Radicado: 11001-03-15-000-2021-11334-01 Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-11334-01 Demandante: LUIS FERNANDO CALDERÓN MEJÍA Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Temas: Contra providencia judicial que declaró pérdida de investidura.

Falta de relevancia constitucional por argumentos reiterados y subsidiariedad frente a argumentos no propuestos en el proceso ordinario. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 10 de marzo de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que resolvió:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación presentada por el Concejo de Barrancabermeja a través de su presidenta, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de coadyuvancia presentada por el señor Leonardo González Campero, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela respecto del defecto de decisión sin motivación, porque no superó el estudio del agotamiento de los mecanismos judiciales.

CUARTO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales de elegir y ser elegido, acceso a cargos públicos, participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, debido proceso e igualdad, de Luis Fernando Calderón Mejía, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia. (…).

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. El 22 de abril de 2021, en ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado judicial, Luis Fernando Calderón Mejía pidió la protección de los derechos fundamentales a elegir y ser elegido, de acceso a cargos públicos, a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, a la igualdad y al debido proceso, que estimó vulnerados por la Sección Primera del Consejo de Estado.

En consecuencia, propuso las siguientes pretensiones: PRIMERA: Amparar los derechos políticos, en particular el derecho de elegir y ser elegido y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, a participar en el ejercicio del poder político; el derecho a la igualdad; y, el derecho al debido proceso de mi representado, consagrados en los artículos 13, 29 y 40, de la Constitución Política, al haber sido decretada la pérdida de investidura de calidad de concejal del Distrito de Barrancabermeja.

SEGUNDA: Como medida definitiva, dejar sin efecto la sentencia proferida en segunda instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado, fechada el 21 de mayo de 2021, proferida dentro del radicado 68001-23-33-000-2020-00172-01, que confirmó la sentencia de fecha 30 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, radicado 68001-23-33-000-2020- 00172-00, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura como concejal del Distrito de Barrancabermeja de Luis Fernando Calderón Mejía. TERCERA: Una vez suspendidos los efectos en los términos del artículo anterior, ordenar a la Radicado: 11001-03-15-000-2021-11334-01 Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sección Primera del Consejo de Estado que, dentro del término de 30 días siguientes a la notificación de la decisión, profiera una nueva sentencia que ampare los derechos fundamentales del actor, revoque la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, mantenga vigente la investidura como concejal del Distrito de Barrancabermeja de Luis Fernando Calderón Mejía. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Luis Fernando Calderón Mejía fue elegido concejal del municipio de Barrancabermeja – Santander, para el periodo constitucional 2016-2019. 2.2. Jhon Jairo Rueda Calderón interpuso demanda de pérdida de investidura contra los concejales Leonardo González Campero, Luis Fernando Calderón Mejía y Jaser Cruz Gambindo, por considerar que incurrieron en la causal prevista en el numeral 3º del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y en el numeral 4º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, destinación indebida de recursos públicos.

En la demanda, el señor Rueda Calderón alegó que, en condición de miembros de la mesa directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, expidieron las Resoluciones 031 del 14 de marzo de 2019, 041 del 11 de abril de 2019, 061 del 19 de junio de 2019 y 080 del 24 de septiembre de 2019, por medio de los cuales se autorizaron auxilios educativos para estudios superiores, a favor de hijos o cónyuges de algunos empleados públicos sindicalizados pertenecientes a la planta de personal de esa corporación pública territorial. 2.3.

Mediante sentencia del 30 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Santander declaró probada la causal invocada y decretó la pérdida de investidura de los señores Leonardo González Campero y Luis Fernando Calderón Mejía, y denegó las pretensiones respecto del concejal Jaser Cruz Gambindo. 2.3.1. En concreto, señaló que los demandados en condición de miembros de la mesa directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja otorgaron los beneficios a los empleados públicos y sus familiares, ya que el único criterio para el reconocimiento fue la verificación de requisitos como el parentesco entre hijo y trabajador afiliado al sindicato, la acreditación de estudios en educación formal y la aprobación del año escolar o semestre, sin tener en cuenta criterios objetivos relacionados con la eficiencia, desarrollo y eficacia del desempeño laboral en beneficio de la Corporación. 2.3.2.

Por tanto, concluyó que estaba acreditada la conducta culposa desplegada, entre otros, por el señor Calderón Mejía, pues éste estaba en la capacidad de conocer las prohibiciones previstas en el ordenamiento jurídico en cuanto a las donaciones y beneficios a empleados del Estado, además de era su obligación revisar la norma que regula la materia, en aras de actuar con la diligencia y cuidado antes de proceder a la suscripción de los actos administrativos. 2.4.

Inconformes con la decisión, los señores Leonardo González Campero y Luis Fernando Calderón Mejía apelaron, por estimar que no se configuró la causal de pérdida de investidura. 2.4.1. Mediante sentencia del 21 de mayo de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado confirmó la pérdida de la investidura. Luego de hacer un recuento normativo, jurisprudencial y fáctico, concluyó que se incurrió en indebida destinación de dineros públicos, ya que se ordenó pagar el beneficio en dinero directamente a los empleados, a pesar de que el artículo 18 de la Ley 1940 de 2018 establece que los recursos destinados a programas de bienestar social no pueden servir para otorgar beneficios directos o en especie.

Además, indicó que los beneficiarios no fueron escogidos de conformidad con los criterios y requisitos preestablecidos en la reglamentación, tales Radicado: 11001-03-15-000-2021-11334-01 Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como llevar por lo menos un año de servicio continuo en la entidad para la época de la expedición de las resoluciones en cita, y acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio. 2.5.

Luis Fernando Calderón Mejía solicitó la adición de la sentencia del 21 de mayo de 2021, por cuanto se omitió hacer un pronunciamiento en torno a las circunstancias personales del demandado. La solicitud fue denegada en providencia del 23 de julio de 2021. 3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. La parte actora sostuvo que la sentencia del 21 de mayo de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, incurrió en los siguientes defectos: 3.1.1.

Defecto sustantivo, puesto que el proceso de pérdida de investidura se usó para un objetivo diferente al que legalmente corresponde, ya que lo que se hizo, a juicio del actor, fue estudiar la legalidad del Acuerdo suscrito entre el concejo municipal y el sindicato de trabajadores de esa Corporación. 3.1.1.2. Por otro lado, explicó que la sentencia cuestionada no valoró el Acuerdo como fuente normativa de la orden de pago de los auxilios educativos, con lo que se demostraba que no se violaron las restricciones de la negociación. Por tanto, adujo que el cotejo de los hechos debió hacerse frente a las disposiciones contenidas en el Acuerdo Colectivo, así como aquellas necesarias para su implementación, tal como la incorporación de las partidas en el presupuesto del Distrito de Barrancabermeja y los programas de bienestar social. 3.1.1.3.

Además, sostuvo que la autoridad judicial sujetó el juicio de legalidad, entre otras, al Decreto 1567 de 1998 por el cual se crea el Sistema Nacional de Capacitación y el Sistema Nacional de Estímulos, norma que no es aplicable al caso, pues advirtió que los auxilios educativos que se reconocieron no hacen parte de dicho sistema, sino de los programas de bienestar social del sistema nacional de estímulos. 3.1.1.4.

Que el pago de los auxilios educativos no tiene restricciones para los empleados provisionales conforme con el artículo 1º del Decreto 894 de 2017, pues esa norma incluye a todos los servidores públicos independientemente de su tipo de vinculación como beneficiario tanto de los programas de capacitación como de los de bienestar social, además de que la condición de exequibilidad contenida en la sentencia C-527 de 2017 cobijó solo a los programas de capacitación de los servidores públicos nombrados en provisionalidad para la implementación del Acuerdo de Paz, sin establecer condición alguna a los programas de bienestar social que incluyen la educación formal para sus familiares.

Que, además, el artículo 20 del Decreto 1567 de 1998, incluyó como beneficiarios de los programas de bienestar social a todos los empleados, sin ninguna restricción. 3.1.1.5. Adicionalmente, refirió que contrario a lo mencionado por la autoridad judicial demandada, el pago directo a las instituciones educativas resulta incompatible con la forma como se pactó el auxilio educativo en el Acuerdo Colectivo. 3.1.2.

Defecto fáctico por indebida valoración probatoria, por cuanto la providencia cuestionada dio por probado que los auxilios educativos autorizados mediante resoluciones de la Mesa Directiva del concejo fueron efectivamente pagados a sus beneficiarios, sin que ello esté acreditado en el proceso. 3.1.2.1. Además, sostuvo que los documentos aportados por el concejo de Barrancabermeja y valorados por la autoridad judicial demandada, denominados comprobantes de egreso carecen de autenticidad por cuanto no se tiene certeza de Radicado: 11001-03-15-000-2021-11334-01 Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quién los elaboró, en la medida en que no tienen las firmas autorizadas para su creación, así como de la firma del beneficiario y los valores que relacionan no coinciden con los ordenados por las resoluciones.

Según el demandante, no acreditan que hayan sido efectivamente pagados, haciendo imposible hablar de indebida destinación de recursos públicos. 3.1.3. Desconocimiento del precedente judicial, pues la sentencia del 21 de mayo de 2021 desconoció la jurisprudencia vigente que exige que, para configurar la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de recursos públicos, se debe acreditar que ellos fueron destinados a eventos por fuera de la finalidad y los cometidos estatales que dan la Constitución, la ley y los reglamentos.

Para el efecto, citó la sentencia de la Sala Plena de esta Corporación del 6 de mayo de 2014 (Rad. 11001- 03-15-000-2013-00865-00). 3.1.4. Decisión sin motivación, pues, a juicio del demandante, a pesar de la extensa exposición de argumentos de la providencia cuestionada, no se explica las razones de por qué se concluyó que se transgredieron los cometidos estatales y que dio lugar a la sanción. 3.1.5.

Violación directa de la Constitución al tener en cuenta normas que ya no eran aplicables en el derecho sancionador, con lo cual se vulneró el derecho fundamental al debido proceso. El demandante también explicó que la autoridad descartó los conceptos emitidos por el Ministerio del Trabajo, en virtud de los cuales las disposiciones de los Acuerdos Colectivos son ley para las partes y deben cumplirse so pena de incurrir en sanciones. 4.

Intervenciones 4.1. La Sección Primera del Consejo de Estado, por conducto del magistrado sustanciador, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, en razón a que el demandante busca reabrir la discusión de fondo propuesta en la solicitud de pérdida de investidura, la cual fue decidida mediante las sentencias del 30 de octubre de 2020 y 21 de mayo de 2021, proferidas, en su orden, por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander y la Sección Primera de esta Corporación. 4.1.1.

Que lo que se advierte es una inconformidad con las conclusiones de la providencia cuestionada, pues pretende a través de la solicitud de amparo que se acojan los argumentos propuestos desde la contestación de la demanda y que se adopten los argumentos con los que pretendió desvirtuar la procedencia de la pérdida de investidura. 4.1.2.

En todo caso, explicó que la decisión cuestionada se adoptó luego de un análisis juicioso y extenso, con fundamento en las normas aplicables al caso concreto y la valoración completa y correcta de las pruebas allegadas al expediente. 4.2. El Concejo de Barrancabermeja solicitó la desvinculación de la acción de tutela de la referencia, por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues, según el escrito de tutela, está dirigida a cuestionar una sentencia judicial, y no se propone ningún argumento contra dicha entidad. 4.2.1.

En todo caso, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, en razón a que no cumple el requisito de relevancia constitucional, pues lo pretendido por el demandante es que se discutan asuntos que fueron resueltos por el proceso ordinario y no son de competencia del juez de tutela. 4.3. El Sindicato de Trabajadores del Concejo de Barrancabermeja sostuvo que las pretensiones de la acción de tutela están llamadas a prosperar, por cuanto la Radicado: 11001-03-15-000-2021-11334-01 Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridad judicial desconoció el acuerdo laboral o convención colectiva, que es ley para las partes. 4.3.1.

Además, señaló que la sentencia reconoció que los auxilios educativos hacen parte de los programas de bienestar social, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.10.05 del Decreto Reglamentario 1083 de 2015, por lo que no se debió juzgarlos al tenor de las disposiciones de las normas propias de los programas de incentivos. 4.3.2.

Por último, indicó que la providencia cuestionada hace reproches con base en normas inaplicables al caso concreto, ya que regulan el sistema de capacitación y no de estímulos. 4.4. El señor Leonardo González Campero coadyuvó las pretensiones de la demanda de tutela y para el efecto reiteró los argumentos y justificaciones dadas por el demandante. 4.5.

Por su parte, los señores Cesar Augusto Guzmán Areiza y Jhon Jairo Rueda Calderón (el primero ocupó la curul del partido verde en Barrancabermeja que tenía el señor Calderón Mejía y el segundo actuó como demandante en el proceso de pérdida de investidura), coincidieron en solicitar que no se acceda a las pretensiones de la acción de tutela, en razón a que los argumentos de la sentencia estuvieron acordes con las normas legales y constitucionales, pues demostraron que con el actuar del demandante se transgredieron los principios, fines y objetivos de las normas que regulan los programas de bienestar social. 4.6.

La señora Kelly Zulima Ortiz Calao, quien ocupó la curul del partido de la U en Barrancabermeja que ostentaba Leonardo González Campero, a quien también se ordenó su pérdida de investidura en la sentencia reprochada, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, al no cumplir con el requisito de relevancia constitucional, pues lo que se busca es revivir el debate que quedó definido en el proceso de perdida de investidura. 4.6.1.

Asimismo, indicó que tampoco se cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto el demandante cuenta con el recurso extraordinario de revisión, para controvertir la decisión aquí reprochada. 4.7. El Tribunal Administrativo de Santander, los demás concejales que hacen parte de la Corporación y el señor Jaser Cruz Gambindo, guardaron silencio pese a que fueron notificados. 5.

Sentencia impugnada 5.1. Por sentencia del 21 de mayo de 2021, el Consejo de Estado, Sección Quinta, por un lado, declaró improcedente la acción de tutela, respecto del defecto que la parte actora denominó “decisión sin motivación”, en razón a que procede el recurso extraordinario de revisión. De otro lado, respecto de los demás cargos denegó las pretensiones de la acción de tutela. 5.1.1.

En cuanto al defecto sustantivo, explicó que no se evidenció que las consideraciones realizadas hayan hecho un juicio de legalidad frente al Acuerdo Colectivo celebrado en el año 2016 ni que se hubiere desconocido. Que, por el contrario, el análisis realizado sobre el derecho a la negociación colectiva se hizo a “título ilustrativo, y que en todo caso constituye un criterio auxiliar de interpretación1 1 Cita original.

“Los obiter dicta o ‘dichos de paso’, no tienen poder vinculante, sino una ‘fuerza persuasiva’ que depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y constituyen criterio auxiliar de interpretación”. Corte Constitucional, sentencia T-388 de 2015. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11334-01 Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para efectos del estudio del caso concreto, tal como lo ha hecho en ocasiones anteriores en casos similares a los que en esa oportunidad se estudió2”. 5.1.2.

Asimismo, concluyó que la autoridad judicial no incurrió en defecto sustantivo, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia, que declaró la pérdida de investidura de Luis Fernando Calderón, estuvo soportada en un estudio razonable y pertinente de las disposiciones normativas aplicables al caso. 5.1.3. Tampoco encontró demostrado el desconocimiento del precedente, pues explicó que la decisión cuestionada se fundamentó en el desarrollo jurisprudencial de esta Corporación sobre los elementos y características que componen el concepto de la causal de destinación indebida de recursos públicos. 5.1.4.

Respecto al defecto fáctico, el a quo adujo que la valoración probatoria realizada no resultó arbitraria ni irrazonable, pues fue producto de un análisis probatorio dentro de las reglas de la sana crítica y en ejercicio de los principios de autonomía e independencia judicial. Que lo que se advierte es un desacuerdo del demandante con la conclusión a la que se llegó en la providencia cuestionada y con la acción de tutela pretende desconocer tal decisión queriendo imponer su propio criterio. 5.1.5.

Por las mismas razones, concluyó que tampoco se demostró el cargo de violación directa a la Constitución. 6. Impugnación 6.1. La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, reiteró los argumentos respecto del defecto sustantivo, esto es, que el juez de la pérdida de investidura si realizó un juicio de legalidad del Acuerdo Colectivo y no aplicó las normas procedentes al caso.

Además, señaló que no se analizó la supuesta alteración de las finalidades y cometidos estatales del pago de los auxilios según las disposiciones del Acuerdo Colectivo. Que no se tuvo en cuenta que el artículo 18 de la Ley 1940 de 2018 no era aplicable al caso, pues este se refiere únicamente a los programas de capacitación, de los cuales no hacen parte los auxilios educativos. 6.1.1.

Insistió en que se desconoció el precedente jurisprudencial “que exige que para configurar la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de recursos públicos se deba acreditar que ellos fueron destinados a eventos por fuera de la finalidad y los cometidos estatales que le dan la Constitución, la ley y los reglamentos”. 6.1.2.

Que también se configuró el defecto fáctico, pues la sentencia cuestionada dio por probado, sin estarlo, que los Auxilios Educativos autorizados mediante resoluciones de la Mesa Directiva del Concejo fueron efectivamente pagados a sus beneficiarios. 6.1.3. Finalmente, afirmó que no se analizó la indebida aplicación del artículo 355 de la Constitución, pues no se tuvo en cuenta la finalidad del auxilio educativo.

Que tal como lo señala la Sentencia C-324 de 2009 “no todo gasto estatal dirigido a auxiliar o subsidiar a personas naturales constituye transgresión del artículo 355 superior, sino que es necesario analizar su finalidad y el beneficio social que reporta. Para ello, la jurisprudencia de la Corte ha identificado 7 eventos en los que tales auxilios tienen reproche constitucional”. 2 Cita original.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencias del 24 de junio de 2021. Rad. 68001-23-33-000-2019-00942-01(PI); y del 29 de julio de 2021. Rad. 68001-23-33-000-2019- 00892-01(PI). Radicado: 11001-03-15-000-2021-11334-01 Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES 1.

De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»5. 2.

Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. Previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto y en atención a lo alegado en la impugnación y a lo expuesto por el a quo, la Sala advierte que lo primero que debe decidir es si la tutela cumple los requisitos de (i) relevancia constitucional respecto de los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa a la Constitución y (ii) de subsidiariedad, en cuanto al defecto fáctico.

De encontrarse acreditados esos requisitos, se procederá a plantear y decidir el problema jurídico de fondo, en los términos de la impugnación. 3. Del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto 3.1. El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 5 SU-573 de 2017.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11334-01 Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.1. En ese sentido, la Corte Constitucional 6 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 3.1.2. De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»8. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar, mejorar o modificar los argumentos propuestos ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 3.2. La Sala considera que la tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional, toda vez que la parte actora reitera los argumentos que expuso en el proceso de 6 Al respecto, ver sentencias C-590 de 2005, T-335 de 2000, T-102 de 2006, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T- 505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T- 1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014. 7 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Ibidem. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11334-01 Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pérdida de investidura y que fueron resueltos por la autoridad judicial demandada.

Si bien el demandante alega que la configuración de los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución Política se produjo por los argumentos expuestos en la sentencia del 21 de mayo de 2021, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, lo cierto es que, en últimas, pretende que se reabra el debate sobre la procedencia o no de la pérdida de investidura, sobre asuntos que fueron debatidos en primera instancia y respecto de los cuales, el señor Calderón Mejía insistió en el recurso de apelación, como pasa a explicarse. 3.3.

La Sala procederá a contrastar los argumentos expuestos en la demanda de tutela y en el recurso de apelación formulado por el demandante contra la sentencia del 10 de marzo de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera. 3.3.1. Como primera medida, el demandante formula inconformidades respecto de (i) la causal de indebida destinación de dineros públicos, (ii) el indebido juicio de legalidad realizado al Acuerdo Laboral del 2016, y (iii) el marco normativo aplicable a los programas de bienestar social y a la negociación colectiva de empleados públicos. 3.3.1.1.

Ahora, en el recurso de apelación formulado contra la sentencia del 30 de octubre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, se lee lo siguiente: El Tribunal Administrativo de Santander al momento de decidir de fondo sobre el presente caso, omitió realizar el estudio de la validez del acuerdo laboral suscrito entre el empleador Municipio de Barrancabermeja, Concejo Municipal de Barrancabermeja, Empresa de Desarrollo Urbano de Barrancabermeja EDUBA, Instituto de Tránsito y Transporte de Barrancabermeja, y el Instituto para el Fomento del Deporte y la Recreación de Barrancabermeja INDERBA, y obrando en representación de los trabajadores de las Entidades Públicas antes mencionadas, los Sindicatos Asociación Santandereana de Servidores públicos ASTDEMP Subdirectiva Barrancabermeja, y Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano SINTRAESTATALES Subdirectiva Barrancabermeja, toda vez que es fundamental, antes de entrar a estudiar la No. 069 de 2016, hacer un análisis del Acuerdo Laboral, por cuanto de dicho acuerdo emanan las obligaciones laborales reconocidas en la Resoluciones Nos. 031 del 14 de marzo de 2019, 041 del 11 de abril de 2019, 061 del 19 de junio de 2019 y 080 del 24 de septiembre de 2019 que conllevo a la perdida de investidura de los demandados.

(…) El Honorable Tribunal Administrativo de Santander en su decisión no tuvo en cuenta que el beneficio educativo que se reconoció con las Resoluciones Nos. 031 del 14 de marzo de 2019, 041 del 11 de abril de 2019, 061 del 19 de junio de 2019 y 080 del 24 de septiembre de 2019 hace parte del programa de bienestar social. A continuación, expondré el marco normativo que permite que dichos beneficios se realicen con el fin de mejorar las relaciones laborales, en el Decreto 1567 de 1998 en los artículos 18 a 21, 26, 27,29 a 35 encontramos que los programas de bienestar social y los programas de incentivos que formulen y ejecuten las entidades, se pondrá en funcionamiento el sistema de estímulos para los empleados y establece los planes de incentivos pecuniarios y no pecuniario.

Así mismo, en el Decreto 4661 de 2005, establece los programas de educación no formal y de educación formal básica primaria, secundaria y media, o de educación superior, estarán dirigidos a los empleados públicos. (…) Ahora bien, mi representado actuó convencido de que su actuar no contrariaba en ningún momento la Constitución Nacional toda vez que con la expedición de con las Resoluciones Nos. 031 del 14 de marzo de 2019, 041 del 11 de abril de 2019, 061 del 19 de junio de 2019 y 080 del 24 de septiembre de 2019 en la cual la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja reconoce y autoriza unos auxilios educativos para el pago de gastos educacionales primera, secundaria y estudios superiores a los empleados públicos del Concejo Municipal.

Con lo anterior, los concejales no incurrieron en una indebida destinación de recursos públicos, por cuanto dicho reconocimiento la Constitución lo autoriza y los desarrolla de manera expresa y directa las subvenciones, esto es, subsidios o auxilios que se legitiman por si mismos dentro de un Estado social de derecho, toda vez que se con dicho beneficio se cumple con los fines del estado.

(…) Por lo anterior, en la sentencia traída a colación, la Corte Constitucional dejó claro las condiciones que la ley admite para aplicar la excepción al artículo 355 de la Constitución Política: Radicado: 11001-03-15-000-2021-11334-01 Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.

Albergar una finalidad estrictamente altruista y benéfica dirigida a alentar una actividad de interés público, a través de entidades sin ánimo de lucro, caso en el cual, el beneficio se encuentra enfocado en un grupo de interés. 2. Derivarse de la facultad de intervención del Estado en la economía y, en consecuencia, orientarse al estímulo de una determinada actividad económica; asignación que por mandato expreso del artículo 334 superior debe comportar una contraprestación 3. fundarse en un precepto constitucional que lo autorice expresamente, en orden a garantizar los derechos fundamentales vía acceso a bienes y servicios por parte de quienes tienen mayores necesidades y menores ingresos, con lo cual se garantiza una contraprestación o beneficio social.

Las Resoluciones Nos. 031 del 14 de marzo de 2019, 041 del 11 de abril de 2019, 061 del 19 de junio de 2019 y 080 del 24 de septiembre de 2019 expedidas por la mesa directiva del concejo Municipal de Barrancabermeja cumple con las condiciones que establece la Corte Constitucional en la sentencia, toda vez que estas resoluciones tenían como objeto, un beneficio educativo establecido en el artículo 67 de nuestra Constitución Política, además que se encuentra enfocado en un grupo de interés es decir, los empleados del Concejo Municipal de Barrancabermeja, cumpliendo de esta manera con los fines del estado. 3.3.1.2.

En el mismo sentido, en la demanda de tutela, la parte actora alegó lo siguiente (se transcriben los apartes relevantes): La Sección Primera en la decisión que se tutela, hizo un juicio de legalidad de las órdenes de pago que desbordó el objeto del proceso de pérdida de investidura; y, que, adicionalmente, se hizo cotejando el pago de los auxilios educativos contra normas que no resultan pertinentes al caso.

Lo que en realidad hizo la Sección Primera fue cotejar las disposiciones del Acuerdo Colectivo suscrito con el Sindicato contra normas legales, so pretexto de analizar los hechos contra las normas. Esto ocurre en el momento mismo en que suprime del análisis las normas del Acuerdo Colectivo para regir su silogismo exclusivamente por normas legales, asumiendo que el primero no tiene ningún poder vinculante.

Es decir, para la Sección, la irregularidad se produciría aún si no existiera el acuerdo colectivo. Como quiera que la jurisprudencia, de manera estable y reiterada, ha expresado que “La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el concejal destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos”, hemos de concluir que el objeto de este proceso se orienta a verificar las finalidades y cometidos estatales de los recursos gastados; y, si ellas se ajustan a las previstas en el ordenamiento jurídico; pero no puede llegar hasta valorar la legalidad de las fuentes del derecho en las que se origina la finalidad y el cometido estatal, puesto que para ello existen otros medios de control judicial cuyo contenido quedaría vaciado por la acción de pérdida de investidura.

En esencia, la Sección Primera deriva la alteración de las finalidades y cometidos estatales por las siguientes razones: i) los auxilios se pagaron directamente a los empleados; ii) para pagarlos no tuvieron en cuenta que se tratara de los mejores equipos o del mejor trabajador; iii) los auxilios se pagaron a empleados provisionales que no tenían ese derecho.

(…) Este proceder desconoció que en virtud del artículo 14 del Decreto 160 de 20146, reglamentario de la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos (…) (…) Esta resolución incorpora en el ordenamiento jurídico el Acuerdo Colectivo; y si se considera que sus disposiciones resultan contrarias a la ley el mecanismo idóneo para controvertirlo será el medio de control de Nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA, y no el juicio de pérdida de investidura.

La Mesa Directiva de la que hizo parte el Concejal LUIS FERNANDO CALDERON MEJÍA autorizó el pago de los Auxilios Educativos en los precisos términos pactados en el Acuerdo Colectivo y en la Resolución que lo implementó. (…) Para su análisis, la Sección Primera omitió el Acuerdo Colectivo y las normas que los circundan, y sujetó su juicio de legalidad a las disposiciones del decreto ley 1567 de 1998, por el cual se crean el Sistema Nacional de Capacitación y el Sistema de Estímulos para los empleados del Estado.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11334-01 Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para la comprensión del tema es necesario distinguir entre el Sistema Nacional de Capacitación; y el Sistema Nacional de Estímulos y sus programas de Bienestar Social y de incentivos.

Sistemas que la sección parece desconocer y confundir. En efecto, cada uno de ellos tiene características propias que lo individualizan y lo distinguen del otro, cada uno tiene sus propias normas. (…) Para reprochar el pago a empleados públicos en provisionalidad, la Sección Primera hace un recuento normativo que comienza con el texto original del literal G) del artículo 6 del Decreto Ley 1567 de 1998, pero nuevamente olvida que ese artículo regula el sistema de capacitación, cuyas normas, como lo ha señalado la misma Sección, no resultan aplicables para los Auxilios Educativos de los Empleados Sindicalizados del Concejo de Barrancabermeja, por cuanto expresamente el artículo 4 excluye la educación formal como uno de sus componentes.

En este recuento que hace la Sentencia se evidencia que la restricción para que los empleados públicos en provisionalidad recibieran los beneficios de los programas de capacitación desapareció con el Decreto 894 de 2017, artículo 1, en tanto consagró que tales programas se aplicarán a todos los servidores públicos independiente de su tipo de vinculación. 3.3.1.3.

En la sentencia del 21 de mayo de 2021, sobre el particular, la Sección Primera del Consejo de Estado explicó lo siguiente: (…) Con fundamento en el marco normativo y en el desarrollo jurisprudencial citado anteriormente, se tiene que los dineros públicos son “[…] todos aquellos que provienen de una actividad económica del Estado y se integran al ciclo presupuestal con el propósito de ser redistribuidos para la satisfacción de las necesidades que demanda el interés general […]”, por lo que, en el mismo sentido, los eventos en que se puede configurar su indebida destinación son aquellos en los que un miembro de la corporación pública territorial de elección popular los asigna para: i) Cubrir objetos, actividades o propósitos no autorizados. ii) Costear objetos, actividades o propósitos que sí están autorizados, pero que son diferentes a aquellos para los cuales están previamente asignados. iii) Sufragar objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. iv) Pagar por materias innecesarias o injustificadas. v) Cuando la destinación de los dineros públicos tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros.

Vi) Y, cuando la destinación de los dineros públicos tiene la finalidad de derivar un beneficio, no necesariamente económico, en su favor o en el de terceros. 3.3.1.3.1. En cuanto al Acuerdo laboral y el marco normativo aplicable a los programas de bienestar social y a la negociación colectiva de empleados públicos, la providencia cuestionada dice: La normativa anterior es clara al establecer que no es pasible de negociación colectiva entre las organizaciones sindicales de empleados públicos y las entidades públicas lo atinente a: i) La estructura del Estado y la estructura orgánica e interna de sus entidades y organismos; ii) las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado; iii) el mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos; iv) la atribución disciplinaria de las autoridades públicas; v) la potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria; y vi) en materia prestacional.

La norma establece además que, en materia salarial, podrá haber negociación y concertación, siempre y cuando se consulte a las posibilidades fiscales y presupuestales y sin perjuicio del deber en el nivel territorial de respetar los límites que fije el Gobierno Nacional. Los artículos siguientes regulan el ámbito de negociación (artículo 2.2.2.4.6); las condiciones y requisitos para la comparecencia sindical a la negociación (artículo 2.2.2.4.7); el grado de representatividad sindical y conformación de la comisión negociadora (artículo 2.2.2.4.8); las reglas de la negociación (artículo 2.2.2.4.9); los términos y etapas de la negociación(artículo 2.2.2.4.10); las actas (artículo 2.2.2.4.11) y, en especial, el contenido del acuerdo colectivo (artículo 2.2.2.4.12) y el cumplimiento e implementación del mismo (artículo 2.2.2.4.13); normas que establecen, por un lado, que “[…] una vez suscrito el acuerdo colectivo será depositado en el Ministerio del Trabajo dentro de los diez (10) días siguientes a su celebración […]” y, en todo caso “[…] una vez firmado el acuerdo colectivo no se podrán formular nuevas solicitudes durante la vigencia del mismo […]”; y, por el otro, que “[…] la autoridad pública competente, dentro de los Radicado: 11001-03-15-000-2021-11334-01 Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co veinte (20) días hábiles siguientes a la suscripción del acta final, y con base en esta, expedirá los actos administrativos a que haya lugar, respetando las competencias constitucionales y legales […]”.

(…) Por su parte, para la expedición de las resoluciones núm. 031 de 14 de marzo, 041 de 11 de abril, 061 de 19 de junio y 080 de 24 de septiembre de 2019, los demandados invocaron el cumplimiento del artículo 51 del Acuerdo Laboral pactado el 7 de julio de 2016, suscrito entre el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) y el sindicato SUNET, y acogido mediante la Resolución núm. 069 de 21 de julio de 2016, expedida por el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), que establece: (…) En las resoluciones núm. 061 y 080 de 2019, además de hacerse referencia a los beneficios pactados en el acuerdo de negociación colectiva, se citó el artículo 2.2.10.2, parágrafo 1°, del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, según el cual “[…] Los programas de educación no formal y de educación formal básica primaria, secundaria y media, o de educación superior, estarán dirigidos a los empleados públicos.

También se podrán beneficiar de estos programas las familias de los empleados públicos, cuando la entidad cuente con recursos apropiados en sus respectivos presupuestos para el efecto […]”, y mencionaron que dicha situación fue confirmada por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en adelante DAFP, mediante el concepto núm. 93151 de 3 de junio de 2015.

(…) Se encuentra acreditado que los recursos que se utilizaron para el pago de las mencionadas resoluciones núm. 031 de 14 de marzo, 041 de 11 de abril, 061 de 19 de junio y 080 de 24 de septiembre de 2019, en favor de diversos empleados del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), corresponden a dineros públicos. En efecto, una vez verificadas cada una de las citadas resoluciones, así como los mencionados comprobantes de egreso, se observa que la Mesa Directiva reconoció y ordenó el pago de diversas sumas de dinero que se imputaron al rubro denominado “PACTOS LABORALES”, identificado con el código 03010116 en su presupuesto.

A su vez, conforme se indicó en el marco normativo supra, sobre el sistema de estímulos en el sector público y los programas de educación formal, la Sala reitera que las entidades públicas deberán organizar programas de estímulos con el fin de motivar el desempeño eficaz y el compromiso de sus empleados, los cuales se implementarán a través de programas de bienestar social, entre los cuales se destacan los programas de educación formal9.

En efecto, el artículo 2.2.10.5 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, establece que los programas de educación formal están dirigidos a los empleados -y sus familiares en los términos y grados establecidos, conforme con el artículo 2.2.10.2-, que lleven por lo menos un año de servicio continuo en la entidad y acrediten un nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio10.

(…) Se recuerda que, en los términos del artículo 4º del Decreto Ley 1567 de 1998, la educación definida como formal11 por las leyes que rigen la materia no está incluida en los procesos definidos como ‘capacitación’, sino que el apoyo de las entidades a programas de ese tipo hace parte de los programas de bienestar social e incentivos y se regirá por las normas que regulan el sistema de estímulos.

Además, de acuerdo con el artículo 33 del Decreto Ley 1567 de 1998, la educación formal quedó prevista bajo la modalidad de becas como un incentivo no pecuniario, para lo cual el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) tenía que haber seleccionado y asignado los incentivos no pecuniarios para el mejor equipo de trabajo y para sus mejores empleados, de acuerdo con los criterios, los requisitos, la organización y los procedimientos establecidos en la pluricitada norma, todo lo cual se omitió en el caso concreto.

Estos pagos realizados por el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), según consta en las mencionadas resoluciones y comprobantes de egreso, permiten advertir que no fueron girados a las instituciones educativas bajo la modalidad de becas sino que fueron enviados directamente a los empleados sindicalizados de ese concejo municipal, lo cual constituye una indebida destinación de dineros públicos en la medida en que la misma corporación permitió que 9 Cita original.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de febrero de 2021, número único de radicado 68001233300020190089301, consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez. 10 Cita original: Íbidem. 11 Cita original.Ley 115 de 8 de febrero de 1994 “[…] por la cual se expide la ley general de educación […]”, “[…] Artículo 10.

Definición de educación formal. Se entiende por educación formal aquella que se imparte en establecimientos educativos aprobados, en una secuencia regular de ciclos lectivos, con sujeción a pautas curriculares progresivas, y conducente a grados y títulos […]”. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11334-01 Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resultaran por fuera del propósito establecido en los acuerdos laborales que le sirvieron de fundamento, esto es en contravía del mandato establecido en el mencionado artículo 18, de la Ley 1940.

Pero, además, como fue reseñado, ello tampoco fue consecuencia de un diligente proceso de selección y asignación de incentivos no pecuniarios para el mejor equipo de trabajo ni para sus mejores empleados, de acuerdo con los criterios y requisitos prestablecidos en la reglamentación, tales como llevar por lo menos un año de servicio continuo en la entidad para la época de expedición de las citadas resoluciones y acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio, circunstancias que permanecen improbadas en el presente asunto, -artículo 2.2.10.5 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015-.

En virtud de la ley de presupuesto, vigente para la época en que se expidieron los actos administrativos involucrados, -vigencia 2019-, tampoco estaba permitido que en el marco de los programas de educación formal se entregaran dineros directamente a los empleados públicos como quiera que, se reitera, se trata de un incentivo no pecuniario en forma de beca que debía concederse acorde con el objeto y la finalidad del mismo, que es el de otorgar reconocimientos a los mejores empleados y generar una cultura de trabajo orientada a la calidad y productividad bajo un esquema de mayor compromiso con los objetivos de las entidades, y que no puede constituirse en un beneficio directo en dinero.

A partir de lo anterior, la Sala observa con certeza que los denominados ‘auxilios educativos para primaria, secundaria y educación superior’ reconocidos, autorizados y pagados a los hijos de empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), constituyeron en la práctica erogaciones arbitrarias e irregulares que no cumplieron con los estrictos lineamientos prestablecidos por el sistema de estímulos para los empleados del Estado y sus programas de incentivos en educación formal, esto es que, en los términos del artículo 355 de la Carta Política, desarrollado legalmente por el artículo 41, numeral 7, de la Ley 136, los concejales demandados incurrieron en la prohibición de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales, restricción de especial acatamiento al interior de esta corporación pública territorial.

En igual sentido, la Corte Constitucional ha establecido el contenido y alcance del artículo 355 superior y, al efecto, ha concluido que la prohibición allí prevista no resulta absoluta, pues admite ‘excepciones’ que se legitiman dentro del marco de un Estado Social de Derecho, tales como la asignación de recursos a sectores especialmente protegidos por la Constitución Política. 3.3.2.

Sobre el precedente aplicable para decidir la pérdida de investidura, en el recurso de apelación formulado contra la providencia cuestionada, la parte actora manifestó lo siguiente: 4-. Con la expedición de las Resoluciones Nos. 031 del 14 de marzo de 2019, 041 del 11 de abril de 2019, 061 del 19 de junio de 2019 y 080 del 24 de septiembre de 2019 no se configura la casual de indebida destinación de recursos públicos.

En relación con la causal de INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS, se tiene que de acuerdo con lineamientos jurisprudenciales de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, para que ella se configure, requiere que se encuentre demostrado en el proceso que el demandado, en su condición de servidor público, conforme al artículo 123 de la Carta, hubiera distorsionado o cambiado los fines y cometidos estatales consagrados en la Constitución, la Ley o el Reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o hubiera aplicado los recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas; o que hubiera perseguido la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; o pretendido derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA. Consejero Doctor MANUEL S. URUETA AYOLA. Bogotá, D. C., seis (6) de junio del dos mil tres (2003) Radicación núm.: 250002315000200201071 01. Actor: Pablo Bustos Sánchez. Por lo anterior, se tiene que con las resoluciones objeto de reproche, no se configura la causal de indebida destinación de recursos públicos, de igual forma, me permito traer a colación la Sentencia C-027 de 2016, Magistrado Ponente María Victoria Calle Correa, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10 (parcial) de la Ley 1753 de 2015, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 Todos por un nuevo país. 3.3.2.1.

En la demanda de tutela, sobre el mismo tema, la parte actora adujo lo siguiente: Radicado: 11001-03-15-000-2021-11334-01 Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el caso concreto, los supuestos fácticos de la Sentencia del 15 de marzo de 201812, proferida por la Sección Primera de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, radicado 13001-23-33-000-2016-01107-01 son similares, en tanto se cuestionaba la orden de pago dada por la Mesa Directiva de un Concejo Municipal alegando la ilegalidad del mismo.

Pero lo realmente importante de esta sentencia, y todas las que ella cita, es que partiendo del hecho que la causal de perdida de investidura por indebida destinación de recursos públicos no tiene una definición legal, acogió parámetros establecidos por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que precisan el concepto y la procedencia de la misma.

Este precedente, y los que él incorpora, como la Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 6 de mayo de 201413, radicado 11001-03-15-000-2013- 00865-00 (PI), establecen una regla, que no solo es ratio decidendi sino esencia misma del alcance de la causal, en las que se expresa que “La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el concejal destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos”, lo que indica que el juicio de pérdida de investidura deba establecer si la ejecución de los recursos modificó el destino que conforme al ordenamiento jurídico le corresponde; y, si ello ocurrió con dolo o culpa grave.

Adicionalmente establecen los eventos concretos en que ello puede ocurrir. Además de estos dos precedentes, se citan por contener la misma doctrina los ya mencionados en el acápite 5 de este documento, denominado “EL CONCEPTO DE “INDEBIDA DESTINACIÓN DE RECURSOS PÚBLICOS” COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA”. Son ellas la Sentencia del 3 de octubre de 2000, Expedientes AC-10529 y AC-10968, consejero ponente Darío Quiñones Pinilla;

La sentencia de 7 de junio de 2012, número único de radicado 73001233100020100035201, consejera ponente María Claudia Rojas Lasso, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, así como todas la siguientes, que fueron citadas en esa decisión: De la “la Sección Primera del Consejo de Estado, entre otras, en sentencias de 1º de julio de 2004 (Expediente núm. 2003-00194, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), 9 de noviembre de 2006 (Expediente núm. 2005-01133, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), 16 de julio de 2009 (Expediente núm. 2008-00700, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón) 14 de diciembre de 2009 (Expediente núm. 2009-00012 (Expediente núm. 2009-00012, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), 3 de noviembre de 2011 (Expediente núm. 2011-00009, Consejera ponente María Elizabeth García González) y 1º de agosto de 2013 (Expediente núm. 2012- 00151, Consejera ponente María Elizabeth García González) […]”14(Negrillas y subrayas fuera de texto). 3.3.2.2.

Al respecto, en la sentencia del 4 de febrero de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado expuso lo siguiente: Como los elementos que estructuran esta causal no se encuentran desarrollados en la Constitución ni en las normas legales que las ordenan, resulta pertinente acudir al sentido y alcance con los que esta Corporación la ha tratado de forma reiterada.

En sentencia de 3 de octubre de 2000, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en relación con los congresistas, pertinente también para los restantes miembros de corporaciones públicas de elección popular, como los concejales, precisó: (…) De igual forma, ha explicado que: “[…] Esta norma, como sucede con las demás causales de pérdida de investidura, tampoco describe la conducta.

No obstante, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha delimitado los presupuestos para que se configure. En este 12 Cita Original. Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez. Bogotá D.C. quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Nro.

Único de radicación: 13001233300020160110701. Pérdida de investidura de concejales de morales –bolívar. Demandante: Álvaro José Muñoz Barrios. Demandados: Sandra Patricia Cáceres y otros 13 Cita original. Consejo de Estado, sala plena de lo Contencioso Administrativo, consejero ponente: Enrique Gil Botero, Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil catorce (2014), radicación número: 11001-03-15-000-2013-00865- 00(pi), actor: Carlos Mario Isaza Serrano, demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre 14 cita original.

Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, sentencias de 4 de septiembre de 2014, número único de radicado 63001233300020130014801 (pi), consejero ponente Guillermo Vargas Ayala; de 6 de septiembre de 2018, número único de radicado 70001233300020180001901(pi), consejera ponente María Elizabeth García González; de 28 de julio de 2016, número único de radicado 15001233300020150073901(pi), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11334-01 Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentido, como su denominación lo indica, se realiza cuando un congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos.

Bien puede utilizarlos o dirigirlos a actividades o propósitos no autorizados; o a aquéllos que estando autorizados no correspondan a la finalidad asignada; o a cometidos prohibidos, entre otros. En estos términos, la Sala Plena, en sentencia del 7 de junio de 2012, señaló que, aunque la causal no está definida en el ordenamiento jurídico, se configura cuando la destinación de los dineros públicos no corresponde a los fines estatales preestablecidos por la Constitución, la ley o el reglamento: “[…] La causal de indebida destinación de dineros públicos no está definida en la Constitución ni en las normas legales que rigen el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.

Es, entonces, pertinente consignar el sentido y alcance con que esta Corporación le ha definido. La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el concejal destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos […]”15 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Respecto a los elementos constitutivos de este tipo disciplinario, la Sala Plena, en sentencia del 6 de marzo de 200316 también señaló: “[…] Por consiguiente, el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc. ‘En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contratación, pero, su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la Constitución, la ley o los reglamentos’ […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

A su turno, esta Sección, siguiendo los planteamientos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha expresado, frente a la configuración de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos que: (…) Esta postura ha sido objeto de múltiples reiteraciones por la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo17 y también por la Sección Primera del Consejo de Estado, entre otras, en sentencias de 1º de julio de 2004 (Expediente núm. 2003-00194, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), 9 de noviembre de 2006 (Expediente núm. 2005-01133, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), 16 de julio de 2009 (Expediente núm. 2008-00700, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón) 14 de diciembre de 2009 (Expediente núm. 2009-00012 (Expediente núm. 2009-00012, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), 3 de noviembre de 2011 (Expediente núm. 2011-00009, Consejera ponente María Elizabeth García González) y 1º de agosto de 2013 (Expediente núm. 2012-00151, Consejera ponente María Elizabeth García González) […]”18. 15 Cita original.

Cita original. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de junio de 2012, número único de radicado 73001233100020100035201, consejera ponente María Claudia Rojas Lasso. 16 Cita original. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en sentencia de 6 de marzo de 2003, número único de radicado 2000123310002002100701, consejera ponente Olga Inés Navarrete Barrero. 17 Cita original.

En sentencias de 20 de junio de 2000 (Expediente núm. 9876); de 6 de marzo de 2001 (Expediente núm. AC-11854) y de 17 de julio de 2001 (Expediente núm. 0063-01). 18 Cita original. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 4 de septiembre de 2014, número único de radicado 63001233300020130014801 (PI), consejero ponente Guillermo Vargas Ayala; de 6 de septiembre de 2018, número único de radicado 70001233300020180001901(PI), consejera ponente María Elizabeth García González; de 28 de julio de 2016, número único de radicado 15001233300020150073901(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11334-01 Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con fundamento en el marco normativo y en el desarrollo jurisprudencial citado anteriormente, se tiene que los dineros públicos son “[…] todos aquellos que provienen de una actividad económica del Estado y se integran al ciclo presupuestal con el propósito de ser redistribuidos para la satisfacción de las necesidades que demanda el interés general […]”19, por lo que, en el mismo sentido, los eventos en que se puede configurar su indebida destinación 20 son aquellos en los que un miembro de la corporación pública territorial de elección popular los asigna para (…). 3.4.

Queda en evidencia que los temas propuestos frente a las providencias dictadas en los procesos de pérdida de investidura ya fueron resueltos por los jueces naturales del asunto, esto es, por el Tribunal Administrativo de Santander y por la Sección Primera del Consejo de Estado. 3.5. Así, queda demostrado que la tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional, por cuanto la parte actora reiteró los argumentos que expuso en el proceso de pérdida de investidura y si bien realizó una extensa explicación sobre cada uno de los cargos de inconformidad contra la sentencia, lo cierto es que no se advirtieron argumentos sólidos a efecto de dudar de la razonabilidad de la providencia objeto de tutela.

Lo que realmente se observa es la inconformidad del demandante con las conclusiones a las que llegó el juez natural respecto a la configuración de la causal de indebida destinación de recursos públicos, que, a juicio de la Sala, estuvo fundamentada en las normas aplicables al caso, la jurisprudencia vigente y las pruebas obrantes en el expediente. 3.5.1.

Conviene recordar que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario de defensa y que, por tanto, no puede utilizarse para reabrir debates resueltos por los jueces ordinarios. Y aunque la parte demandante alegó la vulneración de derechos fundamentales, lo cierto es que termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener un pronunciamiento que desestime la declaratoria de pérdida de investidura. 3.5.2.

La Sala debe precisar que los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela son más estrictos cuando se cuestiona una decisión expedida por un órgano de cierre, como ocurre en este caso, que se acusa una providencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda. Así lo explicó la propia Corte Constitucional, en la sentencia T-398 de 2017: Cuando se trata de una acción de tutela contra una providencia de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en manifestar que los requisitos de procedibilidad son más estrictos, pues se trata de decisiones judiciales de los órganos de cierre de la jurisdicción ordinaria y contenciosa administrativa, quienes se encargan de unificar jurisprudencia. Por ello, “la tutela contra providencias judiciales de las Altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”. 3.6.

En los términos expuestos, queda resuelto el primer problema jurídico: la tutela no cumple los requisitos de relevancia constitucional, en lo referente a los supuestos defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa a la Constitución. Por consiguiente, en este punto, la Sala confirmará la decisión impugnada. 19 Cita original.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de marzo de 2017, número único de radicado 11001031500020150011100, consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de marzo de 2018, número único de radicado 13001233300020160110701(PI), consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11334-01 Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Del requisito de subsidiariedad respecto al defecto fáctico 4.1. Lo primero que conviene decir es que la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 4.1.1.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6 [numeral 1] del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó21: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales […]. 4.1.2.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 4.2.

A juicio de la Sala, lo referente al presunto defecto fáctico no cumple el requisito de subsidiariedad, pues, en el marco del proceso de pérdida de investidura, la parte actora no hizo uso de las oportunidades previstas para pedir que no se valoren las constancias y recibos de pago de los Auxilios Educativos autorizados. Veamos. 4.3.

La Sala advierte que en el escrito de tutela se afirma que “los documentos aportados por el Concejo de Barrancabermeja denominados comprobante de egreso carecen de autenticidad o de mérito suasorio, como quiera que no se tiene certeza de quien los elaboró por carecer de las firmas autorizadas para su creación, así como de la firma del beneficiario”.

Sin embargo, de la revisión del expediente de la pérdida de investidura se encontró que el demandante no tachó dichos documentos ni se opuso a que fueran valorados. Tampoco se formularon cuestionamientos contra esas pruebas en el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia. 4.3.1. El señor Luis Fernando Calderón Mejía tuvo la oportunidad de alegar la indebida valoración probatoria, pero no lo hizo y no puede corregir esa omisión mediante el ejercicio de la acción de tutela, por tratarse de un mecanismo residual y subsidiario. 21 Sentencia C-543 de 1992.

Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11334-01 Demandante: Luis Fernando Calderón Mejía 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3.2. Por lo demás, debe reiterarse que el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela impide que sea utilizada para corregir las omisiones cometidas en el marco de los procesos ordinarios. 4.4.

Siendo así, como se anunció, la Sala concluye que la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, en lo referente al defecto fáctico. 4.5. En los términos expuestos, queda resuelto el problema jurídico: la tutela no cumple los requisitos de relevancia constitucional y de subsidiariedad. Por consiguiente, la Sala revocará el numeral 4 de la parte resolutiva del fallo del 10 de marzo de 2022 y, en su lugar, se declarará improcedente la acción de tutela.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Revocar el numeral 4 de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, por las razones expuestas. En su lugar: 2. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Luis Fernando Calderón Mejía, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3.

Confirmar en lo demás el fallo impugnado. 4. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado. 6. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Ausente con permiso (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO id Ricardo Silva Manjarrez