Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva Demandado: Departamento de Risaralda y municipio de Marsella Temas: Reconocimiento de una relación laboral de hecho.
Materialización del principio de primacía de la realidad sobre las formas SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por Luz Estella Serna Silva contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Luz Estella Serna Silva presentó, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones: i) 00401-13291 del 20 de junio, ii) 0803 del 11 de junio y iii) 0385 del 15 de septiembre de 2017, a través de las cuales la gobernación de Risaralda le negó el reconocimiento de los derechos laborales que reclamó por el servicio prestado a la institución educativa María Inmaculada; iv) 1-10-01-39-90 del 2 de junio de 2017 mediante el cual el municipio de Marsella negó el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales; y v) el acto ficto negativo producto de la omisión de 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva respuesta al recurso interpuesto en contra del acto anterior.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) ordenar su nombramiento en un cargo similar o de igual categoría según las funciones ejercidas desde el 11 de noviembre de 2002 hasta la fecha de presentación de la demanda; ii) condenar al pago del salario, las prestaciones sociales e indemnizaciones a las que haya lugar por los servicios prestados en la institución educativa María Inmaculada; iii) computar el tiempo laborado para efectos pensionales y iv) «ordenar el pago del valor de las condenas en los términos del artículo 178 del CCA»2. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - Luz Estella Serna Silva ha trabajado de manera ininterrumpida en la institución educativa María Inmaculada de Marsella (Risaralda) desde el 11 de noviembre de 2002 como «celador viviente», lugar en el cual ha cohabitado con su familia y ha prestado los servicios de vigilancia, como actividad principal, limpieza y ayuda en la ejecución de programas como el PAE. - Las labores fueron desempeñadas de forma personal, permanente, diaria, ininterrumpida, en el horario de lunes a viernes de 6:00 am. a 10:00 pm., sábados y domingos desde las 7:00 am. a 12:00 m. - Las funciones ejercidas han sido referentes a la celaduría y estar pendiente de la ejecución del programa de alimentación escolar PAE, en virtud de las directrices brindadas por la institución. En ese último oficio, la instrucción era la consolidación de un registro diario de la asistencia de los alumnos, la entrega de los alimentos, entre otras actividades que fueran encomendadas por la docente encargada del programa de alimentación. - La vinculación fue mediante contrato verbal bajo dependencia y subordinación del rector, personal directivo y docente al servicio de la institución educativa María Inmaculada; el pago fue en especie con la entrega de una vivienda ubicada en el recinto educativo.
Sin embargo, hasta el momento de la presentación de la demanda nunca le fue reconocido el pago por concepto de factores salariales ni de prestaciones sociales por el tiempo trabajado. 2 Acápite de “PRETENSIONES” visible a folios 33 al 36 del cuaderno 1. 3 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva - El 24 de mayo de 2017 presentó reclamación administrativa ante el municipio de Marsella, cuya solicitud consistió en el reconocimiento de todas las acreencias laborales, la cual fue negada; no obstante, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, sin que el municipio haya emitido respuesta. - El 30 de mayo de 2017, presentó reclamación administrativa ante el departamento de Risaralda con el propósito de que le reconocieran sus acreencias laborales.
La entidad negó tal petición a través del acto administrativo 00401-13291 del 20 de junio de 2017. - En contra de la anterior decisión, presentó los recursos de reposición y apelación; sin embargo, la entidad confirmó la decisión mediante las resoluciones 0803 del 11 de julio y 0385 del 15 de septiembre de 2017. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tal, se refirió al artículo 122 de la Constitución Política y citó doctrina y jurisprudencia en relación con asuntos en los que se aludió al «funcionario de hecho».
En cuanto al concepto de violación, expuso3 que los actos demandados desconocieron las garantías y condiciones propias del funcionario de hecho y la postura favorable en cuanto al reconocimiento de las acreencias laborales por parte del Consejo de Estado, en las cuales se ha referido a la figura de «[c]elador viviente» como una categoría en la que a pesar de no existir acto de vinculación, el empleado ejerce el cargo en «condiciones de reputación y aquiescencia de la entidad», que lleva la comunidad a considerarlo como un funcionario legítimo. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. La gobernación de Risaralda se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en la ausencia de prueba que acreditara que la demandante estuviera vinculada de forma continua y subordinada con el departamento, ni que existiera una asignación salarial como contraprestación o que cumpliera un horario laboral.
Resaltó que para la configuración de un funcionario de hecho se necesita el cumplimiento de unos requisitos, tales como: i) que exista el empleo en la planta de 3 Folios 39 al 42 del cuaderno 1. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva personal de la entidad, ii) que las funciones sean ejercidas regularmente y iii) que cumpla las funciones de igual forma como lo haría un funcionario público, de modo que por el simple hecho de vivir en un inmueble ubicado al interior de una institución educativa no implica la existencia de una relación laboral, puesto que, como lo indica la jurisprudencia del Consejo de Estado, es fundamental que el cargo público que presuntamente se ha ejercido en calidad de una investidura irregular, esté creado.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, debido a la ausencia de relación laboral entre las partes, de cobro de lo no debido, como consecuencia de la falta de prueba de la presunta obligación contraída por el departamento a favor de la demandante y la inexistencia del contrato de trabajo, por el incumplimiento de los requisitos para la configuración del vínculo laboral ya sea regular o irregular. 1.2.2.
La secretaria del Tribunal Administrativo de Risaralda indicó que dentro del término previsto para la contestación de la demanda, solo el departamento de Risaralda emitió pronunciamiento4, y que en el término concedido para pronunciarse respecto de la reforma de la demanda, las partes guardaron silencio5. 1.3. Sentencia objeto de revisión En sentencia del 25 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda al no encontrar probada la existencia de un contrato que implicara una relación laboral o la configuración de aspectos estructurantes de una función de hecho conforme a lo dispuesto por la jurisprudencia. Para tal efecto, se pronunció en estos términos6: - Los artículos 122 y 125 de la Constitución Política prevén tres clases de vinculación con el Estado: i) empleados públicos (relación legal y reglamentaria) ii) trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) miembros de corporaciones públicas; sin embargo, las entidades estatales han señalado una cuarta iv) contratistas de prestación de servicios.
Para determinar la existencia de la relación laboral entre las partes, en virtud de los contratos de prestación de servicio es necesario probar que la prestación del servicio haya sido personal, que por esa labor haya recibido una remuneración y que haya existido la subordinación o dependencia. No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dispuesto la existencia de una vinculación 4 Constancia secretarial visible a folio 348 del cuaderno 2. 5 Constancia secretarial visible a folio 355 del cuaderno 2. 6 Folios 39 al 42. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva con el Estado excepcional y anormal, denominada «[f]uncionario de hecho» en la cual una persona ocupa un cargo en la administración pública y cumple las funciones propias de este como si fuera un verdadero funcionario, pero sin título, de tal manera que para validar la relación laboral en los casos de vinculación irregular es necesario determinar que el cargo existe. - Si bien en la documentación allegada se advierte la firma de Luz Estella Serna Silva como responsable de determinadas actividades, lo cierto es que en unos apartes obra en calidad de «Coordinador Institución Educativa» y en otros de «Casera», pero ninguno en el de «Celador viviente», cargo mencionado en la demanda.
En cuanto al de casera, no se logró acreditar su lugar en la planta de personal del departamento de Risaralda, ente en el cual recae la función educativa del municipio de Marsella, puesto que este último no está certificado en educación. - Para que se configure el funcionario de hecho, es necesario que se consoliden los siguientes elementos: i) la existencia del cargo, ii) el ejercicio de las funciones de manera irregular y iii) el ejercicio de esas funciones por un empleado de planta.
Al respecto, se constató que en virtud del Decreto Departamental 0483 del 15 de junio de 2000, a través del cual se adoptó el manual de funciones del departamento de Risaralda, se estipuló, en la planta de personal, el cargo de celador código 615-03 con 127 cargos y código 615-04 con 9 cargos. No puede tenerse por cierto lo afirmado por la demandante en relación con el ejercicio de funciones en calidad de celador o vigilante, puesto que en la demanda se indicó que prestó su servicio como celador viviente encargada del cuidado del sitio, de las novedades atinentes al ingreso de las personas a la institución educativa y el recibo de alimentos y en algunos apartes de la prueba documental se indicaba que actuaba como casera.
Aunque no existe un contrato de arrendamiento o comodato, lo cierto es que, en virtud de lo manifestado en el expediente, la demandante, su hija y su esposo eran beneficiarios del uso de una vivienda y goce de servicios públicos, con la obligación apenas lógica de velar por el buen estado del espacio y la seguridad. Finalmente el cumplimiento del tercer elemento tampoco se constató, dado que las funciones asignadas al cargo de celador no son semejantes a las llevadas a cabo por la demandante, únicamente se predica similitud en la función de vigilancia; sin embargo, esa labor también representaba la seguridad propia y la de su familia;
Además, no se evidenció alguna asignación de funciones por parte del director de núcleo del plantel educativo, pues lo único que obra es un formato suscrito por la demandante de «REMISIÓN ENTREGA DE COMPLEMENTOS ALIMENTARIOS EN 6 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva UNIDAD DE SERVICIO JORNADA MAÑANA Y TARDE» de 2015 y 2016 con el cargo de casera. - Ahora, en relación con la subordinación tampoco se encontró prueba de la cual se desprendiera que Luz Estella Serna Silva recibiera órdenes o instrucciones de rectores o funcionarios de la administración municipal, por el contrario, del acervo probatorio se dedujo que no cumplía horario y que podía ausentarse del lugar sin requerir permiso.
En cuanto a la prestación personal del servicio, la labor de casera no fue impuesta por el departamento de Risaralda o por el municipio de Marsella, sino que correspondió a una actividad propia de una persona en su sitio de habitación, como lo es también el aseo y el mantenimiento del inmueble. Respecto del pago como contraprestación del servicio tampoco fue corroborado, al no obrar contrato u otro documento que cumpliera con los requerimientos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. 1.4.
El recurso de apelación La demandante interpuso recurso de apelación7 y lo sustentó así: - El tribunal omitió el análisis probatorio en el presente asunto, puesto que solo transcribió la sentencia proferida en el proceso 66001-23-33-000-2012-00474-00 similar en varios aspectos; de modo que restó valor probatorio a las pruebas testimoniales que daban cuenta de las funciones de conserjería asignadas por el rector de la institución educativa María Inmaculada a Luz Estella Serna Silva; en igual sentido, desconoció la obligación impuesta de cumplir la jornada laboral completa y la prohibición de ausentarse del plantel educativo sin permiso, tampoco advirtió que para sus usuarios la demandante actuaba como una funcionaria legítima. - El testimonio de Zoraida Díaz y la prueba documental que obraban en el expediente dieron cuenta del vínculo que tenía la demandante con la institución, en ejercicio del cual suscribió un documento en calidad de «coordinadora del plantel educativo».
Asimismo el hecho de que las autoridades se abstuvieran de contratar un vigilante desde la llegada de Luz Estella Serna Silva como residente sin que se le cobrara valor alguno por ello, evidencian la calidad ejercida y que el pago por sus servicios fue habitar en el lugar, tal como se expuso en la sentencia del 9 de junio de 2011, radicado 85001-23-31-000-2005-00571-01 (1457-2008), proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se declaró la condición de 7 Folios 498 al 510 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva funcionario de hecho a favor de un vigilante que laboró de manera irregular durante 6 años en una institución educativa. - Resulta indiscutible que la demandante tiene una vinculación irregular, sin los requisitos que fundamentan una relación laboral legal y reglamentaria; sin embargo, las funciones y el ejercicio del cargo de vigilante son iguales a las del funcionario legítimo, pero sin la contraprestación digna y proporcional por la labor prestada, pues no puede entenderse como tal, el pago en especie recibido por la demandante al permitírsele habitar en el inmueble ubicado al interior de la institución educativa. 1.5.
Trámite en segunda instancia 1.5.1. Pronunciamiento del departamento de Risaralda El departamento de Risaralda reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, enfatizó que en el expediente no se encuentra acreditada la vinculación formal ni la irregular de Luz Estella Serna Silva, puesto que no se demostró la prestación personal del servicio ni la remuneración y mucho menos la subordinación, como tampoco se constató la existencia del cargo, que presuntamente ejerció la demandante en la institución educativa, máxime si las funciones que, a su juicio, ejerció no encuadran en los cargos enlistados en la planta de personal del departamento.
Finalmente, indicó que a causa de la permanencia de la demandante en la vivienda ubicada en el plantel educativo, sin mediar prueba que garantizara la legalidad de la adjudicación de esta, no es posible deducir la existencia de una relación laboral irregular entre ella y el departamento de Risaralda. La parte demandante, el municipio de Marsella y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta oportunidad8. 1.6.
El Ministerio Público En esta etapa procesal guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 8 Tal como indica el informe de paso al despacho del 10 de agosto de 2021, suscrito por la secretaria de la Sección Segunda de la Corporación, vista a folio 513 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿existió entre la demandante y el departamento de Risaralda una relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó entre el 11 de noviembre de 2002 y el 18 de diciembre de 2017 (fecha de presentación de la demanda)? 2.2.
Marco normativo 2.2.1. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades En virtud de los artículos 259, 5310 de la Constitución Política y el 127 del Código Sustantivo del Trabajo11, se han establecido derroteros que garantizan los derechos de los trabajadores por encima de las condiciones formales pactadas. El primero de ellos es el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, el cual se encuentra ligado al de la prevalencia del derecho sustancial previsto en el artículo 228 Superior.
En segundo lugar, está la importancia dada a los elementos que hacen parte de la relación laboral, sobre la que se le da al vínculo contractual. En tercer lugar, en lo que puede constituir salario, que corresponde a todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte.
Lo anterior se aplica en los casos en los cuales se presenta el encubrimiento de relaciones laborales con el Estado, en ese contexto el juez estará sujeto a verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos con el fin de identificar la existencia de la aludida relación laboral. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994 manifestó: 9 «El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.
Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas». 10 «El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad». 11 «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones». 9 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva «La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53).
La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia.
La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato» (resalta la Sala).
Así, cuando el artículo 53 constitucional garantiza unos mínimos fundamentales para los trabajadores y alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)12 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».
En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización13, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».
Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»14 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».
Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: 12 Aprobada el 11 de abril de 1919. 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 14 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 10 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva «ARTÍCULO 23.
ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».
Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador, cuandoquiera que se pretenda el reconocimiento de una relación laboral, en garantía del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 2.2.3.
La relación laboral de hecho Esta Sección ha advertido que esta figura se presenta «cuando una persona ejerce funciones públicas con la anuencia de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones, pues la Administración estaría permitiendo el ejercicio irregular de un cargo por circunstancias de facto no previstas en la ley»15 en tal sentido, ha precisado que «si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha exigido la acreditación de la existencia del cargo a efectos de reconocer una situación de funcionario de hecho, lo cierto es que con el fin de darle vigencia al derecho al trabajo, la Sala considera que una interpretación que le otorga esa garantía impone considerar que este no es un requisito rígido ni absoluto, de suerte que no sea indispensable su demostración cuando lo que se 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de junio de 2011, radicado 85001-23-31- 000-2005-00571-01 (1457-08) M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 11 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva advierte es que la entidad ha tolerado que el trabajador desarrolle actividades propias de la administración sin la existencia del empleo en su planta de personal»16.
Como corolario de lo anterior, se ha acudido jurisprudencialmente al uso de esta figura cuando los actos a través de los cuales un servidor estuvo vinculado en forma regular perdieron vigencia, o cuando una persona ejerce unas labores en forma irregular, esto es, no media nombramiento ni elección (según el tipo de cargo) ni cumple con los requisitos que exige un vínculo legal y reglamentario, pero lo hace con la anuencia de la administración. Así las cosas, cuando se pretenda el reconocimiento de una relación laboral de hecho, el interesado debe probar que las actividades que realizó al servicio de la administración se hicieron en forma personal y permanente, que por su labor recibió una remuneración o pago y, además, que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia. Esta última entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, a lo largo de la duración del vínculo17. 2.3.
Caso concreto 2.3.1. Hechos probados El 11 de septiembre de 2019, se realizó la audiencia de pruebas en la que se recibieron los siguientes testimonios18: - Chenier de Jesús Taborda González trabajó en el área de servicios generales en la institución educativa María Inmaculada desde antes de la entrada a la institución de Luz Estella Serna Silva, hasta el 2008, momento en cual fue trasladado a prestar su servicio en otro plantel educativo, por tal motivo recuerda que la demandante empezó a trabajar en la institución desde el 10 de noviembre de 2002.
El jefe de núcleo de apellido Urrego le dio la posibilidad a Luz Estella Serna Silva de vivir en la casa ubicada al interior de la institución a cambio de realizar las labores que le fueran asignadas por el rector que estuviera en turno. El horario laboral de aquella 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de octubre de 2022, radicado 23001 23 33 000 2015 00240 01 (1932-2020), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 24 de enero de 2019, radicado 5001-23-31-000-2005-00492-01 (1150-14), M.P. César Palomino Cortés. 18 Folios 465 al 472 del cuaderno del Consejo de Estado. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva era el correspondiente al de las jornadas académicas, que para ese entonces iba de 8 de la mañana a 4 de la tarde, habitaba la casa en compañía de su esposo e hija.
Entre sus funciones estaban: i) abrir y cerrar las puertas del colegio y las de los salones de clase, ii) repartir los refrigerios a los niños, iii) asear cuando la persona contratada en el área de servicios generales estuviera incapacitada y iv) velar por la seguridad del recinto. Estas labores eran coordinadas por la rectora de ese momento Helena Vélez.
A Luz Estella Serna Silva no le daban ninguna otra contraprestación diferente de la de vivir en la casa ubicada en la institución educativa. Para «sobrevivir» su esposo trabajaba por fuera, pero a veces cuando estaba en el recinto ayudaba con algún asunto de mantenimiento que surgiera. Nunca presenció llamados de atención por parte de los directivos del plantel educativo en contra de la demandante. - Leidy Vanesa Duque Serna, hija de Luz Estella Serna Silva, sostuvo que las funciones adjudicadas a su mamá fueron las siguientes: i) vigilar el instituto educativo María Inmaculada, ii) repartir los refrigerios a los niños y iii) hacer las veces de brigadista en las actividades de simulacros de evacuación. Ella y sus padres habitan la casa que está ubicada al interior de la institución desde el 10 de noviembre de 2002 debido a la gestión realizada por el director de núcleo, a cambio de cumplir las órdenes impartidas por el rector o coordinador de turno; sin embargo, durante el periodo de un alcalde fueron obligados a pagar, durante un solo año la suma de $50.000 mensuales.
Para subsistir su papá trabaja permanentemente en una empresa de transporte. El horario laboral de la demandante era el mismo que el de la jornada académica; sin embargo, si se planeaban actividades por fuera de esta, debía estar pendiente de abrir y cerrar las puertas de la institución. Conoció a Chenier, quien trabajó en el área de servicios generales hasta el 2008, bajo la dirección de la rectora Helena Vélez.
Luz Estella Serna Silva era la encargada de responder por los inmuebles del plantel educativo, tanto que en una ocasión que se dañó un televisor, los padres de familia y los profesores tuvieron que hacer una rifa para poder reunir el dinero para comprarlo, pues todos tenían conocimiento que no ganaba salario para reponerlo. La demandante nunca llevó un registro o minuta de las actividades de vigilancia, pero sí existe un registro de las veces en que repartió los refrigerios.
Desde la fecha de ingreso de su familia al inmueble del instituto educativo nunca ha tenido conocimiento de la existencia de la vinculación de alguna persona en el cargo de vigilante, solo de las personas que fueron contratadas en el área de servicios generales. La demandante solo tuvo que ausentarse en una ocasión por una cirugía que le fue practicada, sin recibir pago alguno por concepto de la incapacidad.
Desde que viven en el plantel educativo su núcleo familiar nunca ha gozado de vacaciones. 13 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva - Laura Fernanda Arias Osorio estudió en el instituto educativo María Inmaculada desde el 2003 junto con Leidy Vanesa Duque Serna, hija de la demandante.
Luz Estella Serna Silva trabajó en ese recinto en calidad de vigilante desde que ingresó a estudiar allí hasta la actualidad, porque, aunque ya salió de esa institución a veces tiene que ir al Instituto María Inmaculada a hacer prácticas académicas propias de la carrera universitaria que se encuentra cursando. No tuvo conocimiento de que el departamento de Risaralda le hubiera entregado uniformes de dotación o herramientas para realizar las funciones dispuestas por las directivas de turno. - María Zoraida Díaz conoció a Luz Estella Serna Silva desde el 2011, puesto que su hija ingresó en ese año a estudiar al instituto educativo María Inmaculada; la demandante era la encargada de abrir y cerrar las puertas del plantel y de los salones, entregar los refrigerios a los niños, hacer labores de jardinería y curar las lesiones menores sufridas por los estudiantes.
Además, tenía que responder por los inmuebles de la institución, puesto que en una ocasión su hija llegó con unas boletas de una rifa, cuyo fin era recoger fondos para reponer un televisor que se había dañado, debido a que Luz Estella Serna Silva no tenía el dinero para comprarlo y era la que debía responder según lo manifestado por el rector de ese momento (Alonso).
Indicó que la familia tuvo acceso a la casa del plantel debido a la gestión de un director de núcleo. - El departamento de Risaralda remitió unas actas de visita de supervisión del Programa de Alimentación Escolar –PAE- realizadas en el 2009, en las cuales firma Luz Estella Serna Silva como manipuladora de la entrega de refrigerios de los niños, niñas y adolescentes19. - El departamento de Risaralda remitió los informes «Registro de control diario de asistencia de niños, niñas, adolescentes al servicio del programa de alimentación escolar – PAE» y de «Remisión entrega de complementos alimentarios en establecimientos educativos ración industrializada» que fueron suscritos por Luz Estella Serna Silva en ejercicio de las calidades de «Coordinador», de «Casera» y de «Manipuladora» de 2013, 2014, 2015 y 201620. - El 2 de junio de 2017, el asesor jurídico del municipio de Marsella (Risaralda) en respuesta a la reclamación administrativa presentada por Luz Estella Serna Silva manifestó que el municipio no está certificado para prestar los servicios de 19 Vista a folios 286 a 293 del cuaderno 2. 20 Vista a folios 82 al 193 del cuaderno 1 y a folios 217 al 284 del cuaderno 2. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva educación de manera directa, por ese motivo la encargada es la Secretaría de Educación departamental de Risaralda21. 2.3.2.
Reclamación de las prestaciones en litigio - El 30 de mayo de 2017 Luz Estella Serna Silva presentó reclamación administrativa de sus acreencias laborales causadas desde el 11 de noviembre de 2002 hasta la fecha de radicación de aquella, ante la gobernación de Risaralda22. - Mediante acto administrativo 000401-13291 del 20 de junio de 2017, la Secretaría de Educación de Risaralda negó lo solicitado con fundamento en la ausencia de prueba de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación y dependencia laboral y la remuneración como contraprestación23. - El 21 de junio de 2017, presentó el recurso de reposición y en subsidio el de apelación en contra del acto administrativo 000401-13291, proferido el 20 de junio 2017, por la Secretaría de Educación Departamental24.
Sin embargo, mediante las Resoluciones 0803 del 11 de julio de 2017 y 0385 del 15 de septiembre de 2017 el departamento de Risaralda confirmó lo dispuesto en el acto anterior25. - El 14 de agosto de 2018 el secretario de gobierno del municipio de Marsella (Risaralda) en respuesta a la solicitud presentada por Luz Estella Serna Silva indicó que «[e]n cuanto al punto No. 13 las funciones de Educación a nivel municipal son ejercidas por la Secretaría de Gobierno El Municipio no ha tenido un celador asignado a la escuela María Inmaculada»26.
En esa oportunidad, el municipio de Marsella allegó copia del Decreto 028 del 28 de marzo de 2008 «[p]or medio del cual se expide el Manual de Funciones y Competencias laborales para la Planta de Cargos de la Administración Municipal de Marsella Risaralda» en el cual se evidenció un cargo de celador grado 01, código 477, cuyas funciones esenciales son: «1.
Controlar el acceso a establecimientos y dirigir los visitantes a las áreas apropiadas. 2. Patrullar áreas asignadas para prevenir robos, saqueos, vandalismo, etc. 3. Efectuar requisas y control de acceso y salida de visitantes o empleados. 4. Solicitar 21 Vista a folio 22 del cuaderno 2. 22 Vista a folios 3 al 5 del cuaderno 1. 23 Vista a folio 2 del cuaderno 1. 24 Vista a folio 6 del cuaderno 2. 25 Vista a folios 7 a 20 del cuaderno 2. 26 Vista a folio 372 del cuaderno 2. 15 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva los memorandos de salida cuando se retiren bienes de la entidad asignada. 5.
Llevar el libro de novedades de la vigilancia»27. Obran copias de los Decretos 008 del 19 de febrero de 2002 «POR MEDIO DEL CUAL SE FIJAN LOS EMOLUMENTOS PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEL MUNICIPIO DE MARSELLA CORRESPONDIENTE A LA VIGENCIA FISCAL 2002»28, 007 del 31 de enero de 2003 «POR MEDIO DEL CUAL SE FIJAN LOS EMOLUMENTOS PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEL MUNICIPIO DE MARSELLA PARA LA VIGENCIA FISCAL 2003»29, 037 del 2 de diciembre de 2003 «POR MEDIO DEL CUAL SE DISPONE EL INCREMENTO SALARIAL COMPLEMENTARIO PARA LA VIGENCIA 2003»30, 005 del 27 de enero 2005 «POR MEDIO DEL CUAL SE FIJAN LOS EMOLUMENTOS PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEL MUNICIPIO DE MARSELLA PARA LA VIGENCIA FISCAL 2005»31 006 del 21 de enero de 2006 «POR MEDIO DEL CUAL SE FIJAN LOS EMOLUMENTOS PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEL MUNICIPIO DE MARSELLA – RISARALDA PARA LA VIGENCIA FISCAL 2006»32, 077 del 29 de diciembre 2006 «POR MEDIO DEL CUAL SE FIJAN LOS EMOLUMENTOS PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEL MUNICIPIO DE MARSELLA – RISARALDA PARA LA VIGENCIA FISCAL 2007»33, 012 del 2 de enero de 2008 «POR MEDIO DEL CUAL SE FIJAN LOS EMOLUMENTOS PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEL MUNICIPIO DE MARSELLA – RISARALDA PARA LA VIGENCIA FISCAL 2008»34. - El 15 de agosto de 2019 el director administrativo de talento humano del departamento de Risaralda respondió la petición presentada por la demandante el 5 de julio de 2017, para lo cual indicó que: «Para la Institución Educativa María Inmaculada en la ciudad de Marsella: Institución Educativa Agrícola de Marsella están adscritos dos cargos de celador 477-05 para la atención de tres sedes educativas en la zona urbana… Remuneración a la fecha $1’449.415.
El horario lo define el rector de la I:E Agrícola de Marsella. Las horas extras dependen de la asignación del horario que cada rector, asigna al Celador… el nombramiento del personal administrativo se hace para la Sede principal y es el rector el que por necesidad del servicio le asigna la sede y/o el horario laboral… A la fecha se cuenta con 81 Celadores los cuales 62 están en zona urbana y 19 en zona rural, atendiendo los diferentes establecimientos de los municipios no certificados del departamento de Risaralda… La liquidación se hace dependiendo de cada funcionario y 27 Vista a folio 373 del cuaderno 2. 28 Vista a folios 374 a 377 del cuaderno 2. 29 Vista a folios 378 al 381 del cuaderno 2. 30 Vista a folios 382 al 385 del cuaderno 2. 31 Vista a folios 386 al 390 del cuaderno 2. 32 Vista a folios 391 al 393 del cuaderno 2. 33 Vista a folios 394 al 397 del cuaderno 2. 34 Vista a folios 398 al 400 del cuaderno 2. 16 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva las novedades generadas mes a mes, sin embargo, se describen los conceptos salariales a tener en cuenta: Asignación básica mensual: El valor asignado de acuerdo a la vigencia. Auxilio de transporte: el establecido por ley Bonificación por servicios: 50% de la asignación básica mensual Prima de navidad: 1 salario Prima de servicios: medio salario Prima de vacaciones: medio salario Subsidio de alimentación: Lo que se defina por ley»35 (resalta la Sala). - El 16 de agosto el profesional universitario grado 02 de la Dirección Administrativa y de Talento Humano del departamento de Risaralda remitió la tabla de relación de sueldos de los celadores36.
Con la anterior respuesta fueron allegados los decretos: i) 1000 del 4 de noviembre de 2011 «[p]or medio del cual se adopta el manual de funciones esenciales por competencias laborales para los empleos que componen la planta de cargos de los establecimientos educativos de los 12 municipios no certificados, de conformidad con el Proceso de Nivelación y Homologación llevado por la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda y se dictan otras disposiciones»37 y el ii) 0483 del 15 de junio de 2000 «[p]or medio del cual se adopta el manual de funciones específicas y requisitos para los empleos que componen la planta de cargo de la Secretaría del Conocimiento y se dictan otras disposiciones»38.
Ahora bien, con el fin de determinar la existencia de un vínculo laboral entre el departamento de Risaralda y Luz Estella Serna Silva, la Sala analizará si el ejercicio de la función que aquella alega haber desempeñado, de manera ininterrumpida, entre el 11 de noviembre de 2002 y el 18 de diciembre de 2017 (fecha de presentación de la demanda) correspondió a una prestación cierta e indiscutible de su servicio personal bajo la subordinación y dependencia de la administración. i) Existencia del cargo En el expediente se observa que, en virtud del oficio del 15 de agosto de 2019, suscrito por el director administrativo de talento humano del departamento de Risaralda y del Decreto 028 del 28 de marzo de 2008, se acreditó la existencia del cargo de celador en la planta de personal del departamento de Risaralda, cuya 35 Vista a folios 445 al 450 del cuaderno 2. 36 Vista a folios 451 y 452 del cuaderno 2. 37 Vista a folios 453 al 457 del cuaderno 2. 38 Vista a folios 458 al 463 del cuaderno 2. 17 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva disponibilidad estaba para los establecimientos de los municipios no certificados, como sucede en el caso de Marsella.
Asimismo, se advierte que el cargo de vigilante que, según lo manifestado en la demanda y en las afirmaciones de los testigos, fue ejercido por Luz Estella Serna Silva se equipara al de celador que se encuentra enlistado en la planta de personal del departamento de Risaralda, disponible para el municipio de Marsella. Ahora bien, en virtud de lo manifestado por los testigos y la información obrante en los informes allegados por el departamento de Risaralda, se encuentra demostrado que Luz Estella Serna Silva no solo realizaba funciones de vigilancia, como controlar el ingreso y egreso de la Institución educativa María Inmaculada y de los salones, dar ronda al plantel, custodiar los objetos ubicados en el interior del mismo, sino que también entregaba los refrigerios del PAE, cubría los turnos del personal asignado en el área de servicios generales y demás quehaceres que fueran asignados por el rector o coordinador del lugar, de modo tal que no podría hablarse del ejercicio de funciones de vigilancia, de manera exclusiva, pero en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas esta Sala encuentra necesario reconocer que la demandante ejercía el cargo de celador como se expone a continuación: Funciones del celador: «1.
Ejercer la vigilancia en las zonas que lo hayan asignado. 2. Controlar la entrada y la salida de personas, vehículos y objetos del plantel. 3. Velar por el buen estado y conservación de los implementos de seguridad e informar oportunamente de las anomalías detectadas. 4. Velar por la conservación y seguridad de los bienes del plantel. 5.
Colaborar con la prevención y control de situaciones de emergencia. 6. Controlar en los registros de control las anomalías detectadas en su turno e informar oportunamente sobre las mismas. 7. Controlar el acceso y tránsito de personas dentro del plantel y aplicar las medidas de seguridad respectivas. 8. Responder por el buen uso de herramientas y elementos de propiedad de la institución e informar a los superiores sobre las irregularidades que se presenten. 9.
Vigilar y responder por la seguridad de inmuebles, recursos naturales, equipos, muebles, enseres y demás elementos. 10. Cumplir la jornada laboral legalmente establecida. 11. Desempeñar las demás funciones asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, y la naturaleza y el área de desempeño del empleo y con las habilidades y destrezas del titular del cargo»39. 39 Vista a folio 433, reverso. 18 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva De lo anterior, se concluye que, según el material probatorio allegado al expediente, Luz Estella Serna Silva ejerció las funciones de celaduría en la institución educativa María Inmaculada, pues abría y cerraba las puertas del plantel, con inclusión de las puertas de los salones, asimismo estaba en la obligación de responder por los muebles y enseres que se encontraran en él, al punto de tener que reponer un televisor que fue averiado y hacía parte de la institución, se ocupaba de la seguridad de los estudiantes, puesto que curaba las heridas menores sufridas por ellos y coordinaba las actividades de simulacros de evacuación, entregaba a los alumnos los refrigerios del PAE y cubrió los turnos de las personas encargadas del área de servicios generales, cuando las directivas así lo dispusieron, tal y como lo indicaron los testigos y se advierte de las pruebas documentales aportadas al proceso. ii) Ejercicio de las funciones de forma irregular De las declaraciones de todos los testigos se infiere que la demandante prestó sus servicios como vigilante, puesto que todos coincidieron en afirmar que sus funciones consistían en permitir el ingreso y el egreso a la institución educativa María Inmaculada y estar pendiente de la seguridad de este; que por la condición de esa actividad y por encontrarse habitando el plantel, la Sala entiende que su horario laboral correspondía, al menos, a la jornada académica del plantel, es decir desde las 8:00 am hasta las 4:00 pm., desde su arribo al inmueble, el 10 de noviembre de 2002, como lo afirma Cheiner de Jesús Taborda González que para ese momento ya trabajaba en el área de servicios generales de la institución, quien también dio cuenta de los servicios prestados por la demandante hasta el 2008, momento en el cual fue trasladado a otra institución educativa.
Como se desprende de lo afirmado por la demandante y los testigos, Luz Estella Serna Silva realizaba otras funciones de manera alterna con la de celaduría, como era el de apoyar la entrega de los alimentos del Programa de Alimentación Escolar –PAE-, actividad que se encuentra respaldada por las actas de visita de supervisión del –PAE- realizadas en el 2009 y por los informes de entrega de los refrigerios, suscritos por la demandante durante los años 2013, 2014, 2015 y 2016, lo que implica que prestó el servicio alrededor de 5 años; sin embargo no fueron acreditados de manera interrumpida.
En suma, se encuentra demostrado que la demandante ejerció el empleo de celaduría en el instituto educativo María Inmaculada, sin que mediara nombramiento ni posesión, lo cual implica que desempeño unas funciones de manera irregular. 19 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva iii) Ejercicio del cargo con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esas situaciones Sobre el particular, se advierte que no es posible entender que las funciones desempeñadas por Luz Estella Serna Silva de manera irregular se dieron con su total autonomía e independencia, puesto que por el simple hecho de habitar en el plantel (aspecto aceptado por el departamento en la contestación de la demanda40) se entiende que las autoridades tenían conocimiento de ello y avalaban sus actuaciones, máxime si se tiene en cuenta que lo narrado por los testigos coincide en que los quehaceres de la demandante obedecían a las disposiciones de su superior, entendido como el rector o coordinador del recinto educativo.
Asimismo, obra prueba que acredita que Luz Estella Serna Silva participó en la logística de suministro de alimentos para los menores de edad que estudiaban en la institución, aspecto que da cuenta del aval por parte del coordinador respecto del desempeño de sus funciones. Ahora bien, se advierte que como contraprestación o pago por las actividades que ejecutó, la institución educativa le permitió vivir en el inmueble que quedaba ubicado en las instalaciones de la institución educativa, lo que pone en evidencia que se acreditó el requisito que exige la ley para encontrar demostrada una relación laboral de hecho.
En efecto, contrario a lo señalado por el a quo, para la Sala cuando el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo alude a un salario como retribución del servicio debe armonizarse con lo dispuesto en el artículo 127 ibidem que señala que «[c]onstituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio», pues no es dable «despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo cuya causa inmediata es el servicio prestado»41.
En este punto debe precisarse que si bien la demandante durante un año estuvo obligada a pagar $ 50.000, lo cierto es que a más de la falta de claridad del concepto por el cual se realizaban tales pagos, lo cierto es que este no puede ser considerado como constitutivo de un arrendamiento pues el departamento nunca lo alegó de esa manera.
Entonces, i) la demandante prestó el servicio en forma personal; ii) como contraprestación o pago dispuso de un inmueble ubicado en las instalaciones de la 40 Vista a folio 324 del cuaderno 2. 41 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 2 de agosto de 2017 SL12220- 2017, radicado 44416 M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. 20 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva institución educativa; y iii) desempeñó las labores que le encomendaron en forma subordinada.
Como consecuencia de lo expuesto, es dable acceder a las pretensiones que alega la demandante en el recurso de apelación al encontrarse acreditados los elementos que evidencian una relación laboral de hecho, de tal suerte que se impone revocar la sentencia objetada. Así las cosas, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengue un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías, entre otras, más no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que aquella carece42.
Ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, todo trabajador tiene derecho a una remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; sin embargo, la demandada desconoció estos derechos a Luz Estella Serna Silva, pues del material probatorio allegado al expediente se corroboró que prestó sus servicios en la institución educativa María Inmaculada desde el 11 de noviembre de 2002, sin que se le hubiera reconocido monto alguno por ese concepto, pues así lo afirmaron los testigos y no existe prueba alguna que lo controvierta; por tal motivo la Sala concederá el salario que para la época de los hechos devengaba un celador de planta designado para las instituciones educativas de Marsella por el departamento de Risaralda.
Por otro lado, la sola prestación de un servicio a favor del Estado no comporta, de manera automática, para el prestador la calidad legal de empleado público con sujeción a un régimen específico que implique la vinculación laboral estatal regulada. En esta línea la Corporación ha manifestado43 que los efectos patrimoniales del reconocimiento de la existencia de una relación laboral no autoriza ordenar el nombramiento del empleado irregular, a título de restablecimiento del derecho, dado que para que ello ocurra debe mediar la voluntad de la administración y el lleno de los requisitos legales por parte del servidor a efectos de tomar posesión del cargo, de tal suerte que solo tendrá lugar la declaración de la condena al pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron retribuidas por el 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, providencias del 19 de febrero de 2009, radicado. 3074-05 y del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237-2014). 21 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva servicio y como consecuencia no resulta plausible acceder a lo solicitado por Luz Estella Serna Silva a título de restablecimiento del derecho, en cuanto a ordenar su nombramiento en un cargo similar o de igual categoría, en virtud de las funciones realizadas.
Además, la entidad demandada, deberá efectuar las cotizaciones al fondo de pensiones por el periodo comprendido entre el 11 de noviembre de 2002 y el 3 de junio de 2016. Ahora bien, del material probatorio allegado al expediente se tiene que el desarrollo irregular de las funciones de celador en la institución educativa María Inmaculada, por parte de Luz Estella Serna Silva, inició desde la llegada junto con su familia a la casa ubicada al interior del plantel, es decir el 11 de noviembre de 2002, aspecto aseverado en la demanda, aceptado por la demandada en la contestación44 y confirmado por los testigos, sin que fuera objetado por el departamento de Risaralda.
Lo anterior es así, toda vez que a la afirmación de la fecha de inicio de labores, la entidad territorial señaló que «[e]s parcialmente cierto, si bien es cierto la demandante se encontraba viviendo en la Institución Educativa, no se encontraba trabajando en aquella» y, a continuación se empeñó en desvirtuar la subordinación alegada por Luz Estella Serna Silva.
Esta situación se prolongó hasta el 2008, según lo afirmado por el testigo Chenier de Jesús Taborda González pues hasta ese año prestó sus servicios en el área de servicios generales de esa institución. Sobre el periodo siguiente se encuentran una serie de informes aportados por el departamento de Risaralda que evidencian que la demandante obró como colaboradora en la entrega de los alimentos del PAE a los estudiantes de la institución educativa en los años 2009, 2013, 2014, 2015, hasta el 3 de junio 2016, fecha del último informe en el cual Luz Estella Serna Silva firmó en calidad de responsable del PAE del establecimiento educativo45.
Así como el testimonio de María Zoraida Díaz, quien supo de las labores que la demandante ejercía, desde el año 2011 en que ingresó su hija a estudiar a la institución. Por lo anterior se encuentra configurada la existencia de la relación sin solución de continuidad entre los años 2002 a 2016. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de una relación laboral de hecho con la administración departamental de Risaralda. 44 Vista a folio 324 del cuaderno 2. 45 Vista a folio 140 del cuaderno 1. 22 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva Sobre el particular, no hay lugar a declarar la prescripción del periodo trabajado, por cuanto la reclamación se presentó el 20 de junio de 2017, es decir, que desde el 3 de junio de 2016 a la fecha en que se presentó la solicitud en sede administrativa no transcurrieron más de tres años. 2.6.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma46.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada. 46 En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 23 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva 3.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral de hecho entre Luz Estella Serna Silva y la institución educativa María Inmaculada entre el 11 de noviembre de 2002 y el 3 de junio de 2016. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal, para lo cual se tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las ejecutadas por la demandante en el periodo reclamado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 25 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Luz Estella Serna Silva contra el departamento de Risaralda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y en su lugar: Segundo. Declarar la nulidad de las Resoluciones 00401-13291 del 20 de junio de 2017, 0803 del 11 de julio 2017, 0385 del 15 de septiembre de 2017 expedidas por la gobernación de Risaralda, mediante los cuales se negó la existencia de una relación laboral entre Luz Estella Serna Silva y el departamento de Risaralda.
Tercero. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, declarar la existencia de una relación laboral de hecho entre Luz Estella Serna Silva y el departamento de Risaralda durante el periodo comprendido entre el 11 de noviembre de 2002 y el 3 de junio de 2016. Cuarto. Condenar al departamento de Risaralda a reconocer a la demandante los salarios y las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, para lo cual tomará como referente los salarios del cargo de celador de la planta de personal asignada para los municipios sin certificación, entre los cuales estaba Marsella, por el tiempo en el cual se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 11 de noviembre de 2002 y el 3 de junio de 2016.
De igual manera, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada, efectuar los aportes a pensión al respectivo fondo de pensiones en 24 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva razón de la relación laboral acá demostrada, por el periodo comprendido entre el 11 de noviembre de 2002 y el 3 de junio de 2016.
Quinto. El departamento de Risaralda hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Sexto: Negar las demás pretensiones de la demanda.
Séptimo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. Octavo. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Con salvamento de voto CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la 25 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00090-01 (0685-2020) Demandante: Luz Estella Serna Silva plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.