero del 201315 a través de la cual lo declaró nulo al considerar que el gobierno nacional excedió la facultad de regulación que le otorgó el legislador en la Ley 923 del 2004. Al respecto: “(…) Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que, si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que, en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

(…) Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, radicación 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238-07), Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Paéz. Radicado No. 520012333000201800067 01.

No. interno: 1338-2021 (EXPEDIENTE DIGITAL) Actor: Nolberto Sánchez Torres. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 12 competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez (…)” Finalmente, se expidió el Decreto Reglamentario 1157 del 201416, a través del cual se consignaron nuevamente los requisitos para que los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía accedan a la pensión de invalidez.

En esta oportunidad se estableció que con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía podrán ser acreedores del derecho a la pensión de invalidez, así: “(…)

ARTÍCULO 2. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: (…)”.

Esta nueva normativa, que rige a partir del 24 de junio de 2014 estableció la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública y, entre ellos, a los miembros que prestaran el servicio militar, cuando por las autoridades médico- laborales propias se les determine una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 50%. En cuanto al monto, estableció la norma: Rango % pérdida cap.

Laboral Monto - partidas computables 50 - 75 50 75 - 85 75 85 - 95 85 más de 95 95 Es pertinente señalar, que una de las características notorias de la regulación de la pensión de invalidez de la Fuerza Pública, es la de instituirse a partir de los conceptos científicos de las autoridades médico-laborales propias que tiene por ministerio de la ley, lo cual tiene pleno sustento en que dicho sector está excluido del régimen general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 199317. 16 “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública.” 17 Artículo 279.

Radicado No. 520012333000201800067 01. No. interno: 1338-2021 (EXPEDIENTE DIGITAL) Actor: Nolberto Sánchez Torres. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 13 Así las cosas, nota la Sala que la nueva regulación en cuanto al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral requerido para la pensión de invalidez en la fuerza pública está a tono con la dispuesta en el régimen general de pensiones, al que se ha acudido en aplicación del derecho a la igualdad y al principio de favorabilidad.

Sectores excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993. El Sistema General de Pensiones es, en principio, de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la misma Ley en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, a los sectores excluidos de la aplicación de todo el Sistema Integral de Seguridad Social, no se les aplica ninguno de los sistemas originados en dicha ley, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales. Dentro de los sectores enunciados en la norma se encuentran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

De tal manera que la situación particular del demandante, en principio, se encuentra excluida de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993. De la situación de invalidez frente al Sistema General de Pensiones. La Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 860 del 2003 y sus reglamentaciones, regula la noción jurídica de invalidez y los criterios para establecerla.

Define los requisitos y el monto de la pensión de invalidez y señala las distintas reglas aplicables a esta pensión en cada uno de los regímenes del sistema. Así se establece en los artículos 38 y 39, ibidem, en su texto original: “(…) ARTICULO. 38.- Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

Radicado No. 520012333000201800067 01. No. interno: 1338-2021 (EXPEDIENTE DIGITAL) Actor: Nolberto Sánchez Torres. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 14 PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.

(…)”. De la inaplicación de los regímenes exceptuados en materia de seguridad social. Sobre este particular, estima la Sala que el derecho a la igualdad material no sufre en principio desmedro alguno por la sola existencia de regímenes especiales de seguridad social, pues esta específica normatividad tiene como propósito proteger los derechos adquiridos y, al mismo tiempo, regular unas condiciones prestacionales más favorables para cierto grupo de trabajadores a quienes se aplica.

No obstante, ello excepcionalmente y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política.

Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia C - 461 del 12 de octubre del 2005, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz: "(…) Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que, al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.".

Posteriormente, en sentencia T-348 de 24 de julio de 1997 reiteró: "En general, esta Corporación ha considerado que la consagración de regímenes especiales de seguridad social, como los establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera la igualdad, en la medida en que su objetivo reside, precisamente, en la protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados.

Salvo que se demostrare que la ley efectuó una diferenciación arbitraria, las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general.". (Lo resaltado en negrilla es de la Sala). Bajo estos supuestos, advierte la Sala18 la posibilidad de que, por vía de excepción, se deje de lado la aplicación de regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993. 18 En este mismo sentido pueden verse los siguientes pronunciamiento: sentencias de 23 de julio de 2009, Rad. 1925-2007.

Actor: William Tapiero Mejía. M. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia 13 de febrero de 2003. Rad. 1251-2002. M.P. Alberto Arango Mantilla. Radicado No. 520012333000201800067 01. No. interno: 1338-2021 (EXPEDIENTE DIGITAL) Actor: Nolberto Sánchez Torres. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 15 En otras palabras, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios19. 2.3.

Del caso en concreto En el sub-lite, Nolberto Sánchez Torres pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por considerar que, si bien es cierto que para el momento en que le fue dictaminada su discapacidad laboral no contaba con el porcentaje requerido para el reconocimiento de esta prestación «Decreto 094 de 198920», ello no obsta para que no le sea reconocida su prestación habida consideración que en el expediente obran dictámenes en los cuales se calificó la pérdida de la capacidad laboral que, en cuanto a su calificación, son diferentes entre sí. Para efectos de resolver el punto objeto de controversia, la Sala cuenta con los siguientes elementos probatorios: a) El 17 de junio de 1997 el comandante del Batallón de Salud No. 49 “Juan B. Solarte Obando” rindió informe respecto de lo sucedido con el señor Norberto Sánchez Torres, en los siguientes términos21: “(…) El día 30 de agosto de 1996, aproximadamente a las 19:30 horas en la inspección de las Delicias municipio de Puerto Leguizamo, Putumayo, cuando la compañía “CÓRDOBA” cumplía misiones de orden público, fue atacada en la base militar duras “DELICIAS” destacaron en esa inspección, por narco bandoleros de las autodenominadas FARC, después del cruento combate al término de la noche fueron sometidos por la fuerza y secuestrados por nueve meses y medio.

Siendo entregados el día 15 de junio de 1997, lo que le ocasionó desequilibrio psicológico. Concepto tomado de la unidad táctica. La lesión ocurrió en el servicio por acción directa del enemigo en tareas de mantenimiento de orden público, según el artículo 35 literal C del Decreto 94 de 1989. (…). b) El 17 de junio de 1997 la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad Militar dictaminó que Nolberto Sánchez Torres ostentaba una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 20,35% ocurrida en el servicio por causa y razón del mismo, correspondiente a las lesiones identificadas en los numerales 6-034 19 Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 20 “(…) Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional (…)”. 21 Visible a folio 9 del archivo denominado “15.- EXPEDIENTE PRESTACIONAL - NOLBERTO SANCHEZ TORRES” del índice 2 de SAMAI.

Radicado No. 520012333000201800067 01. No. interno: 1338-2021 (EXPEDIENTE DIGITAL) Actor: Nolberto Sánchez Torres. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 16 literal b) y 10-004 literal a) del artículo 21 del Decreto 094 de 1999, relacionadas con las lesiones o afecciones que produzcan alteraciones o limitación de la movilidad del codo y en el antebrazo, respectivamente22. c) El 16 de septiembre de 1997 el jefe de personal del Departamento E-1 del Comando del Ejército de las Fuerzas Militares certificó que Nolberto Sánchez Torres había prestado sus servicios como soldado regular desde el 1º de agosto de 1995 al 17 de junio de 199723. d) A folios 7 a 9 del expediente digital24 obra valoración efectuada por el médico especialista en salud ocupacional, dr. Enrique Ayala Pérez, a Nolberto Sánchez Torres, «efectuado en noviembre de 2016» en el cual se evidencia que lo dictaminó con una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 54.54% como consecuencia de las siguientes patologías: (i) hipoacusia bilateral;

(ii) acufenos bilaterales; (iii) cicatriz deformante leishmaniasis; y, (iv) cicatrices múltiples esquirlas. e) El 14 de marzo de 2019 el Tribunal Médico laboral de Revisión Militar y de Policía, al dictaminar la pérdida de la capacidad laboral de Nolberto Sánchez Torres, ratificó la decisión que había adoptado la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército el 17 de junio de 199725.

Con fundamento en lo anterior es dable concluir que Nolberto Sánchez Torres (i) prestó sus servicios como soldado del 1º de agosto de 1995 al 17 de junio de 1997; (ii) el 30 de junio de 1996, mientras ejercía sus funciones, fue secuestrado y liberado el 17 de junio de 1997; (iii) el 14 de marzo de 2019 la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército dictaminó que ostentaba una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 20,35%;

(iv) el 24 de enero de 2020 el Tribunal Médico laboral de Revisión Militar y de Policía ratificó la anterior evaluación; y, (v) el médico especialista en salud ocupacional, dr. Enrique Ayala Pérez, también valoró su disminución de la pérdida de la capacidad laboral y encontró que ascendía a 54.54%. Ahora si bien la parte actora pretende demostrar que la PCL ascendió a 54.54% y para ello, aportó un dictamen rendido por médico especialista particular, lo cierto es que el mismo no genera la convicción suficiente que desvirtúe el rendido por la Junta Médica y el Tribunal de Revisión Militar, al encontrar la Sala que de acuerdo al ítems denominado «[…] 7: EVALUACIÓN DE LA DISMINUCIÓN DE SU CAPACIDAD LABORAL», se evidencia que la patología que más pesa en el porcentaje final de la deficiencia de la capacidad laboral, es la «hipoacusia bilateral», pero en el dictamen médico laboral rendido por especialista particular no se evidencia la fecha de los exámenes audiológicos, por lo cual no es viable 22 Visible a folios 6 a 8 del archivo denominado “15.- EXPEDIENTE PRESTACIONAL - NOLBERTO SANCHEZ TORRES” del índice 2 de SAMAI. 23 Visible a folio 21 del archivo denominado “15.- EXPEDIENTE PRESTACIONAL - NOLBERTO SANCHEZ TORRES” del índice 2 de SAMAI. 24 Del archivo denominado “2.- PRUEBAS DE DEMANDA” del índice 2 de SAMAI. 25 Visible a folio 7 a 11 del archivo denominado “16.- PRUEBA PERICIAL- TRIBUNAL MEDICO LABORAL” del índice 2 de SAMAI..

Radicado No. 520012333000201800067 01. No. interno: 1338-2021 (EXPEDIENTE DIGITAL) Actor: Nolberto Sánchez Torres. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 17 poder determinar la temporalidad de estos y si hubo una evolución a lo largo de la historia natural de la enfermedad de la patología auditiva. Así mismo, en el ítem 7: «[…] EVALUACIÓN DE LA DISMINUCIÓN DE SU CAPACIDAD LABORAL», se observan los siguientes diagnósticos: «Cicatrices de Leishmaniasis en codo izquierdo - cicatrices múltiples de esquirlas en brazos», pero en dicho dictamen no reposa soporte médico de la especialidad respectiva que permita validar la persistencia o posible evolución de las lesiones dermatológicas.

De igual manera, en el ítem 5: «-ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN» la cual se transcribe «Como secuelas de la toma guerrillera de las delicias y los múltiples ruidos desencadenados en ese combate, presenta desde esa fecha disminución de su agudeza auditiva», en el dictamen médico rendido por el dr. Enrique Ayala Pérez no se evidencia que se haga un análisis médico científico de la evolución de la enfermedad a lo largo del tiempo que permite sustentar la progresión de la enfermedad.

En ese orden, es preciso señalar que el Sistema de Seguridad Social aplicable al caso bajo examen, se rigió por normas especiales contenidas en los estatutos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fijadas en el Decreto 094 de 1989, por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

El referido decreto, como ya quedó dicho en precedencia, exigía en su artículo 90 ibidem a los soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, un porcentaje de la pérdida de la capacidad psicofísica del 75% para efectos de reconocer una prestación pensional por invalidez. En tal sentido, como el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral asignado al demandante es inferior al requerido, se tiene que no le asiste el derecho al reconocimiento de dicha prestación. Sin embargo, la Sala no pasa por alto que en distintas ocasiones26 y como quedó explicado en precedencia, esta Corporación de acuerdo con el principio de favorabilidad, ha inaplicado el régimen especial de las Fuerzas Militares en materia pensional para dar paso a las disposiciones del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones previstas en la Ley 100 de 1993, dado que estas últimas resultan más beneficiosas en tanto exigen la pérdida de un 50% de la capacidad laboral para efectos del reconocimiento de una prestación pensional por invalidez.

En efecto, si bien es cierto que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de la Fuerza Pública27, también lo es que la Corte Constitucional en Sentencia C-461 de 1995, al declarar la exequibilidad condicionada de un aparte de dicha norma, indicó lo siguiente: 26 Ver sentencias de 1 de noviembre de 2012.

Rad. 0955-2011, 7 de marzo de 2013. Rad. 1249-2012. C.P. Gerardo Arenas Monsalve y 16 de mayo de 2019 Rad. 2084-2018 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 27 “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.”.

Radicado No. 520012333000201800067 01. No. interno: 1338-2021 (EXPEDIENTE DIGITAL) Actor: Nolberto Sánchez Torres. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 18 “(…) la Corporación ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias28." (negrilla fuera de texto) No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.

Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta (…).”.

Entonces, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues, precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho, debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios29.

En este orden de ideas, de lo preceptuado por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, se logra establecer con claridad los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez en el Régimen General de Seguridad Social, a saber: (i) que hubiere perdido el 50 % o más de la capacidad laboral; (ii) que se trate de un afiliado al sistema; y, (iii) que hubiere cotizado por lo menos 50 semanas, durante los tres años anteriores al momento de producirse el estado de invalidez.

En cuanto al primero de los requisitos, esto es, que hubiese perdido el 50% o más de la capacidad laboral, se encuentra probado que Nolberto Sánchez Torres fue secuestrado el 30 de junio de 1996 por grupos al margen de la ley, razón por la cual, el 17 de junio de 1997, la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército dictaminó que ostentaba una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 20,35%; decisión que fue ratificada por el Tribunal Médico laboral de Revisión Militar y de Policía el 24 de enero de 2020, por lo que es dable concluir que este porcentaje es inferior al exigido en el artículo 39 del Decreto 1796 de 2000, norma aplicable al actor en su condición de Soldado y tampoco es igual o superior al 50% previsto en el artículo 38 de la Ley 100 de 199330, eventualidad en la cual procedería estudiar en virtud del principio de favorabilidad el derecho a la pensión de invalidez en el Sistema General de Seguridad Social.

En virtud de lo anterior, la Sala se releva del estudio de los demás requisitos, pues no tiene sentido analizarlos cuando no fue acreditado el principal, esto es, la 28 Corte Constitucional Sala Plena Sentencia T-597 de 1993 M.P. Hernando Herrera Vergara. 29Sentencia T-248 de 2008 - Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 30 “(…)

ARTÍCULO

38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. (…)”. Radicado No. 520012333000201800067 01. No. interno: 1338-2021 (EXPEDIENTE DIGITAL) Actor: Nolberto Sánchez Torres.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 19 pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%; en consecuencia, se confirmará la sentencia del a-quo que negó las pretensiones de la demanda y se revocará el numeral segundo que declaró la ineptitud sustantiva de la demanda en cuanto al acto ficto. 2.4.

Costas. Finalmente, en el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo controvertido, se condenó en costas a la parte demandante. Al respecto, la Sala reitera lo expuesto por esta subsección en el sentido que para que proceda dicha condena de conformidad con el artículo 188 del CPACA31 y artículo 365 del CGP, se requiere que las mismas se encuentren debidamente causadas y comprobadas, observando que en el caso bajo estudio no hizo el aquo un análisis sobre los elementos existentes en el proceso para que procediera la condena en costas a la parte vencida, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, razón por la cual se revocarán 2.5 Conclusión. No es posible controvertir la determinación de pérdida de capacidad laboral fijada por la Junta Médico Laboral y ratificada por el Tribunal Médico de Revisión Militar con la cual se pretende acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en el dictamen rendido por médico especialista particular, por cuanto el personal de la Fuerza Pública se rigen para la calificación de la disminución de la capacidad laboral por los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000, normas de carácter especial, razón por la cual, se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por Nolberto Sánchez Torres contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 31 “ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Radicado No. 520012333000201800067 01. No. interno: 1338-2021 (EXPEDIENTE DIGITAL) Actor: Nolberto Sánchez Torres.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 20 SEGUNDO: REVOCAR el numeral tercero de la decisión, en cuanto el Tribunal Administrativo de Nariño condenó en costas a la parte demandante. En su lugar, se dispone negar la condena en costas, acorde con lo explicado en la motivación precedente.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.