Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: NULIDAD Radicación: 11001032400020170013000 Demandante: ISABEL CRISTINA ZULETA LÓPEZ Y OTROS Tema: Prelación de fallo demanda de nulidad en contra del acto administrativo a través del cual se otorgó una licencia ambiental para el proyecto central hidroeléctrica “Pescadero – Ituango”.

Auto interlocutorio 1.- La Sala decide la procedencia de dar prelación de fallo a la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo –en adelante CPACA–, fuera presentada por los ciudadanos ISABEL CRISTINA ZULETA LÓPEZ, vocera regional del Movimiento Ríos Vivos – Antioquía;

FLOR MARÍA QUINTERO, Presidenta de la Organización Popular de Vivienda – Asociación de Víctimas y Afectados por Megaproyectos – OPV – ASVAM Ituango; RITO MENA, Presidente de la Asociación de Mineros y Pescadores Artesanales de Puerto Valdivia – AMPA; ANTONIO GARCÍA, Presidente de la Asociación de Mineros de Sabanalarga – ASOMINSAB; LUIS GABRIEL GARCÍA;

Presidente de la Asociación de Pescadores de Valdivia - ASOPESVAL; CARLOS BAENA, Presidente de la Asociación de Mineros Artesanales de Valdivia – ASOMIAVAL; LUIS CANTILLO, Representante Legal de la Asociación de Barequeros del Bajo Cauca – ABC; RAFAEL ARTURO VIROLA, Presidente de la Asociación de Pescadores del barrio La Esperanza – ASOPESCA;

ALIRIO AREIZA, Presidente de la Asociación de Víctimas y Afectados por Megaproyectos – ASVAM San Andrés de Cuerquia; FERNANDO POSADA, Presidente de la Asociación de Víctimas y Afectados por Megaproyectos – ASVAM TOLEDO, y MILENA FLOREZ, Presidenta de la Asociación de Víctimas y Afectados por Megaproyectos – ASVAM ORCHIBU, en contra de la Resolución número 0155 2 Radicación: 11001032400020170013000 Demandante: ISABEL CRISTINA ZULETA LÓPEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 30 de enero de 2009, “Por la cual se otorga una licencia ambiental para el proyecto central hidroeléctrica “Pescadero – Ituango” y se toman otras determinaciones”, expedida por la Directora de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales (E) del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible.

Los mismos ciudadanos también demandan las Resoluciones modificatorias números 1034 de 4 de junio de 2009, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la resolución No. 155 del 30 de enero del 2009”, 1323 del 7 de septiembre de 2009, por la cual se revocó y modificó el artículo 14 de la resolución 1034, 1891 de 1 de octubre de 2009, “Por la cual se modifica una licencia ambiental”, 2296 de 26 de noviembre de 2009, “Por medio de la cual se acepta el cambio de la razón social”, 1980 del 12 de octubre de 2010, “Por medio de la cual se modifica una licencia ambiental”, expedidas por la misma entidad y las Resoluciones 0155 del 5 de diciembre del 2011, “Por medio de la cual se modifica una licencia ambiental”, 0472 del 15 de junio de 2012, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición contra la resolución número 0155, 0764 del 13 de septiembre del 2012, “Por medio de la cual de modifica una licencia ambiental”, 1041 del 7 de diciembre de 2012, “Por medio de la cual se modifica la licencia ambiental”, 0838 del 22 de agosto de 2013, “Por medio de la cual se modifica la licencia ambiental”, 0620 de 12 de junio de 2014, “Por la cual se modifica una licencia ambiental vía seguimiento y se toman otras determinaciones”, 1052 de 9 de septiembre de 2014, “Por la cual se modifica una licencia ambiental”, 0198 de 20 de febrero de 2015, 0430 de 15 de abril de 2015, 0543 del 14 de mayo de 2015, “Por la cual se modifica una licencia ambiental”, y la 0106 de 4 de febrero de 2016, “Por la cual se modifica vía seguimiento una licencia ambiental”, proferidas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA.

I.2.- Trámite del proceso 2.- La demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA, fue radicada ante la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el día 29 de marzo de 2017 y remitida al Despacho, previo reparto. Mediante providencia de 8 de noviembre de 2017 se inadmitió la demanda, la cual fue subsanada en debida forma por la parte actora.

En virtud de ello, se profirió auto de 14 de marzo de 2018, a través del cual se admitió la demanda y se ordenó notificar al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Autoridad 3 Radicación: 11001032400020170013000 Demandante: ISABEL CRISTINA ZULETA LÓPEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, a CORANTIOQUIA, a CORPOURABÁ, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Dentro de la oportunidad de ley, la ANLA, CORANTIOQUIA, y el MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, contestaron la demanda; sin embargo, CORPOURABÁ a pesar de haber sido notificada en debida forma no se pronunció sobre los supuestos de hecho y de derecho del libelo de la demanda. 3.- Así mismo, mediante providencias de 14 de marzo de 2018 y 4 de octubre de 2019 se negaron las medidas cautelares solicitadas.

En providencia de 14 de noviembre de 2018, se vinculó al proceso como entidades demandadas a la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. y a Empresas Públicas de Medellín – EPM, quienes dentro del término de ley, contestaron la demanda. 4.- El 4 de octubre de 2019 y el 30 de octubre de 2020, se llevó a cabo la diligencia de audiencia inicial.

Los días 24 de febrero, 5 y 26 de abril, 10 de mayo, 28 de junio y 12 de julio de 2021, se recepcionaron los testimonios decretados como pruebas en la audiencia inicial, posterior a ello, se corrió traslado para alegar y el 2 de noviembre de 2021, fue remitido al Despacho para fallo. II.- Consideraciones de la Sala 5.- Sea lo primero señalar que el artículo 18 de la Ley 446 de 7 de julio de 19981 establece el deber de las autoridades judiciales de proferir las decisiones teniendo en cuenta el orden en que los expedientes hayan ingresado a los despachos judiciales para dictar sentencia; orden que, excepcionalmente, podrá alterarse en los eventos previstos para el efecto en el ordenamiento jurídico.

La norma en comento, es del siguiente tenor literal: “(…) Artículo 18. Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.

Con todo, en los procesos de 1 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”. 4 Radicación: 11001032400020170013000 Demandante: ISABEL CRISTINA ZULETA LÓPEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.

La alteración del orden de que trata el inciso precedente constituirá falta disciplinaria. En estos casos, el Consejo Superior de la Judicatura o los Consejos Seccionales, en lo de su competencia, solicitarán al Juez o Ponente la explicación pertinente para efectos administrativos y disciplinarios. El Consejo Superior de la Judicatura o los Consejos Seccionales obrarán de oficio o a petición de quienes hayan resultado afectados por la alteración del orden (…)”.

(Negrilla y subrayado fuera del texto) 6.- En este mismo sentido, el artículo 16 de la Ley 1285 de 22 de enero de 20092, modificatorio de la Ley 270 de 7 de marzo 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispone: “(…) Artículo 16. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 63A. Del orden y prelación de turnos. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente.

Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación (…).

PARÁGRAFO 1 º.- Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 (…)”. (Negrilla y subrayado fuera de texto) 7.- De las normas anteriormente transcritas, se tiene que la alteración del orden de los procesos que se encuentran para fallo, solo es procedente en dos situaciones 2 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”. 5 Radicación: 11001032400020170013000 Demandante: ISABEL CRISTINA ZULETA LÓPEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concretas; i) de manera oficiosa cuando se observe la importancia jurídica, la trascendencia social del asunto litigioso; y ii) a petición del Ministerio Público. 8.- Por lo anterior, la Sala procederá a estudiar, de manera oficiosa, la viabilidad de dar prelación de sentencia al proceso de la referencia por trascendencia social. 9.- Cabe indicar que los actos administrativos acusadas son las Resoluciones números 0155 del 30 de enero de 2009, “Por la cual se otorga una licencia ambiental para el proyecto central hidroeléctrica “Pescadero – Ituango” y se toman otras determinaciones”, expedida por la Directora de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales (E) del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenibles; 1034 de 4 de junio de 2009, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la resolución No. 0155 del 30 de enero del 2009”, 1323 del 7 de septiembre de 2009, por la cual se revocó y modificó el artículo 14 de la resolución 1034, 1891 de 1 de octubre de 2009, “Por la cual se modifica una licencia ambiental”, 2296 de 26 de noviembre de 2009, “Por medio de la cual se acepta el cambio de la razón social”, 1980 del 12 de octubre de 2010, “Por medio de la cual se modifica una licencia ambiental”, expedidas por la misma entidad y las Resoluciones 0155 del 5 de diciembre del 2011, “Por medio de la cual se modifica una licencia ambiental”, 0472 del 15 de junio de 2012, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición contra la resolución número 0155, 0764 del 13 de septiembre del 2012, “Por medio de la cual de modifica una licencia ambiental”, 1041 del 7 de diciembre de 2012, “Por medio de la cual se modifica la licencia ambiental”, 0838 del 22 de agosto de 2013, “Por medio de la cual se modifica la licencia ambiental”, 0620 de 12 de junio de 2014, “Por la cual se modifica una licencia ambiental vía seguimiento y se toman otras determinaciones”, 1052 de 9 de septiembre de 2014, “Por la cual se modifica una licencia ambiental”, 0198 de 20 de febrero de 2015, 0430 de 15 de abril de 2015, 0543 del 14 de mayo de 2015, “Por la cual se modifica una licencia ambiental”, y la 0106 de 4 de febrero de 2016, “Por la cual se modifica vía seguimiento una licencia ambiental”, proferidas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA. 10.- La controversia relacionada con estos actos se relaciona con la presunta vulneración de los artículos 2º, 25, 37, 51, 63, 72, 79 y 80 de la Constitución Política, 6 Radicación: 11001032400020170013000 Demandante: ISABEL CRISTINA ZULETA LÓPEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los artículos 4º y 5º de la Ley 9º de 1979, los apéndices 1º, 2º y 3º de la Ley 17 de 1981, los artículos 1º al 14, 49, 50, 52 (numeral 3°), 56, 57, 62, 69, 70, 71, 72, 73 y 74 de la Ley 99 de 1993, las Leyes 165 de 1994 (artículo 1º), 357 de 1997, 2811 de 1974, 1021 de 2006 y los Decretos Ley 2811 de 1974 (artículo 1º), 1933 de 1994 (artículo 1º), 1729 de 2002 (artículo 1º, 2º y 3º), 1180 de 2003, 1220 de 2005 (artículos 3º, 13, 14 y 16), 1021 de 2006 (artículos 2º y 3º) y 330 de 2007 (artículos 1º, 2º y 3º);

Decretos 2372 de 2010 y 1076 de 2015, además de los instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como lo son la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convenio Diversidad Biológica, Convención Humedales y Aves Acuáticas, Declaración de Río, Convención ONU Lucha Contra la Desertificación, Convenio Capa de Ozono, Convención Cambio Climático, Convención Especies Amenazadas Fauna y Flora (RAMSAR) y los principios de precaución y prevención, comoquiera que la realización del Proyecto Central Hidroeléctrica Ituango ha ocasionado el desplazamiento forzado de los habitantes de la zona directamente afectada, a las comunidades no se les brindó la oportunidad de participar de manera efectiva en el proyecto y la ejecución del mismo ha generado graves impactos ambientales al ecosistema de la región, lo que ha limitado el caudal ecológico del cauce y con ello la afectación de la calidad del agua y la disponibilidad de hábitats acuáticos. 11.- La fijación del litigio, tal y como quedó plasmado en la audiencia inicial, se centra en analizar los cargos de violación relacionados con el desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto acusado y con expedición irregular, tal y como se observa a continuación: 1.

Violación del DERECHO A LA PARTICIPACIÓN EFECTIVA, comoquiera que: (i) “el Estado conocía de todo el procedimiento de licenciamiento que se preveía al menos desde la década de 1990, razón por la cual no se podría argüir que no tuvo el tiempo suficiente para preparar una ruta de prevención y participación de las comunidades”, (ii) “el Estado debió respetar la libertad de expresión de quienes se verían afectados por un Megaproyecto, así como los espacios de reunión y asociación pacíficas y el acceso a la información de manera transparente con respecto al procedimiento en todas las fases de 7 Radicación: 11001032400020170013000 Demandante: ISABEL CRISTINA ZULETA LÓPEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co licenciamiento ambiental” y (iii) “no se generaron los espacios de participación para que las comunidades afectadas pudieran siquiera ser escuchadas en el trámite administrativo del proyecto […] especialmente en el censo realizado en el 2008, al elebaorar los Estudios de Impacto Ambiental, y en la audiencia ambiental realizada en el 2008”.

2. EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO, en tanto que: (i) existen inconsistencias en las áreas de influencia del proyecto, lo que genera falta de concordancia en el análisis e identificación, vulnerando el derecho de participación de las comunidades que se ven afectadas con el proyecto y (ii) la Autoridad Ambiental no verificó en el marco de sus competencias y funciones, que las áreas de influencia certificadas por las autoridades en materia de comunidades étnicas, coincidiera con las presentadas en el estudio;

(iii) se presentaron irregularidades en el resultado del proceso de investigación científica desconocienciendo el principio de precaución; (iv) el proyecto hidroeléctrico no contaba con las autorizaciones minera expedida por INGEOMINAS; (v) el proyecto hidráulico no contemplaba la descarga de fondo; (vi) no se hizo un adecuado control del cumplimiento de las medidas ambientales. 3.

En lo referente a los DAÑOS Y AFECTACIONES A LA CULTURA CAÑONERA, se propone que: (i) “no se contempló de manera eficaz los impactos sociales que la hidroeléctrica “Hidroituango” generaría a las comunidades afectadas”, (ii) hubo ineficiencia para identificar el área de influencia del proyecto, agravada con la falta de acceso a información y participación por parte de las comunidades y (iii) “la licencia fue otorgada sin atender la magnitud de los impactos cuyos alcances pueden caracterizarse como un etnocidio, en tanto conllevan a la destrucción o pérdida de un sistema cultural, único en el ámbito nacional […]” 12.

Teniendo en cuenta lo anterior, resulta de importancia un pronunciamiento de la Sala de Decisión dados los impactos sociales, económicos y ambientales del proyecto. 8 Radicación: 11001032400020170013000 Demandante: ISABEL CRISTINA ZULETA LÓPEZ Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13.

Se hace imperativo el análisis de legalidad de la licencia ambiental, el alcance de los derechos constitucionales y de orden legal que se encuentran en tensión conforme los argumentos expuestos por los sujetos procesales y, de esta manera, establecer si se encuentra ajustado a derecho la actuación administrativa que dio lugar a los actos acusados. 14.- Lo anterior garantizará que las autoridades y las personas tengan total claridad sobre la forma en que es posible tanto el ejercicio de sus derechos previstos en la Carta Política y en la ley, como la protección del interés general y el orden jurídico por parte de la administración, y de allí la trascendencia social de la controversia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONCEDER la prelación de fallo al proceso de la referencia por trascendencia social, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES Consejero de Estado Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado