Radicado: 11001-03-15-000-2023-04782-00 Actor: Gustavo Barrera Montañez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-04782-00 Demandante: GUSTAVO BARRERA MONTAÑEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se ordene la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actividad. Defectos sustantivo, violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente judicial y decisión sin motivación. Requisito general de la relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Gustavo Barrera Montañez, quien actúa en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al “mantenimiento del poder adquisitivo de mi pensión”, así como el principio in dubio pro operario, supuestamente vulnerados con la decisión de 3 de marzo de 2023, mediante la cual se confirmó la de primera instancia que negó las pretensiones tenientes a obtener la reliquidación de la asignación de retiro con el 100% del valor de la prima de actividad.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se observan como hechos relevantes, los siguientes: El señor Gustavo Barrera Montañez estuvo vinculado a la Policía Nacional como agente alumno y agente nacional, por espacio de 21 años, 5 meses y 21 días. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR, mediante Resolución No. 3587 de 21 de agosto de 1996, le reconoció al demandante la asignación de retiro con el 74% de las partidas computables, incluido el 20% de la prima de actividad, a partir del 8 de septiembre de 1996.

El señor Barrera Montañez solicitó a CASUR la reliquidación de la asignación de retiro, pues debió tomarse el 100% de la prima de actividad como partida computable, sin embargo, dicha entidad negó la petición mediante los Oficios E- Radicado: 11001-03-15-000-2023-04782-00 Actor: Gustavo Barrera Montañez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 00003-201720519-CASUR id: 265523 de 20 de noviembre de 2017 y 26444/ GAG-SDP de 17 de octubre de 2014.

El accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con el fin de que se anularan los Oficios E-00003-201720519-CASUR id: 265523 de 20 de noviembre de 2017 y 26444/ GAG-SDP de 17 de octubre de 2014, y a título de restablecimiento del derecho que se reliquidara la asignación de retiro teniendo en cuenta el 100% del valor de la prima de actividad que devengó en el momento del retiro del servicio.

El Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín en fallo de 28 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en que al actor se le había reconocido la prima de actividad en el porcentaje indicado en la normatividad vigente al momento en que adquirió el derecho, ello es, el Decreto 1213 de 1990. Por consiguiente, como el actor tiene un derecho adquirido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, no resultaba aplicable a la prestación lo previsto en normas posteriores, en razón a que estas la regularon de manera diferente.

Finalmente, el actor interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en la que insiste en la aplicación de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004. El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de 3 de marzo de 2023, confirmó íntegramente la decisión. 2. Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al “mantenimiento del poder adquisitivo de mi pensión”, así como el principio in dubio pro operario, supuestamente vulnerados con la decisión de 3 de marzo de 2023, mediante la cual se confirmó la del a quo que negó las pretensiones de reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del 100% de la prima de actividad.

En primer lugar, se refirió a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, específicamente, respecto de la relevancia constitucional manifestó que “se reclama el amparo constitucional por la violación de mis derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vida en condiciones dignas, seguridad social, mantenimiento del poder adquisitivo de mi pensión, in dubio pro operario, igualdad, y cualquier otro derecho que considere la Corporación violado, entonces, los derechos de los que se reclama protección no son meramente de orden legal, sino que están consagrados en la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad y tienen carácter de fundamentales, lo que le confiere relevancia constitucional al asunto”.

De otro lado, afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente judicial y decisión sin motivación, en razón a que las normas que regulan la asignación de retiro “admite un entendimiento más favorable al escogido por las accionadas”. Resaltó que “el concepto de violación de la demanda no se fundamentó en que los efectos de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 [que] comprenden el momento en que el adquirí el derecho a mi prestación periódica, sino que se duele de que a pesar de que ese nuevo régimen consagra un reajuste de esos derechos, no se me hubiera reajustado en consecuencia mi asignación de retiro, Radicado: 11001-03-15-000-2023-04782-00 Actor: Gustavo Barrera Montañez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 debiendo hacerse una aplicación sistemática del régimen normativo vigente; y que las accionadas examinaran las disposiciones del Decreto 4433 de 2004 de manera aislada y desconectada de la Ley 923 de 2004, y a otras normas como la Ley 4 de 1992, la Constitución de 1991 y el bloque de constitucionalidad”.

Sostuvo que la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, nivelan la remuneración del personal activo y la del personal en retiro de la Fuerza Pública, como lo establece la Ley 4 de 1992, pues el personal de la Policía Nacional devengaba en servicio activo una prima de actividad que por su forma de pago constituía un factor salarial y se tomaba íntegramente para el IBL, en consecuencia, constituye un derecho adquirido que se tome de igual forma para el IBL de la asignación de retiro.

Indicó que lo regulado en la Ley 4 de 1992 y en la Ley 923 de 2004, no puede ser restringido, modificado, excedido, desconocido ni eliminado por el decreto expedido por el Ejecutivo, toda vez que solo el poder legislativo tiene competencia para ello conforme se prevé en el artículo 150 de la Constitución Política. Señaló que el tribunal accionado para resolver el litigio propuesto no podía analizar de forma aislada el Decreto 4433 de 2004, sino que debió hacer un estudio sistemático para poder contextualizar de manera adecuada los efectos de las normas, donde tuvieran en cuenta lo dispuesto por la Constitución Política, el derecho de gentes, la Ley 4 de 1992 y la Ley 923 de 2004.

Afirmó que “soy titular de todos los derechos que concede la Constitución de 1991 y los consagrados en el bloque de constitucionalidad, sin que pueda ser admisible la inaplicación de dichas disposiciones, por haber causado el derecho con base en normas proferidas con anterioridad a la vigencia de la actual Constitución, pues en vigor de la Carta de 1991 me fue reconocida y gozo de la prestación social periódica por retiro, prestación que es un derecho cíclico que se va causando sucesivamente en el tiempo, es decir, que se viene produciendo y haciendo exigible bajo el imperio de la actual Constitución, y que además está íntimamente relacionado, con la vida digna o mínimo vital, que se traduce para el caso en el mantenimiento de las condiciones de existencia proporcionalmente al trabajo y esfuerzo realizados durante la edad productiva (Ley 923 de 2004 Art. 2 Numeral 2.4), y por tanto los mismos deben ser actualizados bajo los estándares normativos de carácter constitucional, convencional, supraconstitucional, y teniendo en cuenta su calidad de fundamentales”.

Mencionó que la autoridad judicial accionada considera que el régimen desarrollado por la Ley 923 de 2004 no contempla una aplicación retroactiva, por lo que de acceder a las pretensiones quebrantaría el principio de irretroactividad de la ley, sin embargo, como dicha norma entró en vigencia el 31 de diciembre de 2004, lo que se pide es que se reajuste la asignación de retiro a partir de la vigencia, y solo desde esa fecha hacia adelante, con sujeción a los criterios de respeto a los derechos adquiridos y el mantenimiento del poder adquisitivo y no que ese reajuste se aplique surtiendo efectos desde el año 1996.

Resaltó que “la accionada desconoce la literalidad del Art. 23 del Decreto 4433 de 2004, de los Arts. 24 y 25 del mismo Decreto, del Art. 3 numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004, y Arts. 1, y 2 numerales 2.1 y 2.4 de esa misma Ley, y la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sentencia del 12 de abril de 2012 Rad. 11001032500020060001600, Sentencia del 28 de febrero de 2013 Rad. 11001032500020070006100, y Sentencia del 23 de octubre de 2014 Rad. 11001032500020070007701”.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04782-00 Actor: Gustavo Barrera Montañez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Por último, manifestó que la Corte Constitucional en pronunciamientos reiterados ha señalado la importancia del reajuste de la asignación de retiro tomando como base de liquidación de las partidas computables en su integridad, tal y como eran devengadas en el momento antes del retiro, con el fin de que el poder adquisitivo de la prestación sea proporcional al poder adquisitivo del salario devengado en actividad, y así la calidad de vida del miembro de la fuerza pública al pasar de la actividad al retiro no se vea considerablemente desmejorada afectando su mínimo vital o vida en condiciones dignas. 3.

Pretensiones El accionante formuló las siguientes: “1. Que se tutelen mis derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vida en condiciones dignas, seguridad social, mantenimiento del poder adquisitivo de mi pensión, in dubio pro operario, igualdad, y cualquier otro derecho que considere la Corporación violado. 2. Que se dejen sin valor ni efecto el fallo proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA-SALA SEGUNDA DE ORALIDAD el 3 de marzo de 2023 en el proceso con Rad. 050013333 023 2018 00192 01. 3.

Que se ordene proferir una sentencia en la que se garantice el debido proceso, el poder adquisitivo de mi asignación de retiro y el mantenimiento de las condiciones de vida logradas con mi trabajo-vida digna ligados con la seguridad social, y la aplicación del entendimiento más favorable de las normas laborales. 4. Se tome cualquier otra medida que la Judicatura estime pertinente para proteger y restablecer mis derechos fundamentales”. 4.

Pruebas relevantes En correo electrónico de 22 de septiembre de 2023, el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín remitió el enlace de acceso al expediente digital que contiene las actuaciones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó el señor Gustavo Barrera Montañez contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (radicado No. 05001-33-33-023-2018- 00192-00). 5.

Trámite procesal Por auto de 6 de septiembre de 2023, la magistrada sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín, a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nos. 95896 a 95900 de 8 de septiembre de 2023 1, con el fin de notificar a las partes. 1 La parte accionante, las autoridades judiciales demandadas y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: alejandro.cerro.g@live.com, sectribant@cendoj.ramajudicial.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, tutelasjuridica@casur.gov.co; judiciales@casur.gov.co; juridica@casur.gov.co; negociosjudiciales@casur.gov.co; direccion@casur.gov.co, adm23@cendoj.ramajudicial.gov.co y jadmin23mdl@notificacionesrj.gov.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04782-00 Actor: Gustavo Barrera Montañez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 6. Oposición 6.1. Respuesta de Tribunal Administrativo de Antioquia En escrito de 11 de septiembre de 2023, la magistrada ponente manifestó que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno al demandante, pues “los argumentos de hecho y de derecho se encuentran debidamente planteados en la sentencia del 03 de marzo de 2023”. 6.2.

Respuesta de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional En oficio de 13 de septiembre de 2023, la jefe de la Oficina Asesora Jurídica pidió que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no se han vulnerado los derechos fundamentales del demandante. Afirmó que el accionante ya cuenta con pronunciamiento por parte del juez natural en sus dos instancias, en las que se consideró que la prima de actividad se le tuvo en cuenta en la asignación de retiro en el porcentaje que la ley dispone.

Sostuvo que comparte el criterio de la autoridad judicial accionada, pues se evidenció que el señor Gustavo Barrera Montañez le es aplicable la normatividad contenida en el Decreto 1213 de 1990, toda vez que hace parte del régimen de agentes oficiales y suboficiales. Por último, indicó que “es deber de esta Entidad aclarar que los miembros de la Fuerza pública tienen un régimen prestacional especial, de origen constitucional fundamentado en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, los cuales se desarrollan de manera distinta para cada una de las categorías (Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes).

Conforme a lo esgrimido, esta Entidad debe aplicar la norma en su integridad para cada categoría”. 6.3. El Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín, a pesar de que se le notificó en debida forma el auto admisorio de la acción de tutela, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Antioquia con la decisión de 3 de marzo de 2023, mediante la cual confirmó el fallo de primera instancia que negó la reliquidación de la asignación de retiro con el 100% de la prima de actividad, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al “mantenimiento del poder adquisitivo de mi pensión”, así como el principio in dubio pro operario, al incurrir en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente judicial y decisión sin motivación, toda vez que en la asignación de retiro se debió liquidar la prima de actividad en un 100% de acuerdo con lo establecido en la Ley 923 de 2004 y el Radicado: 11001-03-15-000-2023-04782-00 Actor: Gustavo Barrera Montañez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Decreto 4433 de 2004, y como lo han señalado las sentencias de 12 de abril de 2012 2, 28 de febrero de 2013 3 y de 23 de octubre de 2014 4 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

De manera previa, en razón a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-, mencionó que los cargos del demandante ya fueron resueltos en sus dos instancias por el juez natural, la Sala deberá establecer si la acción de tutela cumple con el presupuesto de la relevancia constitucional. 3. El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones5.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20056, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional7.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala8, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. 2 Radicado No. 11001-03-25-000-2006-00016-00, C.P.: Alfonso Vargas Rincón. 3 Radicado No. 11001-03-25-000-2007-00061-00, C.P.: Bertha Lucia Ramírez de Páez. 4 Radicado No. 11001-03-25-000-2007-00077-01, C.P.: Bertha Lucia Ramírez de Páez. 5 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 7 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. 8 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04782-00 Actor: Gustavo Barrera Montañez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 iii. Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.

De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv. Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El accionante manifestó que el Tribunal Administrativo de Antioquia con la decisión de 3 de marzo de 2023, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al “mantenimiento del poder adquisitivo de mi pensión”, así como el principio in dubio pro operario, al incurrir en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente judicial y decisión sin motivación, toda vez que en la asignación de retiro se debió liquidar la prima de actividad en un 100% de acuerdo con lo establecido en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, y como lo han señalado las sentencias de 12 de abril de 2012, 28 de febrero de 2013 y de 23 de octubre de 2014 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4.2.

La Sala anticipa que declarará la improcedencia de la acción de tutela porque no cumple el requisito de la relevancia constitucional, en tanto se acude a ella con la intención de dar continuidad al debate legal que fue resuelto en las dos instancias del proceso ordinario. Con el fin de respaldar esa determinación, se realizará un breve recuento de algunas actuaciones que se surtieron en el curso del proceso ordinario, así: El señor Gustavo Barrera Montañez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de los Oficios E-00003- 201720519-CASUR id: 265523 de 20 de noviembre de 2017 y 26444/ GAG-SDP de 17 de octubre de 2014, y a modo de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a CASUR a reliquidar su asignación de retiro teniendo en cuenta el 100% del valor de la prima de actividad que devengó en el momento del retiro del servicio.

El demandante sustentó las pretensiones de la demanda en la aplicación de la Ley 923 de 2003 y el Decreto 4433 de 2004, normas que le resultan más favorables respecto al cómputo de la prima de actividad en la asignación de retiro. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04782-00 Actor: Gustavo Barrera Montañez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 El Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia de 28 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en que la prima de actividad le fue reconocida al demandante en el porcentaje indicado en la normatividad vigente al momento en que adquirió el derecho, es decir, el Decreto 1213 de 1990.

Por consiguiente, afirmó que el actor ostenta un derecho adquirido y consolidado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, para lo cual insistió en la aplicación de la Ley 923 de 2003 y el Decreto 4433 de 2004, en virtud del principio de favorabilidad y, adicionalmente, se refirió al precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

El Tribunal Administrativo de Antioquia en fallo de 3 de marzo de 2023, confirmó la sentencia del a quo, para lo cual, en primer lugar, se refirió a la aplicación de la Ley 923 de 2003 y el Decreto 4433 de 2004 en ejercicio del principio de favorabilidad, y precisó que no era procedente con sustento en jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Sobre ese particular, sostuvo: “Finalmente, debe advertirse que no resulta aplicable el Decreto 4433 de 2004, so pretexto de reconocer el derecho a la igualdad o favorabilidad, tal como lo ha planteado la jurisprudencia del Consejo de Estado: “Cabe destacar que, en relación con el entendimiento y alcance de las disposiciones que, a juicio del actor, fueron indebidamente aplicadas a su caso vulnerando con ello, en su sentir, sus derechos fundamentales, ha tenido oportunidad de pronunciarse el Consejo de Estado, Sección Segunda, especializada en la materia, que ha precisado que el Decreto 4433 de 2004, al tenor de lo dispuesto en su artículo 45, rige a partir de la fecha de publicación “por lo tanto sus disposiciones son aplicables al personal que adquiera el derecho a la asignación de retiro bajo su vigencia, sin que sea extensivo, expresamente, al retirado con anterioridad, motivo por el cual no es dable su aplicación en forma retroactiva”.

En esta misma sentencia se señaló que no había lugar a reajustar las pensiones que fueron reconocidas con normas especiales, en este caso, con fundamento en el Decreto 1213 de 1990, siendo esta la hermenéutica que más se ajusta y adecúa a las normas que rigen la asignación de retiro y que establecen la forma de computar la prima de actividad.

(…) En consonancia con lo expuesto y con los antecedentes sobre el tema, la Sala, sobre la alegación referida a la vulneración del principio de favorabilidad, destaca que este únicamente es aplicable en los casos en los que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho.

En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador”. En punto de lo anterior, cabe destacar que, de conformidad con las pruebas obrantes en la foliatura, el actor consolidó el derecho a la asignación de retiro en el año 1994, fecha para la cual se encontraba vigente el Decreto 1213 de 1990, como única disposición que regulaba la materia, sin que hubiera entrado en vigencia el Decreto 4433 de 2004, de tal manera que no existían dos normas que estuvieran simultáneamente en vigor ni duda alguna sobre la disposición legal aplicable al caso y, por ende, no había lugar a desarrollar este principio ni tampoco el pro operario, en tanto no se trata de preceptos normativos que admitan distintas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, presupuesto sine qua non para que estos principios resulten de imperativa aplicación. Tampoco le correspondía a las autoridades accionadas realizar un test de igualdad frente a las personas que consolidaron su prestación en vigencia del Decreto 4433 de 2004, al haber determinado la imposibilidad de aplicar esta disposición a quienes consolidaron su derecho con antelación a la entrada en vigencia de dicho ordenamiento pues pueden existir diferencias en la forma de liquidar las prestaciones económicas según el régimen jurídico aplicable a cada grupo, sin que ello implique vulneración de este derecho, falencia que, en consecuencia, tampoco resulta predicable de las sentencias censuradas.

Al subsumir el caso del accionante en las normas jurídicas que corresponden a su caso, esta Sala encuentra que las autoridades accionadas realizaron un ejercicio hermenéutico que no resulta irrazonable o arbitrario, pues estas comprobaron que se había reconocido y se estaba pagando la asignación de retiro, con la inclusión del veinte por ciento (20%) de la prima de actividad, sin que pueda concluirse, como lo pretende el actor, que en retiro se tenga que devengar exactamente Radicado: 11001-03-15-000-2023-04782-00 Actor: Gustavo Barrera Montañez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 el mismo valor que se percibía durante la realización del servicio” (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

Posteriormente, se refirió a la asignación de retiro y la liquidación de la prima de actividad en un 100%, para lo cual consideró que no resultaba procedente, con sustento en lo siguiente: “4.2. En el caso concreto, el A quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la asignación de retiro del actor fue otorgada conforme a la norma vigente para la fecha de su adquisición, esto es el decreto 1213 de 1990, siendo improcedente su reajuste conforme al Decreto 4433 de 2004 al no existir norma que así lo disponga.

Sin embargo, para el apelante, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año son aplicables para quienes gozaban de la asignación de retiro, en atención al principio de igualdad y favorabilidad. Del material probatorio arrimado al expediente, se constata que: i) El señor GUSTAVO BARRERA MONTAÑEZ estuvo vinculado como Agente Alumno y Agente Nacional incluido los tres meses de alta entre el 07 de julio de 1975 hasta el 08 de septiembre de 1996, por espacio de 21 años, 5 meses y 21 días (Folio 30). ii) CASUR le reconoció Asignación de Retiro mediante Resolución No. 3587 del 21 de agosto de 1996 con el 74% de las partidas computables, incluido el 20% de la prima de actividad, a partir del 08 de septiembre de 1996 (fls. 31-32).

Atendiendo a la fecha de reconocimiento pensional, al actor le resulta aplicable el artículo 102 del Decreto 1213 de 1990, que prescribe respecto al porcentaje de la prima de actividad a reconocer, que, “Para agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico”. Porcentaje del 20% que en efecto le fue reconocido al señor BARRERA MONTAÑEZ según se constata en la liquidación de la asignación de retiro obrante en el expediente, al incluir la prima de actividad en un 20% (CD # 3 pág. 4 y 12), lo que permite inferir que le fue reconocida en el porcentaje legal.

Acorde con lo expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, no acompaña la razón al recurrente al solicitar que se aplique la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433, en atención al principio de igualdad y favorabilidad”. De lo anterior, se observa que el Tribunal Administrativo de Antioquia, luego de analizar el marco normativo y la jurisprudencia que regulan la asignación de retiro del actor, así como las pruebas allegadas al proceso, consideró que en virtud del principio de favorabilidad no resultaba aplicable al accionante la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, toda vez que al demandante se le reconoció su prestación periódica con anterioridad a la vigencia de dichas normas, que en su caso fue el artículo 102 del Decreto 1213 de 1990 y, en consecuencia, se le liquidó la prima de actividad en un 20%. 4.3.

Bajo el escenario expuesto, la Sala observa que el demandante emplea la acción de tutela para dar continuidad al debate superado en el trámite del proceso ordinario pues, como se evidenció, el tema fue objeto de pronunciamiento por el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín. Por consiguiente, los cargos relacionados con que se reliquide la asignación de retiro con el 100% de la prima de actividad de acuerdo a lo establecido en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, carecen de la relevancia constitucional necesaria para ser estudiadas por el juez de tutela, pues son un aspecto que ya fue motivo de estudio en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04782-00 Actor: Gustavo Barrera Montañez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Al respecto, se observa que el Tribunal Administrativo de Antioquia, así como el juez de primera instancia, analizaron el marco normativo aplicable a la asignación de retiro del señor Barrera Montañez, la jurisprudencia, las pruebas aportadas y los argumentos expuestos en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y en el recurso de apelación, y a partir de estos concluyó que al demandante se le había reconocido y liquidado la prestación económica de acuerdo a la norma vigente al momento en que adquirió el derecho -Decreto 1213 de 1990-, y que la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 fueron posteriores, marco normativo que no se podía aplicar a situaciones ya consolidadas en ejercicio del principio de favorabilidad.

Cuestión diferente es que el demandante, al no estar de acuerdo con la apreciación que hizo la autoridad judicial accionada, presentara la solicitud de amparo bajo la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al “mantenimiento del poder adquisitivo de mi pensión”, así como el principio in dubio pro operario, e invocara los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente judicial y decisión sin motivación, lo que no son razones suficientes para omitir el hecho de que el mecanismo de tutela se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

En efecto, el accionante es insistente en afirmar que en ejercicio del principio de favorabilidad le resultaba aplicable el normativo que se expidió con posterioridad al Decreto 1213 de 1990 y que, en su sentir, eso le permitía incrementar la asignación de retiro para que no perdiera poder adquisitivo. Pese a esto, lo que pretende la parte actora es que se reabra el debate jurídico sobre la prima de actividad regulada en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, lo cual ya fue motivo de pronunciamiento en sus dos instancias.

No obstante, el demandante acude al mecanismo de amparo para insistir en ese debate legal ya superado por el juez natural del asunto en sus dos instancias. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 20199, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”10 (Negrilla y resalta de la Sala) En la sentencia SU-215 de 2022 11, recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.

De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”.

Lo expuesto es suficiente para concluir que el accionante acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos 9 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 10 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 11 M.P. Natalia Ángel Cabo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04782-00 Actor: Gustavo Barrera Montañez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al “mantenimiento del poder adquisitivo de mi pensión”, así como el principio in dubio pro operario, supuestamente vulnerados con la decisión de 3 de marzo de 2023 del Tribunal Administrativo de Antioquia, en este caso, a la manera de una instancia adicional, toda vez que insisten en el mismo debate legal y litigioso relacionado con la reliquidación de la asignación de retiro con el 100% de la prima de actividad, conforme lo establece la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004.

Por las razones expuestas, la Sala declarara improcedente la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de la relevancia constitucional. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Gustavo Barrera Montañez, quien actúa en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN