11001031500020230310901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 11 de diciembre de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03901-01 Demandante: Yedfferson Díaz Bustos Demandado: Tribunal Administrativo de Tolima Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Defecto fáctico Síntesis del caso: La parte demandante enjuició la sentencia mediante la cual se revocó la decisión de primer grado que declaró la responsabilidad del Estado y, en su lugar, negó las pretensiones tras no encontrar acreditada la falla en el servicio, en un proceso de reparación directa relacionado con la lesiones sufridas por un soldado profesional.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora en contra de la Sentencia proferida el 3 de agosto de 2023 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se negó la solicitud de amparo2. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3.

Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 9 de junio de 2023, Yedfferson Díaz Bustos, a través de apoderado, presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Tolima para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso (defensa), libre acceso a la administración de justicia e igualdad, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la Sentencia de 1 de diciembre de 2022, proferida dentro del proceso de reparación directa No. 73001-33-33-008-2013-00693-01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “PRIMERO: Que se Tutele los Derechos al Debido Proceso, Libre Acceso a la Administración de Justicia, Derecho a la Defensa, Derecho a la Igualdad y otros, vulnerados por el Tribunal Administrativo del Tolima. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 “PRIMERO.- NEGAR el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por el señor Yedfferson Díaz Bustos en contra del Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-03901-01 Demandante: Yedfferson Díaz Bustos Demandado: Tribunal Administrativo de Tolima Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma - Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene dejar sin efecto la sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

TERCERO: Que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA proferir una nueva sentencia en la que SE CONFIRME la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ de fecha 29 de junio de 2018, adicionándola con los pedimentos de la apelación que sean procedentes.”. 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se identificaron los siguientes: 4. 1) Yedfferson Díaz era soldado profesional del Ejército Nacional y, el 29 de septiembre de 2011, se encontraba en una operación táctica denominada “Signo” en la vereda Costa Rica del municipio de San Antonio (Tolima). El accionante y 6 soldados más fueron enviados a inspeccionar un área para confirmar presencia guerrillera sin los equipos de explosivos y desminados EXDE, sin detector de metales y sin perro detector de explosivos.

Durante la inspección, Yedfferson Díaz pisó una mina antipersonal que le ocasionó graves lesiones en su cuerpo, entre esas, la pérdida de su miembro inferior derecho. 5. 2) El accionante consideró que lo ocurrido constituyó una falla en el servicio pues fueron enviados a la inspección por orden del comandante a cargo, sin dotarlos de los equipos necesarios para la detección de minas como lo era el grupo EXDE.

Consideró que las graves lesiones que sufrió se hubieran podido evitar si sus superiores no hubieran omitido su deber y los protocolos correctos durante la operación táctica. 6. 3) El 13 de junio de 2012, Yedfferson Díaz fue calificado por la Junta Médica Laboral, la cual consideró que la explosión de la mina le produjo secuelas permanentes como la pérdida anatómica del miembro inferior derecho y le ocasionó una disminución de la capacidad laboral de 96.39%. 7. 4) Por lo anterior, el accionante y su grupo familiar presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional cuyo conocimiento fue asignado al Juzgado 7 Administrativo de Ibagué, bajo el radicado No. 73001-33-33-008-2013-00693- 00. 8. 5) El 29 de junio de 2018, el Juzgado 7 Administrativo de Ibagué profirió sentencia de primera instancia en la que declaró la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a título de falla en el servicio, por el daño padecido por Yedfferson Díaz y lo condenó al pago de perjuicios materiales y morales.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03901-01 Demandante: Yedfferson Díaz Bustos Demandado: Tribunal Administrativo de Tolima Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma - Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 9. 6) La parte demandante y demandada presentaron recurso de apelación en contra de esta decisión. El demandante solicitó modificación de la sentencia de primera instancia, con el fin de que se reconocieran perjuicios morales a favor de su compañera permanente, se aumentaran los reconocidos a su hija y sus padres y se condenara al pago de perjuicios materiales por concepto de daño emergente futuro y lucro cesante judicial.

El Ejército Nacional, por su parte, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y que se exonerara de responsabilidad pues la lesión sufrida por el demandante fue un accidente de trabajo ocurrido bajo un riesgo propio del servicio. 10. 7) El 1 de diciembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Tolima resolvió revocar la Sentencia de 29 de junio de 2018 y negar las pretensiones de la demanda.

Explicó que, si bien estaban demostradas las lesiones del demandante, no había certeza de que el Ejército Nacional tuviera conocimiento sobre la existencia del campo minado donde ocurrieron los hechos o que hubiera enviado al soldado a una misión de desminado sin protección, pues la operación en la que se encontraba no tenía ese fin. 11.

Para la parte accionante, el fundamento de la vulneración radicó en la configuración de un defecto fáctico, ya que en la sentencia enjuiciada no se valoró adecuadamente las pruebas, en especial, (se tarscribe) “fue valorado erróneamente la prueba documental denominada Oficio MD- CGMF-CE-DIV5-BR6-BICAI-S3-38.4 del 25 de septiembre de 2011, suscrito por el Teniente Coronel Carlos Alberto Quinchia Uribe, comandante del Batallón de Infantería N° 17 "CAICEDO" (Fl 143, cuad. 006CuadernoPrincipal del expediente digital), en desarrollo de la Orden de Operaciones “EXTRAORDINARIO”, mediante el cual se ordenó la Misión Táctica ‘SIGNO’” 12.

Para el demandante, resultaba absurdo e irracional exigirle al Ejército conocer la ubicación exacta de la mina que lo lesionó para acreditar la falla en el servicio, pues bastaba con demostrar que conocía del riesgo de minas que existía en el área de la operación para declarar su responsabilidad. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación 13.

Mediante Sentencia de 3 de agosto de 2023, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela. Para ello, analizó los medios de prueba utilizados por el tribunal para fundamentar su decisión y concluyó que la valoración probatoria realizada por el tribunal fue razonable, pues el Ejército no tenía certeza de la existencia del campo minado, asimismo sí se dispuso la formación de un grupo EXDE para el pelotón pero este último se dividió en 3 secciones y se desconocía que para la sección en la que se desplazaba el accionante era necesario el acompañamiento de antiexplosivos.

Por lo anterior, el daño Radicación: 11001-03-15-000-2023-03901-01 Demandante: Yedfferson Díaz Bustos Demandado: Tribunal Administrativo de Tolima Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma - Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8 alegado correspondió a la materialización de los riesgos que asumió la parte actora, de manera voluntaria, al vincularse como soldado profesional en el Ejército.

No era posible la configuración de un defecto fáctico a partir de la inconformidad del accionante con la valoración efectuada por el juez de instancia, pues dicho defecto ocurre cuando se presenta error, arbitrariedad o vía de hecho en la decisión, situaciones que no se dieron en este caso. 14. La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, a través de un escrito en el cual señaló que sí hubo una indebida valoración probatoria.

Explicó que el fallo desfavorable de primera instancia se centró en 3 argumentos para negar el amparo: Que el Ejército no sembró la mina, que no se demostró que era campo minado y que no se demostró que el grupo EXDE era necesario. Al respecto, el accionante consideró que el Ejército había incurrido en una omisión grave de su deber pues no empleó los medios de los que disponía para detectar minas antipersonales, debido a que era obvio que el lugar de la operación militar donde ocurrieron los hechos era un campo minado pues se trataba de un campamento guerrillero abandonado. 15.

Estimó que la utilización de grupo EXDE hacía parte del deber de cuidado de la institución militar con sus soldados, de manera que enviar un pelotón a inspeccionar una “guarida guerrillera” sin la debida protección, era someterlos a un riesgo excepcional y superior al que estaban expuestos los soldados que sí contaban con el grupo EXDE.

Por lo anterior, solicitó que se revocara la sentencia de tutela de primera instancia y se accediera a la solicitud de amparo.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos. 2.2. Fijación de la controversia. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Verificación de defectos y/o afectación a derechos fundamentales. 2.5. Conclusión. 2.1. Identificación de derechos 16. Pese a que el accionante señaló en su solicitud de amparo como violados distintos derechos fundamentales, esta Sala centrará su análisis en la vulneración del derecho al debido proceso, pues ante una presunta vulneración de garantías constitucionales en el marco de una actuación judicial, cobra relevancia estudiar si este derecho fue lesionado durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Aunado a ello, la vulneración de los derechos constitucionales invocados surge como consecuencia de la misma afrenta al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03901-01 Demandante: Yedfferson Díaz Bustos Demandado: Tribunal Administrativo de Tolima Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma - Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8 2.2. Fijación de la controversia 17. Corresponde establecer, luego de verificados los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, si el Tribunal Administrativo de Tolima, como juez de segunda instancia, incurrió en un defecto fáctico por realizar una indebida valoración probatoria, concretamente, (se trascribe) “la prueba documental denominada Oficio MD-CGMF-CE-DIV5-BR6-BICAI-S3-38.4 del 25 de septiembre de 2011”.

Con fundamento en ello, se procederá a confirmar, modificar o revocar la decisión de primer grado. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial3 18. La Sala advierte que, se cumplieron los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, porque no existe recurso idóneo y eficaz que permita a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados.

Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (9/12/22)4 y la de interposición de la presente acción de tutela (9/6/23). No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con una sentencia proferida dentro de un proceso ordinario de reparación directa. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. 19.

La controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de las garantías fundamentales de la parte demandante con ocasión de una providencia judicial cuyo debate central fue la valoración probatoria realizada por el Tribunal Administrativo de Tolima, como juez de la responsabilidad en segunda instancia. Aunado a ello, no se advierte que se trate de la reiteración de argumentos planteados durante el trámite del proceso ordinario. 2.4.

Verificación de defectos y/o afectación a derechos fundamentales 20. La Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las súplicas de amparo por las razones que pasan a explicarse: 21. La parte actora alegó que el Tribunal Administrativo de Tolima incurrió en un defecto fáctico, pues consideró que, hizo una valoración indebida de las pruebas, en especial del documento “Oficio MD-CGMF-CE-DIV5-BRG- BICAI-S3-38.4”, de las cuales se demostraba la falla en el servicio que se 3 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019. 4 Según la constancia secretarial que obra a folio 424 del Cuaderno 6 principal del expediente de reparación directa 2013-00693-01.

Al respecto, esta Sala evidenció, luego de revisar la providencia enjuiciada, que el Tribunal Administrativo de Tolima realizó una valoración integral del material probatorio y, a partir de esa valoración, señaló que: (se trascribe): “Es decir, que de lo anteriormente expuesto se encuentra acreditado que: i) Yedfferson Díaz Bustos, para el día 29 de septiembre de 2011, se encontraba vinculado al Ejército Nacional como soldado profesional; ii) el 29 de septiembre de 2011, mientras desarrollaba la operación militar denominada “Misión SIGNO” en la vereda Costa Rica jurisdicción de San Antonio – Tolima, resultó herido por un artefacto explosivo improvisado; iii) que en el momento del accidente el pelotón al que hacía parte no contaba con el grupo EXDE o personal antiexplosivo, y, iii) la lesión sufrida por Yedfferson Díaz Bustos como soldado profesional, consistió en la pérdida del miembro inferior derecho, que le causó a su vez una disminución de la capacidad laboral del 96.39%.”5 23.

Luego, el Tribunal citó decisiones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sobre lesiones sufridas por soldados profesionales en desarrollo de su actividad militar, por minas antipersonales o artefactos explosivos improvisados, para concluir que (se trascribe): “En este asunto, no hay duda que las lesiones ocurrieron porque el soldado profesional víctima pisó un artefacto explosivo que le generó la pérdida del miembro inferior derecho, y que en el desarrollo de esa operación para el momento del desplazamiento no contaban con el acompañamiento del grupo EXDE.

Sin embargo, pese a que en el Oficio MD-CGMF-CE-DIV5-BRG-BICAI-S3-38.4, en donde se dispone la misión táctica “SIGNO”, se hace alusión a un posible riesgo ante AEI, en dicho documento no se aprecia con certeza que existía campo minado en la zona donde se iba a desarrollar la operación, aun así, se dispuso la formación de un grupo EXDE como apoyo para el pelotón, pero este pelotón no solo estaba conformado por el grupo del aquí demandante, sino que se dividió en tres secciones, sin que exista prueba que para que para el desplazamiento de la sección en la que se encontraba el actor se requería de manera indispensable el acompañamiento de ese personal antiexplosivo, pues, no se acreditó que la demandada tenía pleno conocimiento de la zona era objeto de artefactos explosivos.

Entonces, no existe certeza o algún otro medio que permita demostrar que efectivamente la institución castrense a través de sus funcionarios tenían conocimiento sobre la existencia de un campo minado en el lugar donde sucedieron los hechos; es decir, que no se acreditó que el Ejército Nacional tuviera identificada la zona en la que ocurrieron los hechos, como un campo minado o que hubiera enviado al soldado a una misión de desminado sin la debida protección, acompañamiento o medidas de seguridad necesarias para esa labor, pues, la operación no tenía este último fin.

Conforme a lo anterior, se debe recordar que en el caso de los soldados profesionales estos deben asumir el riesgo que conlleva la actividad militar, y 5 Para llegar a dicha conclusión, el Tribunal relacionó las pruebas que obraban en el proceso que daban cuenta de ello e hizo una trascripción de gran parte del Oficio MD-CGMF-CE-DIV5-BR6-BICAI-S3-38.4 del 25 de septiembre de 2011, suscrito por el Teniente Coronel Carlos Alberto Quinchia Uribe Comandante del Batallón de Infantería N° 17 "CAICEDO", mediante el cual se asignó la Misión Táctica “SIGNO”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03901-01 Demandante: Yedfferson Díaz Bustos Demandado: Tribunal Administrativo de Tolima Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma - Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 que para declarar la responsabilidad del Estado por sus perjuicios, debe existir una falla en el servicio, pero en este asunto, se insiste, no se probó que la entidad demandada tenía pleno conocimiento que en la zona donde se desarrolló la operación era campo minado.

Tampoco hay lugar a afirmar que no se expuso a la víctima a un riesgo superior a aquellos que debía asumir en razón de su vinculación profesional, dado que la confrontación con grupos guerrilleros o la ejecución de operaciones tácticas son actividades militares que desarrollan los soldados profesionales. Así las cosas, es posible indicar que el Ejército Nacional no creó el riesgo que terminó con la lesión de la víctima, ni realizó acción positiva alguna en ejercicio legítimo de sus funciones que provocara el daño, ya que como ambas partes lo señalaron, la mina antipersonal fue sembrada por miembros de un grupo al margen de la ley; en conclusión, el daño alegado correspondió a la materialización de los riesgos que asumió de manera voluntaria Yedfferson Díaz Bustos, al vincularse al Ejército Nacional como soldado profesional.” (negrita fuera del texto). 24.

Logra entreverse entonces que el tribunal no encontró acreditados los requisitos necesarios para determinar que existió una falla en el servicio por parte del Ejército Nacional, razón por la que negó las pretensiones de la demanda. 25. A partir de lo anterior, la Sala comparte la postura asumida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual no existió defecto fáctico alguno ya que la decisión del Tribunal Administrativo de Tolima se basó en un estudio racional del caso, a partir del cual logró establecerse que no se vulneraron los derechos del demandante, pues el material probatorio fue valorado en su totalidad y se analizó con base en el ordenamiento jurídico. 26.

En ese orden, el hecho de que haya existido divergencia entre las apreciaciones a las que debían llegarse del material probatorio del proceso, entre el juez y la parte, no configura, por sí mismo, el reparo que aquí se estudia. En otras palabras, que las conclusiones probatorias del Tribunal Administrativo de Tolima sean distintas a las esperadas por la parte actora, no da lugar a que se estructure el defecto fáctico. 27.

En resumen, la decisión del Tribunal Administrativo de Tolima bajo los argumentos planteados por la parte actora, no merece reproche alguno desde el punto de vista constitucional, toda vez que, en efecto, en la providencia cuestionada se expuso de manera razonada, a partir de la valoración de los hechos materiales, en ejercicio de la autonomía judicial, los motivos que conllevaron a adoptar la decisión. 2.5.

Conclusión 28. La Sala confirmará la sentencia impugnada que negó la acción de tutela, ante la no configuración del defecto fáctico alegado. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03901-01 Demandante: Yedfferson Díaz Bustos Demandado: Tribunal Administrativo de Tolima Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirma - Niega ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 8 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de tutela proferida el 3 de agosto de 2023, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se negó la acción de tutela presentada por Yedfferson Díaz Bustos.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin6.

TERCERO: Por Secretaría General REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 6 secgeneral@consejodeestado.gov.co.