CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, el 23 de febrero de 2023, mediante la cual resolvió i) declarar probada, de oficio, la excepción de indebida escogencia del medio de control; ii) declarar probada la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada; iii) negar las pretensiones de la demanda y iv) condenar en costas a la accionante.
ANTECEDENTES La demanda. La señora Olga Patricia Galeano Mosquera, a través de apoderado, y, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), solicitó lo siguiente: Pretensiones. Declarar la nulidad de la decisión disciplinaria 03 del 20 de enero de 2012, proferida por la directora Temporal de Control Interno Disciplinario, Administración Temporal para el Sector Educativo del Departamento del Chocó, mediante la cual se sancionó a la demandante con destitución e inhabilidad de 10 años para ejercer cargos públicos.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La Secretaría de Educación Departamental del Chocó, Administración Temporal, mediante auto del 20 de diciembre de 2011, de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley 734 de 2002, citó a audiencia verbal a la señora Olga Patricia Galeano Mosquera, en su condición de docente vinculada a la Secretaría de Educación Departamental, por la conducta presunta de abandono del cargo.
La directora Temporal de Control Interno Disciplinario, Administración Temporal para el Sector Educativo del Departamento del Chocó, mediante la decisión disciplinaria 03 del 20 de enero de 2012, sancionó a la demandante con destitución e inhabilidad de 10 años para ejercer cargos públicos. La demandante prestó sus servicios a la Fundación Amor y Vida por el Chocó en diferentes períodos, a saber, desde el 1° de febrero hasta el 15 de diciembre de 2016; desde el 30 de enero hasta 15 de diciembre del 2017 y desde el 15 de enero hasta el 27 de julio del 2018.
La señora Olga Patricia Galeano Mosquera, en junio de 2018, descargó el certificado de antecedentes emitido por la Procuraduría General de la Nación, dentro del cual constaba la sanción disciplinaria impuesta. El representante legal de la Fundación Amor y Vida por el Chocó, a través de Oficio sin número del 2 de agosto de 2018, informó a la señora Olga Patricia Galeano Mosquera que ya no sería contratada como docente debido a la inhabilidad general que ostentaba. 1.2.
Concepto de violación. Como concepto de violación, la actora señaló que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por los siguientes cargos: Violación al debido proceso y expedición irregular del acto: Aseveró que las actuaciones surtidas dentro del trámite disciplinario debieron notificarse personalmente. No obstante, la notificación se realizó por aviso y edicto emplazatorio.
Añadió que este último se efectuó sin el lleno de las formalidades que prevé el artículo 108 del CGP, esto es, no se publicó en un medio de amplia circulación nacional o local. Falsa motivación: Destacó que dentro del proceso no obran pruebas que demuestren que la disciplinada estuvo vinculada laboralmente con la Secretaría de Educación Departamental, de ahí que, en su criterio, «la entidad demandada no tenía sustento factico (sic) y jurídico para emitir dicho acto administrativos». 1.3.
Contestación de la demanda. El departamento del Chocó contestó y se opuso a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento que el acto acusado se profirió con observancia de las normas que le resultaban aplicables y con respeto de los derechos de la disciplinada. Explicó que la Administración Temporal de Competencia de la prestación del servicio educativo en los niveles prescolar, básica y media en el ente territorial, adoptó una medida cautelar correctiva e inició un proceso de validación de la planta de personal docente y administrativo, dentro del cual cada rector de las instituciones y centros educativos debían hacer seguimiento a sus docentes para corroborar la prestación del servicio.
Dicho proceso arrojó como resultado que la señora Olga Patricia Galeano Mosquera cobraba un salario, pero se desconocía el lugar en el que prestaba sus servicios como docente. Motivo por el cual se adelantó la investigación disciplinaria que finalizó con el fallo sancionatorio. Propuso como excepciones: «Caducidad de la Acción (Previa)» y «Legalidad del Acto Administrativo por Inexistencia del Derecho Reclamado». 2.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia proferida el 23 de febrero de 2023, resolvió i) declarar probada, de oficio, la excepción de indebida escogencia del medio de control; ii) declarar probada la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada; iii) negar las pretensiones de la demanda; y iv) condenar en costas a la accionante.
Para comenzar, destacó que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso y la naturaleza del acto demandado, era razonable colegir que la demandante actúa en defensa de un interés de carácter particular del cual se desprende un restablecimiento automático del derecho, que debe analizarse bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y, no de nulidad simple, como se pretende.
Para el efecto, citó la sentencia del 27 de agosto de 2021, proferida por el Consejo de Estado. Bajo esa misma línea argumentativa, explicó que, si bien el artículo 137 del CPACA prevé que, de forma excepcional, a través del medio de control de nulidad simple puede pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular, lo cierto es que en el sub examine no se configura ninguna de las excepciones enunciadas en el referido artículo.
Por tanto «en tratándose de un acto administrativo de contenido particular y concreto que produce un restablecimiento automático del derecho, por regla general, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho». De acuerdo con ello, examinó los presupuestos propios del citado medio de control. Así pues, expuso que, teniendo en consideración que la decisión disciplinaria del 20 de enero de 2012 se notificó por edicto el 12 de marzo de la misma anualidad, los cuatro meses para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo vencían el 16 de julio de 2012; sin embargo, la demanda se radicó el 24 de febrero de 2020, es decir, por fuera del término. Con todo, advirtió que, en gracia de discusión, que se tuviera como punto de partida junio de 2018, momento en el que, según la demandante, tuvo conocimiento del proceso, lo cierto es que para el 2020, ya habían transcurrido más de 4 meses.
Por último, ordenó compulsar copias a la «Procuraduría Regional del Chocó, Fiscalía General de la Nación Seccional Chocó y la Contraloría Departamental del Chocó, para que, salvo mejor criterio, se investiguen las conductas desplegadas por quienes intervinieron en las actuaciones que dieron origen al presente proceso». 3. El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación, dentro del cual solicitó revocar la sentencia y acceder a las pretensiones de la demanda.
En primer lugar, estimó que le corresponde a la Sala determinar si es procedente declarar la nulidad del fallo disciplinario a través del medio de control de nulidad simple y, en segundo, que el análisis del Tribunal debió centrarse en la indebida notificación que se presentó dentro del proceso disciplinario adelantado en contra de la aquí demandante.
Así como en el hecho que no se encontraba vinculada a la Secretaría Departamental del Chocó. Sobre el punto, agregó que, incluso la caducidad no opera en los casos en que existe una indebida notificación. 4. Trámite de segunda instancia Mediante auto del 18 de junio de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante, de conformidad con el numeral 3° del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
CONSIDERACIONES Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en esta instancia se emitirá pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante corresponde a la Sala establecer i) si el medio de control de nulidad simple es el adecuado para obtener la nulidad de la decisión disciplinaria y ii) si se presentó irregularidad en la notificación de la sanción disciplinaria o si por el contrario la entidad comunicó en debida forma la decisión y el medio de control de nulidad se presentó cuando se había superado la caducidad de la acción. Primer problema jurídico Para resolver el primer problema jurídico se abordará i) teoría de los móviles y las finalidades y ii) caso concreto.
Medio de control El artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 del CPACA, establece que el medio de control de nulidad simple procede a instancias de toda persona para solicitar, por sí o por intermedio de apoderado, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general y, «excepcionalmente», de los actos administrativos de carácter particular en los siguientes eventos: (i) cuando no implique el restablecimiento automático de un derecho;
(ii) cuando se trate de recuperar bienes de uso público; (iii) cuando los efectos de los actos demandados lesionen gravemente el orden público, político, económico, social o ecológico; y (iv) cuando la ley lo consagre expresamente. Al respecto, esta Subsección ha sostenido que el examen pormenorizado de la norma en cita, indica que el campo de aplicación del medio de control de nulidad es muy amplio, y que el legislador acogió la postura de la Corte Constitucional, contenida en la sentencia C-426 de 2004, que se acerca mucho a la versión amplia u original de la «teoría de los móviles y las finalidades» que se construyó entre 1959 y 1961.
Es decir, el medio de control de nulidad contra actos particulares procede si lo pretendido es preservar únicamente la legalidad y la integridad del orden jurídico, pues en esos eventos la restauración del orden jurídico es en abstracto, sin que se produzca ningún restablecimiento automático del derecho subjetivo. En efecto, al quedar establecido en el numeral 1º del artículo 137 del CPACA, que un acto administrativo de carácter particular puede demandarse por el «contencioso objetivo», es decir, a través del medio de control de nulidad simple, siempre que de la demanda o de la sentencia no se derive el restablecimiento automático de un derecho subjetivo del demandante o de un tercero, queda plasmada la posibilidad de demandar todo acto administrativo particular, salvedad hecha del efecto resarcitorio automático, con lo que, en verdad, quedan cobijados prácticamente todos los actos administrativos particulares cuya nulidad no implique, «ipso iure», el restablecimiento del derecho lesionado con aquel.
Caso concreto El acto demandado lo constituye la decisión de primera instancia 03 del 20 de enero de 2012, expedida por la directora de Control Interno Disciplinario de Administración Temporal para el Sector Educativo del Departamento del Chocó en la cual se declaró disciplinariamente responsable a la señora Olga Patricia Galeano Mosquera, en su condición de docente, de la cual se destacan los siguientes apartes: «[…] La figura del abandono del cargo o del servicio implica la dejación voluntaria definitiva y no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor público.
"En consecuencia, dicho abandono se puede presentar, bien porque se renuncia al ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo o del servicio".
Tiene como característica esencial que el abandono debe ser injustificado, vale decir, que no exista. una razón suficiente para comprobar la inasistencia […] Ya se estableció que el abandono del cargo función o servicio, está señalando en el artículo 48 numeral 55 de la ley 734 de 2002, que la Señora OLGA PATRICIA GALEANO MOSQUERA […] no prestó el servicio educativo.
El abandono del cargo se fundamenta en el artículo 48 numeral 55 de la Ley 734 de 2002. […]
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: declarar responsable a OLGA PATRICIA GALEANO MOSQUERA […] adscrita como docente, a la planta global de cargos de la Secretaria de Educación Departamental del Choco DE UNA FALTA SEÑALADA EN EL ARTICULO 48 NUMERAL 55 DE LA LEY 734 DE 2002, "el abandono del cargo función o servicio.
ARTICULO SEGUNDO: SANCIONAR disciplinariamente con destitución en el ejercicio del cargo de docente a OLGA PATRICIA GALENAO MOSQUERA […] adscrita como docente, a la planta global de cargos de la Secretaria de Educación Departamental del Choco DE UNA FALTA SENALADA EN EL ARTICULO-48 NUMERAL 55 DE LA LEY 734 DE 2002, "el abandono del ' cargo función o servicio."
ARTICULO TERCERO: IMPONER INHABILIDAD GENERAL POR TERMINO DE DIEZ AÑOS A LA SEÑORA OLGA PATRICIA GALEANO MOSQUERA, […] DE UNA FALTA SENALADA EN EL ARTICULO 48 NUMERAL 55 DE LA LEY 734 DE 2002, “el abandono del cargo función o servicio" […]» (sic) De conformidad con lo anterior, es razonable concluir que la naturaleza del acto acusado corresponde a la de actos administrativos de «carácter particular y concreto», o sea aquellos que crean, modifican o extinguen una relación jurídica de carácter particular, en consideración a que éste tiene efectos jurídicos directos e inmediatos sobre la señora Olga Patricia Galeano Mosquera, afectada con el acto que se demanda.
Así, teniendo en cuenta que se trata de un acto de «carácter particular y concreto», es necesario determinar el medio de control a través del cual se debe demandar el mismo, conforme a la ley. Para el efecto, es preciso remitirse al artículo 138 del CPACA, que en lo pertinente determina: «[…] NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel […]» (Se resalta) De acuerdo con la norma transcrita, el medio de control eficaz e idóneo para demandar actos de carácter particular y concreto es el de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual, debe someterse a los presupuestos procesales de la acción tales como la conciliación extrajudicial y la caducidad.
No obstante, la demandante presentó demanda de nulidad simple conforme lo dispone el artículo 137 del CPACA, que señala: «[…] Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro […]» Lo anterior permite inferir que, por regla general, la simple nulidad no es el medio adecuado, sin embargo, el legislador dentro de la misma normativa determinó unas excepciones a la regla consistente en demandar actos administrativos de contenido particular, así: «[…] Artículo 137.
(…) 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4.
Cuando la ley lo consagre expresamente.
PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente […]» (Se subraya) Así pues, examinada la norma de cara con el caso concreto se advierte que el acto demandado en esta oportunidad no es susceptible de juzgamiento a través del medio de control de nulidad simple, toda vez que, en el evento de prosperar la pretensión de la demanda, habría lugar al restablecimiento automático del derecho en cabeza de la sancionada.
Dicho de otro modo, en caso de declarar la nulidad de la decisión, a través de la cual la Secretaría Departamental del Chocó, en ejercicio del poder disciplinario, definió la situación particular de la señora Olga Patricia Galeano Mosquera, desaparecería del mundo jurídico y, la consecuencia inmediata sería no estar afectada por la inhabilidad, es decir, ya no recaería sobre ella la sanción impuesta por el acto demandado, situación que le ha imposibilitado acceder a cargos públicos.
Así las cosas, en el entendido que de la demanda presentada por la señora Olga Patricia Galeano Mosquera se desprende que existe un restablecimiento del derecho, se considera pertinente, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo del artículo 137 del CPACA, analizar el presente asunto de conformidad con las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Ahora bien, llama la atención de la Sala que el Tribunal tramitó el asunto como una simple nulidad y tan solo hasta el fallo estimó adecuado aclarar el medio de control por el cual debió optarse, motivo por el cual se conmina a que en futuras ocasiones haga uso de las facultades que le otorga el artículo 171 del CPACA y ejerza los deberes contenidos en el artículo 42 del CGP, dirigidos a encauzar o adecuar desde el inicio del proceso el asunto, y no esperar hasta la decisión de fondo para declarar probada la excepción de indebida escogencia de la acción. Finalmente, y de acuerdo con los argumentos expuestos en precedencia se concluye que contrario a lo expuesto por el recurrente, el medio de control que procede para atacar la legalidad de la decisión disciplinaria es el de nulidad y restablecimiento del derecho.
Segundo problema jurídico: Para estudiar el problema jurídico planteado, la Sala abordará previamente los siguientes aspectos: (i) notificación de las decisiones interlocutorias en el proceso disciplinario; (ii) caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y (iii) caso concreto. Notificación de las decisiones interlocutorias en el proceso disciplinario.
La Constitución Política de 1991, en su artículo 29, consagró el derecho fundamental al debido proceso, el cual constituye uno de los fundamentos esenciales del Estado Social de Derecho, el cual toda actuación judicial o administrativa debe desarrollar con estricta observancia a los procedimientos establecidos por el legislador. En la actuación administrativa los operadores disciplinarios deben garantizar el debido proceso administrativo realizando las notificaciones en debida forma al disciplinado, esto en garantía del principio de publicidad, el cual permite al investigado, acceder a la investigación, designar defensor, ejercer el derecho de defensa y contradicción durante las etapas procesales.
En efecto, en materia de notificaciones y comunicaciones del fallo disciplinario fue regulado en los artículos 101 y 103 de la Ley 734 de 2002, que disponen: «[…]
ARTÍCULO 101. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo. […]
ARTÍCULO 103. NOTIFICACIÓN DE DECISIONES INTERLOCUTORIAS. Proferida la decisión, a más tardar al día siguiente se librará comunicación con destino a la persona que deba notificarse; si ésta no se presenta a la secretaría del despacho que profirió la decisión, dentro de los tres días hábiles siguientes, se procederá a notificar por estado o por edicto, salvo en el evento del pliego de cargos […]» (Se resalta) De las normas que preceden, es claro que cuando se trate de la notificación del fallo esta debe ser personal y la entidad debe librar la comunicación para tal efecto, si el disciplinado no se presenta dentro de los términos de ley, el órgano de control queda autorizado para notificar la decisión por edicto.
Más adelante, el artículo 107 CDU, regula el trámite para la notificación por edicto cuando se trata de los fallos: «[..]
ARTÍCULO 107. NOTIFICACIÓN POR EDICTO. Los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán por edicto. Para tal efecto, una vez producida la decisión, se citará inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella y, si es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer.
Se dejará constancia secretarial en el expediente sobre el envío de la citación. Cuando el procesado ha estado asistido por apoderado, con él se surtirá la notificación personal, previo el procedimiento anterior […]» (Se subraya) La disposición anterior, precisa que cuando no se pueda efectuar la notificación personal del fallo, por la no comparecencia del investigado, se permite la notificación por edicto, esto con el fin de que la actuación disciplinaria no quede suspendida en el tiempo.
Caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La caducidad es un fenómeno jurídico que constituye un presupuesto procesal de la acción, considerándose una sanción cuando no se ejerce de manera oportuna el derecho de acción lo cual impide conocer el fondo la discusión de una controversia judicial. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-832 de 2001, estableció que la caducidad es: «[…] una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.
En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia. La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contencioso-administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya.
Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de estas acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés general […]» En efecto, el legislador en el artículo 164 del CPACA señaló los términos para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo pertinente resaltar el literal d) del numeral 2°, que dispuso: «[…] Artículo 164.
Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales […]» De lo precedente, se tiene que, el legislador estableció un término para incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que debe ser presentado en el plazo de 4 meses contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo acusado, so pena que opere el fenómeno jurídico de la caducidad.
Del cómputo de la caducidad en materia disciplinaria En lo que corresponde a la caducidad de la acción cuando se discuten sanciones disciplinarias, es oportuno, resaltar que, la Sección Segunda de esta Corporación mediante providencia de unificación del 25 de febrero de 2016, asumió una postura respecto al término para interponer el medio de nulidad y restablecimiento del derecho en materia disciplinaria, cuando estas conlleven el retiro del servicio, bien sea temporal o definitivo, así: «[…] En definitiva, es claro que en aquellos casos en los que haya sido emitido un acto ejecutando una sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio, y éste materialice la situación laboral del servidor público, debe preferirse la interpretación según la cual el término de caducidad de la acción contenciosa debe computarse a partir del acto de ejecución, en la medida en que ésta constituye una garantía para el administrado y una forma de facilitar el control de los actos de la administración. Distinto ocurre cuando no se presenta el escenario antes descrito, esto es, cuando o bien no existe un acto que ejecute la sanción disciplinaria de retiro del servicio, o cuando dicho acto no tiene relevancia frente a los extremos temporales de la relación laboral, situaciones que impiden aplicar el criterio expuesto en esta providencia y frente a las cuales debe contarse el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo disciplinario. […] La anterior consideración se justifica por cuanto, como se afirmó en los acápites precedentes, solamente en aquellos casos en los que el acto de ejecución tiene incidencia efectiva en la terminación de la relación laboral administrativa, puede afirmarse que dicho acto tiene relevancia frente al conteo del término de caducidad de las acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo […]» En providencia del 22 de junio de 2023 de la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación, reiteró la citada postura en los siguientes términos: «[…] Ahora bien, en materia disciplinaria cuando se trata de sanciones que implican retiro temporal o definitivo del servicio, esta Sección ha sostenido que la caducidad se cuenta a partir de la ejecución de la sanción impuesta, siempre y cuando el acto materialice la suspensión o la terminación de la relación laboral, y comienza a contarse a partir del día siguiente de la notificación. Diferente es cuando el acto de ejecución de la sanción disciplinaria no implique la materialización del retiro del servicio, pues en este caso el término de caducidad para demandar la destitución debe contarse a partir de la ejecutoria de la decisión que dio por culminada la actuación administrativa disciplinaria […]» Por lo expuesto, cuando se trate de la discusión de legalidad de los actos administrativos disciplinarios, y este no materialice el retiro temporal o definitivo del servicio del disciplinado, la contabilización del término de caducidad en materia de nulidad y restablecimiento se debe efectuar a partir del día siguiente de la ejecutoria de la decisión que da por terminada la actuación administrativa.
Caso concreto. Dentro del proceso está probado lo siguiente: La Secretaría de Educación Departamental del Chocó, Administración Temporal, mediante proveído del 13 de abril de 2010 citó a audiencia verbal a la señora Olga Patricia Galeano Mosquera, en su condición de docente adscrita a esa secretaría. A través del Auto 201 sin fecha se nombró abogado de oficio al señor Jackson Antonio Robledo para que representara a la señora Olga Patricia Galeano Mosquera.
El director administrativo de la Secretaría de Educación Departamental, respecto de la disciplinada, el 28 de septiembre de 2010 certificó que «A partir del mes de febrero de 2010 el funcionario se encuentra reportado con días no laborados en nómina» A través de auto del 3 de agosto de 2011, la Secretaría de Educación del Departamento del Choco anuló las actuaciones surtidas hasta el momento.
La Secretaría de Educación Departamental del Chocó, Administración Temporal, mediante auto del 20 de diciembre de 2011, de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley 734 de 2002, citó a audiencia verbal a la señora Olga Patricia Galeano Mosquera, en su condición de docente vinculada a la Secretaría de Educación Departamental, por la conducta presunta de abandono del cargo.
La directora Temporal de Control Interno Disciplinario, Administración Temporal para el Sector Educativo del Departamento del Chocó, mediante la decisión disciplinaria 03 del 20 de enero de 2012, sancionó a la demandante con destitución e inhabilidad de 10 años para ejercer cargos públicos. Decisión que se notificó mediante edicto fijado el 8 de marzo de 2012 y desfijado el 22 de marzo de la misma anualidad.
La demandante prestó sus servicios a la Fundación Amor y Vida por el Chocó en diferentes períodos, a saber, desde el 1° de febrero hasta el 15 de diciembre de 2016; desde el 30 de enero hasta 15 de diciembre del 2017 y desde el 15 de enero hasta el 27 de julio del 2018. La señora Olga Patricia Galeano Mosquera, en junio de 2018, descargó el certificado de antecedentes emitido por la Procuraduría General de la Nación, dentro del cual constaba la sanción disciplinaria impuesta.
El representante legal de la Fundación Amor y Vida por el Chocó, a través de Oficio sin número del 2 de agosto de 2018, informó a la señora Olga Patricia Galeano Mosquera que ya no sería contratada como docente debido a la inhabilidad general que ostentaba. El abogado Helbert Antonio Perea Torres, apoderado de la aquí demandante, el 14 de agosto de 2018 solicitó a la Secretaría de Educación del departamento de Chocó lo siguiente: «[ ] comedidamente acudo a su despacho para solicitarle muy respetuosamente autorice a quien corresponda expedir a mis costas los siguientes documentos: Copia del Decreto de nombramiento y Acta de posesión de mi poderdante si existiere.
Certificación de haber presentado sus servicios como docente adscrita a la secretaría de educación del Departamento del Chocó. Estas pruebas son necesarias para poder demostrar ante la justicia administrativa que mi poderdante no ha laborado como docente al servicio de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, razón por la cual la misma no podía ser sancionada disciplinariamente.
Ver fallo de primera instancia No. 03- del 20 de enero de 2012. [ ] ANEXOS Copias del poder Copias de la cédula Copias del fallo de primera instancia No. 03- del 20 de enero de 2012.» [se subraya] Revisadas las pruebas obrantes en el expediente de cara con la normativa y jurisprudencia relacionada en precedencia, se advierte que no existe acto de ejecución de la sanción, por lo que, en principio, el término para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo tendría que contabilizarse a partir de la ejecutoria de la decisión que dio por culminada la actuación administrativa disciplinaria.
En consecuencia, el término de caducidad inició a correr desde el 28 de marzo de 2012, toda vez que la decisión sancionatoria proferida por la directora Temporal de Control Interno Disciplinario, Administración Temporal para el Sector Educativo del Departamento del Chocó mediante la cual se sancionó con destitución e inhabilidad de 10 años quedó ejecutoriada el 27 de marzo del mismo año, lo que significa que la señora Olga Patricia Galeano Mosquera tenía hasta el 30 de julio de 2012 para presentar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no obstante, lo radicó hasta el 25 de febrero de 2020.
Ahora, atendiendo que la demandante asevera que nunca conoció la actuación disciplinaría, respecto a lo cual se advierte que no existe prueba dentro del expediente que evidencie alguna irregularidad en el edicto, pues este se efectuó conforme lo dispone el artículo 103 de la Ley 734 de 2002, resulta pertinente resaltar que, en todo caso, la interesada da cuenta que tuvo pleno conocimiento del trámite sancionatorio.
Por lo anterior, en caso de tener como fecha de notificación una distinta a la descrita en precedencia, es importante precisar que revisadas las probanzas obrantes en el expediente se advierte que la demandante, a través de apoderado, el 14 de agosto de 2018, radicó petición en la que da cuenta que conoce la decisión disciplinaria, en tanto la aporta como anexo de la solicitud.
De ahí que sea razonable inferir que desde este momento aceptó conocer el contenido de aquella, consolidándose de esta manera la denominada notificación por conducta concluyente. Sin embargo, de tenerse en cuenta esta fecha como punto de partida para contabilizar la caducidad del medio de control, el resultado no sería diferente, pues entre el 14 de agosto de 2018 hasta el 25 de febrero de 2020, transcurrieron 1 año, 6 meses y 1 día. De manera que, tal como lo sostuvo el Tribunal en la providencia apelada en el caso concreto operó la caducidad del medio de control.
Condena en costas. No habrá lugar a dicha condena, ya que no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA, pues esta Sala ha sostenido que dichas normas otorgan al juez la facultad de valorar la procedencia de las costas, lo cual implica examinar la actuación procesal de la parte vencida, verificar con certeza su causación y constatar que la conducta desplegada revele temeridad o mala fe.
No es suficiente el simple resultado adverso del proceso. En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, no se condenará en costas en esta sede y con fundamento en los mismos argumentos se revocará la condena impuesta en primera instancia a la demandante.
DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala procederá a confirmar la sentencia del 23 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, en cuanto declaró indebida escogencia del medio de control y nulidad simple y probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, esto es, en cuanto declaró indebida escogencia del medio de control y nulidad simple y probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, excepto la condena en costas que se revoca, por lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.