REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, primero (1°) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 54001-23-33-000-2013-00288-01 (58.076) Actor: WILLIAM ARMANDO FORGIONY PRADO Y OTROS Demandados: MUNICIPIO DE OCAÑA Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – DAÑO DERIVADO DE ACTO ADMINISTRATIVO – INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL Síntesis del caso: las viviendas de los demandantes habrían sufrido daños estructurales por la construcción de un edificio aledaño a estas, hecho que imputan a la entidad demandada por haber expedido la licencia de construcción de aquel sin el cumplimiento de los requisitos legales.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 7 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander por medio de la cual resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRESE al Municipio de Ocaña y al particular Ricardo Daniel Casadiego Sanjuán, identificado con la cédula de ciudadanía No. 88.143.468 de Ocaña, administrativa, civil y patrimonialmente responsables por los perjuicios causados a la parte demandante con motivo de la construcción del Edificio Lagos Club en la ciudad de Ocaña, Norte de Santander, de conformidad con las consideraciones de la presente decisión. De conformidad con el inciso final del artículo 140 CPACA la proporción por la que debe responder el Municipio de Ocaña por las condenas efectuadas en la presente sentencia corresponde al 20% de las mismas y el 80% restante corresponderá al particular Ricardo Daniel Casadiego Sanjuán, identificado con la cédula de ciudadanía No. 88.143.468 de Ocaña, como titular de la licencia de construcción respectiva.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE en 2 Expediente 54001-23-33-000-2013-00288-01 (58.076) Actor: William Armando Forgiony Prado y otros Reparación directa - apelación de sentencia abstracto al Municipio de Ocaña y al particular Ricardo Daniel Casadiego Sanjuán, identificado con la cédula de ciudadanía No. 88.143.468 de Ocaña, a pagar a los demandantes los perjuicios materiales por ellos sufridos por concepto de daño emergente, derivado de los daños ocasionados en sus inmuebles, para cuya liquidación, los demandantes deberán iniciar el trámite incidental previsto en el artículo 193 CPACA.

De la condena en abstracto se excluirán los perjuicios causados a la señora Faride Ferez de Candia.

TERCERO: CONDÉNASE al Municipio de Ocaña y al particular Ricardo Daniel Casadiego Sanjuán, identificado con la cédula de ciudadanía No. 88.143.468 de Ocaña, a pagar a la señora Faride Ferez de Candia, identificada con la cédula de ciudadanía No. 27.762.749, el monto de treinta y dos millones ciento cuarenta y dos mil sesenta pesos MCTE ($32.142.060.00), por concepto de daño emergente, derivado de los daños ocasionados en su inmueble, valor que en todo caso se actualizará conforme a la siguiente fórmula: R = RH x índice final índice inicial CUARTO: NIÉGUENSE las pretensiones respecto del señor William Armando Forgioni.

QUINTO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: CONDÉNESE EN COSTAS a la parte demandada, Municipio de Ocaña y el particular Ricardo Daniel Casadiego Sanjuán. Por Secretaría DÉSE el trámite previsto en el artículo 366 del C.G.P.

SÉPTIMO: Una vez en firme la presente, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor” (fl. 709 cdno. ppal. – mayúsculas sostenidas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones Mediante escrito presentado el 3 de septiembre de 2013 (fl. 43 cdno. 1), los señores Omaira Arias Sanguino, Aura Rosa Rincón Carrascal, William Armando Forgiony Prado, Dagoberto Torres Becerra, Mario Alfonso Echávez Elam y Faride Ferez de Candia promovieron demanda de reparación directa en contra del municipio de Ocaña con las siguientes súplicas: 3 Expediente 54001-23-33-000-2013-00288-01 (58.076) Actor: William Armando Forgiony Prado y otros Reparación directa - apelación de sentencia “PRIMERA: EL MUNICIPIO DE OCAÑA es administrativamente responsable de los perjuicios materiales causados a las viviendas ubicadas en el conjunto residencial El Lago I Etapa ubicadas entre la carrera 30 y calle 1ra de este municipio es de propiedad de mis mandantes OMAIRA ARIAS SANGUINO, AURA ROSA RINCÓN CARRASCAL, WILLIAM ARMANDO FORGIONY PRADO, DAGOBERTO TORRES BECERRA, MARIO ALFONSO ECHÁVEZ ELAM Y FARIDE FEREZ DE CANDIA.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se condene al municipio de OCAÑA, como reparación del daño ocasionado a cada uno de los propietarios de los inmuebles ubicados en el conjunto residencial El Lago I Etapa ubicadas entre la carrera 30 y calle 1ra de este municipio, los perjuicios de orden material actuales y futuros, los cuales se tazan en la suma de DOS MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS MCTE ($2.200.000.000.oo) a saber: (…).

TERCERA: Condenar al municipio de Ocaña al pago de los perjuicios morales a los miembros del grupo familiar de cada uno de los propietarios de las viviendas relacionadas en el hecho segundo de este libelo, en razón a que algunos de ellos tuvieron que abandonar sus viviendas para radicarse en otro sector, dejaron su arraigo, sus amigos, el colegio que les quedaba cerca y algunos de ellos habían comprado en dicho sector su vivienda porque querían pasar el resto de sus vidas en ellas, dado la calma y la tranquilidad que daba ese sector.

Por otro lado, los que se han quedado, viven con la zozobra de que su vivienda puede colapsar en cualquier momento, caen escombros de la construcción en sus techos, ocasionando malestar y temor a sus habitantes a saber: GRUPO FAMILIAR QUINTERO ARIAS: (…) 180 SMLMV a manera de compensación. GRUPO FAMILIAR PEREA RINCÓN: (…) 180 SMLMV a manera de compensación. GRUPO FAMILIAR FORGIONY PEREZ: (…) 180 SMLMV a manera de compensación. GRUPO FAMILIAR TORRES MANZANO: (…) 240 SMLMV a manera de compensación. GRUPO FAMILIAR ECHÁVEZ CASADIEGO: (…) 210 SMLMV a manera de compensación. GRUPO FAMILIAR CANDIA FEREZ: (…) 300 SMLMV a manera de compensación. (…)” (fls. 6 a 38 cdno. 1 – mayúsculas sostenidas del texto original). 1.2 Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: 4 Expediente 54001-23-33-000-2013-00288-01 (58.076) Actor: William Armando Forgiony Prado y otros Reparación directa - apelación de sentencia 1) El señor Ricardo Daniel Casadiegos Sanjuan radicó el 19 de septiembre de 2011 ante la Secretaría de Planeación del municipio de Ocaña (Norte de Santander) una solicitud de licencia de construcción para el edificio Lagos Club, frente a lo cual dicha entidad le notificó a la constructora algunos requisitos legales para otorgar dicha licencia. 2) El 26 de octubre de 2011, el señor Ricardo Daniel Casadiegos Sanjuan entregó la documentación requerida, sin embargo, uno de los documentos no cumplía las exigencias de la entidad. 3) Planeación municipal remitió sendos oficios el 24 de noviembre de 2011 a la Empresa de Servicios Públicos ESPO SA y a CENS con el fin de que definieran los aislamientos de aguas y redes eléctricas exigidos, para establecer la viabilidad de la expedición de la licencia. 4) El 2 de diciembre de 2011, la oficina de planeación municipal le informó al señor Ricardo Daniel Casadiegos Sanjuán que el proyecto de construcción debía ser ajustado en algunos aspectos. 5) El 7 de diciembre de 2011, apenas cinco días después de haberle notificado al solicitante sobre los ajustes que debía hacerle al proyecto, planeación municipal expidió la licencia de construcción en la modalidad de obra nueva de un edificio residencial, según Resolución no. 200 de 2011 “sin el lleno de los requisitos de ley” (fl. 40 cdno. 1). 6) A pesar de los diferentes requerimientos efectuados a planeación municipal a fin de detener la obra1, el edificio se construyó y se afectaron las casas de los demandantes.

Con base en los anteriores hechos la parte demandante hizo el siguiente razonamiento de responsabilidad: 1 Tales como una petición de revocatoria directa de la Resolución no. 200 de 2011 presentada el 17 de agosto de 2002, una acción de tutela, unos oficios del Defensor del Pueblo de Ocaña y, unos oficios de CORPONOR y de Centrales Eléctricas de Norte de Santander que informaron que no había factibilidad para el servicio de energía en dicha construcción. 5 Expediente 54001-23-33-000-2013-00288-01 (58.076) Actor: William Armando Forgiony Prado y otros Reparación directa - apelación de sentencia “El hecho de que la administración municipal pasó por alto los requisitos mínimos y los necesarios para otorgar la licencia de construcción desembocó, como tenía que ser, en una serie de daños irreparables a los colindantes de dicha edificación, como son los vecinos residenciados entre la calle 1 transversal 30 del barrio El Lago Primera Etapa, los cuales se han visto seriamente afectados.

(…). [L]as estructuras que sirven de base para estos inmuebles de propiedad de los colindantes, sufrieron un daño irreparable en su estructura interna, ocasionando con ello grietas en los pisos, en las paredes, en los diferentes cuartos, baños, cocinas de los inmuebles, a tal punto, que algunos de ellos tuvieron que ser desalojados por sus dueños, con las consecuencias que ello implica, cuando una persona y su núcleo familiar, tiene que desplazarse a la fuerza de su hogar, de su propia casa, ocasionado gastos innecesarios en pagos de arriendo y demás. (…).

Uno de los requisitos esenciales que debía subsanar el constructor cuando se le negó la licencia de construcción por primera vez, era lo concerniente a que faltaban los planos hidráulicos, eléctricos y contra incendios y debía presentar la disponibilidad de servicios públicos. Pues para tener en cuenta que esto se trata de un caso de abierta OMISIÓN por parte de la entidad municipal en el manejo de estos temas de expedición de licencias de construcción; solo hasta el día 1 de febrero de 2013, la empresa ESPO de acueducto expidió disponibilidad del servicio de acueducto; es decir, desde el 24 de octubre de 2011, que planeación municipal solicitaba como requisito para expedir licencia de construcción dicha disponibilidad, ¿por qué otorga licencia si esta solo se da en el año 2013? Grave irregularidad que va de la mano con (…) que CENS tampoco ha entregado ninguna autorización para la prestación del servicio” (fls. 40 y 41 cdno. 1 – se resalta). 2.

Posición de los demandados 1) El municipio de Ocaña (fls. 213 a 226 cdno. 1) se opuso a las pretensiones de la demanda, por el hecho de que se trata de una obra civil de carácter privado y por esa razón no es responsable de su ejecución, además, no se probó que la licencia de construcción se hubiese expedido sin el lleno de los requisitos legales y los demandantes no se opusieron a ella por los medios jurídicos y judiciales pertinentes, pues, la licencia fue notificada a cada uno de los residentes del sector; si bien las fotografías registradas en el escrito de la demanda muestran paredes y pisos con aparentes daños, no hay constancia de su fecha y por lo tanto de que fueron tomadas en el lapso de ejecución de la obra; el municipio verificó los requisitos para expedir la licencia y supervisó la obra, se realizaron visitas con atención de los requerimientos de los residentes del sector, al punto que en una ocasión ordenó suspenderla debido 6 Expediente 54001-23-33-000-2013-00288-01 (58.076) Actor: William Armando Forgiony Prado y otros Reparación directa - apelación de sentencia a la falta de medidas de protección como fue la instalación de mallas alrededor de la obra; el acto administrativo no violó ninguna norma y los demandantes buscan, de forma extemporánea, la nulidad de un acto que ya está ejecutoriado y que para ello debió interponer los recursos correspondientes y luego el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; propuso la excepción de “ruptura del nexo causal por responsabilidad exclusiva de un tercero” pues, el titular de la licencia es quien debe asumir la responsabilidad de los daños ocasionados con la obra dado que el acto administrativo goza de legalidad. 2) En virtud de la vinculación del señor Ricardo Daniel Casadiegos Sanjuán, titular de la licencia de construcción objeto del presente asunto, ordenada de oficio por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander a través de auto del 6 de noviembre de 2013 (fls. 194 a 195 cdno. 1), contestó la demanda y se opuso a las súplicas de la misma porque los daños alegados no se probaron, los demandantes continúan viviendo en sus casas2 y el edificio ha valorizado el sector y mejorado su seguridad; además, se cumplió con toda la documentación requerida por el municipio para la expedición de la licencia y esta goza de presunción de legalidad; los inmuebles de los demandantes fueron construidos hace más de veinte (20) años sobre un tanque de agua subterráneo que ha tenido fisuras, de manera que los eventuales daños sufridos por las viviendas se deben a problemas de cimentación; por todo ello propuso las excepciones de “contradicción sustancial de la demanda”, “presunción de legalidad de la licencia de construcción”, “ausencia de inconsistencias en la expedición de la licencia de construcción”, “ausencia de prueba del daño”, “ausencia de prueba de los perjuicios alegados”, “inexistencia de pretensiones respecto de Ricardo Daniel Casadiego Sanjuán”, “mala fe” e “inexistencia de relación causa – efecto” (fls. 286 a 302 cdno. 1). 3.

Audiencia inicial Ante la inexistencia de causal de nulidad el magistrado ponente de la primera instancia tuvo por saneado el proceso y denegó la excepción previa de “falta de juramento estimatorio” (inepta demanda) propuesta por el señor Ricardo 2 Solo se conoce de una persona que salió de su casa pero, por motivo de un remate efectuado al interior de un proceso ejecutivo por encontrarse en mora con sus obligaciones. 7 Expediente 54001-23-33-000-2013-00288-01 (58.076) Actor: William Armando Forgiony Prado y otros Reparación directa - apelación de sentencia Daniel Casadiegos Sanjuán, por cuanto en la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es un requisito indispensable de la demanda, sino que, es un medio de prueba; fijó el litigio3, decretó las pruebas y estableció fecha para la celebración de la correspondiente audiencia para su práctica, la cual se llevó a cabo en condiciones normales (fls. 398 a 403, 607 a 609 y 617 a 260 cdno. 2). 4.

Alegatos de conclusión de primera instancia 1) La entidad demandada (fls. 651 a 658 cdno. 2) expuso que con las pruebas practicadas en el proceso no se demostró la responsabilidad que se le endilga, por el contrario, se probó que los demandantes habían celebrado audiencias de conciliación extrajudiciales con la constructora del edificio, quien había reconocido los daños causados pero no estuvieron de acuerdo con la tasación de los perjuicios, de modo que está plenamente acreditada la responsabilidad de un tercero que, en este caso, fue el señor Ricardo Daniel Casadiego Sanjuán, vinculado al proceso. 2) Por su parte, el señor Ricardo Daniel Casadiego Sanjuán (fls. 659 a 671 cdno. 2) alegó que, como en este asunto se debate la legalidad de la licencia de construcción, su vinculación al proceso es improcedente, lo pedido en la demanda es ajeno a su actuación, de manera que no puede ser sorprendido con una sentencia en su contra, pues, sería violatoria de su derecho al debido proceso por violación del principio de congruencia, debido a que su defensa se basó en lo dicho en la demanda y no existen pretensiones en su contra; además, a pesar de que es titular del acto administrativo, él no fue quien ejecutó la obra ni es su propietario y, en todo caso, no se probó el nexo causal entre la construcción del edificio y los daños de las viviendas aledañas para lo cual cuestionó el dictamen pericial practicado en el proceso. 3) Por último, la parte actora (fls. 672 a 674 cdno. 2) dijo que con el dictamen 3 Lo hizo en los siguientes términos: “¿Es responsable extracontractualmente el municipio de Ocaña por los perjuicios ocasionados a los bienes inmuebles de los demandantes, en virtud de la expedición de la licencia de construcción no. 200 del 7 de diciembre de 2011 por Planeación Municipal de Ocaña, responsabilidad extracontractual que se extiende al señor Ricardo Daniel Casadiegos Sanjuán, previa determinación de la responsabilidad que le asista a este?” (fl. 400 respaldo cdno. 2). 8 Expediente 54001-23-33-000-2013-00288-01 (58.076) Actor: William Armando Forgiony Prado y otros Reparación directa - apelación de sentencia pericial se probó que el tanque subterráneo no fue la causa de los daños de la vivienda, como lo había alegado el vinculado, sino que, fue la construcción del edificio Lagos Club su causante; el municipio de Ocaña es responsable de dichos daños por la expedición de la licencia de construcción y por el no seguimiento estricto al desarrollo del proyecto, motivos por los cuales solicitó que se despachen favorablemente sus pretensiones. 4) El Ministerio Público guardó silencio. 5.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia del 7 de julio de 2016 (fls. 684 a 709 cdno. ppal.) declaró al municipio de Ocaña y al señor Ricardo Daniel Casadiego Sanjuán patrimonialmente responsables de los daños causados a la parte demandante por la construcción del edificio Lagos Club en proporción de 20% para el primero y 80% para el segundo, y los condenó al correspondiente pago de perjuicios.

En primer lugar, explicó que si bien la demanda tiene reproches de nulidad frente a la licencia de construcción, por lo cual en principio el proceso habría tenido que tramitarse con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y declarar su caducidad, lo cierto es que la demanda también reprocha la omisión del municipio de Ocaña en la vigilancia de la ejecución material de dicha licencia, motivo por lo que se continuó el trámite del proceso con el medio de control de reparación directa.

En ese contexto, encontró que los demandantes sufrieron los alegados daños estructurales en sus viviendas y que la causa inmediata fue la construcción del edificio a cargo de la constructora Tarigua Construcciones SA, debido a que esta no acató las normas del PBOT de Ocaña, ni la norma de sismoresistencia NSR-10 y los conceptos del estudio geotécnico.

En relación con la responsabilidad del municipio consideró que, aunque por la expedición de la licencia este no se hace responsable del desarrollo técnico del mismo, sí conoció de las irregularidades en el cumplimiento de las normas 9 Expediente 54001-23-33-000-2013-00288-01 (58.076) Actor: William Armando Forgiony Prado y otros Reparación directa - apelación de sentencia aludidas respecto de los aislamientos laterales y posteriores del edificio en construcción por medio de las denuncias presentadas por algunos de los ahora demandantes y, no ejerció sus funciones de inspección y vigilancia que le hubieren permitido comprobar la negligencia del constructor y adoptar alguna medida para evitar el daño o incluso repararlo, de manera que incurrió en omisión en sus funciones de inspección y vigilancia, lo cual se traduce en falla del servicio de “evitar o mitigar todo posible daño que pueda ser irrogado a los propietarios de los inmuebles aledaños a la construcción y con ello evitar los daños antijurídicos causados a los demandantes” (fl. 706 cdno. ppal.).

Respecto de la responsabilidad del señor Ricardo Daniel Casadiego Sanjuán, quien fue el solicitante y titular de la referida licencia de construcción así como también dueño del inmueble donde se construyó el edificio, a pesar de no ser el constructor de la obra, según lo previsto por el Decreto 1600 de 2005 estaba en la obligación de dar cumplimento a las diferentes normas sobre construcción, de manera que debe responder por los daños causados por esta, además, se verificó que estuvo en comunicación con algunos de los propietarios por el incumplimiento de aquellas; sobre él recae mayor responsabilidad porque es el responsable del desarrollo técnico de la obra y esta fue la causa directa del daño. 6.

Los recursos de apelación 1) La entidad demandada (fls. 713 a 716 cdno. ppal.) solicitó que se revoque la sentencia para que se la exonere de toda responsabilidad, por no ser quien ocasionó los daños sufridos por los demandantes sino que lo fue la constructora y el titular de la licencia de construcción; no es cierto que la entidad incurrió supuestamente en falta de vigilancia y control en la ejecución de la obra, por el contrario, a través de la Secretaría de Planeación, siempre estuvo atenta a la obra, se hicieron visitas y se determinaron irregularidades, se selló provisionalmente la obra, muchas quejas se remitieron a la inspección de policía por competencia; aunado a ello, la misma resolución a través de la cual se expidió la licencia prevé que el titular de esta tiene la obligación de reparar los daños causados a los vecinos en la ejecución de la obra, tanto así que se realizaron conciliaciones entre la constructora y los propietarios en donde la 10 Expediente 54001-23-33-000-2013-00288-01 (58.076) Actor: William Armando Forgiony Prado y otros Reparación directa - apelación de sentencia primera reconoció los daños causados a los segundos. 2) La parte demandante (fls. 717 a 722 cdno. ppal.) solicitó que se condene de manera solidaria para que se pueda reclamar el 100% de la indemnización al municipio debido a lo difícil que suele ser cobrar el pago de la indemnización a particulares porque se declaran insolventes, también pidió que se reconozcan los perjuicios morales porque estos se causaron por el simple hecho de tener que dejar sus casas, y por la zozobra para quienes no lo hicieron por razón de que en cualquier momento puedan colapsar sus viviendas. 3) Por su parte, el señor Ricardo Daniel Casadiego Sanjuán (fls. 723 a 741 cdno. ppal.) expresó que fue vinculado al proceso únicamente porque existía una solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la obra, por lo cual al negarse esta y, además, no ser discutida la legalidad del acto administrativo del cual es titular y no existir pretensiones en su contra, no podía ser condenado como lo hizo el a quo, pues, ello constituye una flagrante violación de su derecho de defensa y de contradicción, así como del principio de congruencia, en suma, de su derecho al debido proceso; adicionalmente reprochó lo siguiente: i) no se probó el nexo causal, porque para tener por acreditado el daño el tribunal de primera instancia tuvo en cuenta unos dictámenes periciales con errores importantes que desacreditan la experticia; ii) el fundamento jurídico del fallo fue una norma derogada al momento de ocurrencia de los hechos (Decreto 1600 de 2005), iii) no es cierto que él era propietario del lote donde se construyó el edificio; iv) los daños no fueron claramente determinados por el a quo al punto de que la condena fue en abstracto; v) los demandantes nunca reclamaron o reportaron la existencia de los daños con tal gravedad y, vi) reprochó el hecho de haber sido juzgado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando él no desempeñaba ninguna función pública; por todo lo anterior solicitó la revocatoria del fallo y que se denieguen las pretensiones de la demanda. 6.

Las alegaciones de conclusión en segunda instancia 1) La parte actora presentó el mismo escrito del recurso de apelación (fls. 757 a 763 cdno. ppal.). 11 Expediente 54001-23-33-000-2013-00288-01 (58.076) Actor: William Armando Forgiony Prado y otros Reparación directa - apelación de sentencia 2) El señor Ricardo Daniel Casadiego Sanjuán insistió en los mismos argumentos expuestos a lo largo del proceso (fls. 764 a 789 cdno. ppal.) 3) La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de procedencia del medio de control judicial ejercido con la demanda, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso el municipio de Ocaña (Norte de Santander) es patrimonialmente responsable del supuesto daño antijurídico ocasionado a los demandantes con la expedición de la licencia de construcción del edificio Lagos Club ubicado en el barrio El Lago Primera Etapa de dicho municipio.

La sentencia de primera instancia será revocada, debido a que hubo una indebida escogencia del medio de control judicial, para el efecto se explicará que el origen del daño se encuentra en un acto administrativo cuya legalidad fue discutida con la demanda, razón por la cual ha debido interponerse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de reparación directa. 2.

Análisis de procedencia del medio de control judicial ejercido con la demanda 1) En primer lugar, la Sala pone de presente que el análisis de fondo efectuado por el tribunal de primera instancia respecto de la supuesta omisión de inspección y vigilancia de la obra por parte del municipio accionado modificó la 12 Expediente 54001-23-33-000-2013-00288-01 (58.076) Actor: William Armando Forgiony Prado y otros Reparación directa - apelación de sentencia causa petendi de la demanda, toda vez que no se trató de una imputación realizada en esta, sino que, tan solo se vino a esgrimir en los alegatos de conclusión de primera instancia, motivo por el cual no hay lugar a pronunciarse sobre lo alegado en los recursos de apelación en relación con ello; además, la Sala observa que incluso en la fijación del litigio en la audiencia inicial se hizo referencia, exclusivamente, a la responsabilidad por expedición de la licencia y nada se dijo sobre la otra razón de imputación por la cual condenó a la entidad demandada, decisión que no fue objetada ni impugnada por la parte actora. 2) Como la demanda es clara e insistente en afirmar y reconocer que el hecho dañoso fue la expedición irregular de la licencia de construcción del edificio aledaño a las viviendas de los actores que habría ocasionado daños en sus infraestructuras, hecho sobre el cual se insistió en el recurso de apelación, la Sala encuentra pertinente pronunciarse sobre la procedencia del medio de control judicial ejercido con aquella. 3) El medio de control judicial de reparación directa consagrado en el artículo 140 del CPACA está concebido para demandar la reparación del daño derivado de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos –o por cualquiera otra causa–, siempre que esta última no consista en un acto administrativo porque cuando este constituye la fuente de un daño, por regla general, la ley prevé como medio de control generalmente pertinente el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo, existen casos excepcionales en los que el medio de control de reparación directa es procedente cuando el daño proviene de actos administrativos, los cuales esta Subsección ha precisado así: “A modo de epílogo, son cuatro las excepciones que hasta este momento se han identificado en la jurisprudencia y que permiten afirmar que la acción de reparación directa es el cauce procesal idóneo cuando el origen del daño lo constituya una actuación administrativa: (i) reparación de perjuicios causados por la ejecución de actos administrativos consonantes con el ordenamiento jurídico en los que no se controvierta su legalidad y se atente contra el principio de igualdad frente a las cargas públicas;

(ii) reparación de perjuicios causados por la expedición y ejecución del acto administrativo ilegal que haya sido anulado o haya sido objeto de revocatoria directa por la propia administración, sin incidencia de la 13 Expediente 54001-23-33-000-2013-00288-01 (58.076) Actor: William Armando Forgiony Prado y otros Reparación directa - apelación de sentencia conducta del sujeto pasivo del acto administrativo;

(iii) reparación como consecuencia de la configuración de un daño derivado de una manifestación de la administración contra la cual no procede la acción de legalidad pertinente, como ocurre con los actos preparatorios o de trámite; (iv) reparación de los perjuicios causados por la anulación o revocatoria directa de un acto administrativo que hubiere beneficiado al actor, cuando la anulación o revocatoria directa hubiere sido causada por la inobservancia de las reglas propias del procedimiento administrativo o de las normas que rigen el ejercicio de la actividad administrativa.

Con relación a la primera de las excepciones, se debe distinguir si las pretensiones cuestionan o no el acto administrativo; de suerte que si no se discute la legalidad de aquél sino los efectos que produce y que ponen al afectado en una situación de desequilibrio frente a las cargas públicas, la reparación directa se torna viable para encausar las pretensiones así formuladas, bajo el título de imputación de daño especial por provenir de una actividad lícita y legítima del Estado.

A contrario, si lo que en el fondo se produce es un ataque contra el acto administrativo, así se invoque una acción diferente, la que procede es la de nulidad y restablecimiento.”4. De conformidad con lo anterior, cuando se encuentra que la fuente u origen del daño es un acto administrativo y que el medio de control ejercido es el de reparación directa, es necesario examinar si el caso se ajusta a alguna de las cuatro excepciones que jurisprudencialmente se han identificado, sin perjuicio de que puedan presentarse otros eventos. 4) En el presente asunto, se trata de un acto administrativo, pues, la fuente del daño cuya reparación se solicita en la demanda, es una decisión tomada en ejercicio de función administrativa adoptada por la administración que creó una situación jurídica de contenido particular por quien solicitó y obtuvo una licencia de construcción para un proyecto urbanístico, pero, que según los actores, les produjo un daño, por ser vecinos del edificio respecto del cual se expidió la referida licencia de construcción que los afectó5. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. sentencia del 24 de enero de 2019, proceso No. 25000-23-26-000-2008-10182-01(46806), MP Ramiro Pazos Guerrero. 5 En el expediente obra la Resolución no. 200 del 7 de diciembre de 2011, a través de la cual Planeación Municipal de Ocaña concedió la licencia de construcción modalidad obra nueva de un edificio residencial del predio ubicado en la transversal 29 no. 1-53 del barrio El Lago de dicho municipio al señor Ricardo Daniel Casadiegos Sanjuán (fls. 73 a 75 cdno. 1), la cual, según aseguró la entidad demandada, fue notificada a cada uno de los residentes del sector, afirmación que no fue refutada por los demandantes en este proceso. 14 Expediente 54001-23-33-000-2013-00288-01 (58.076) Actor: William Armando Forgiony Prado y otros Reparación directa - apelación de sentencia 5) En esa perspectiva entonces, como en la demanda se alegó que los daños se ocasionaron debido a que Planeación Municipal expidió la licencia “sin el lleno de los requisitos de ley”, que “la administración municipal pasó por alto los requisitos mínimos y los necesarios para otorgar la licencia de construcción” (fl. 40 cdno. 1) y que se trató de una “abierta omisión por parte de la entidad en el manejo de estos temas de expedición de licencias de construcción” (fl. 41 cdno. 1), para la Sala es claro que se controvierte la legalidad de dicho acto, pues, se efectuó una imputación de la que expresamente se deriva tal cuestionamiento, imputación que fue reafirmada en el escrito de contestación a las excepciones propuestas por los demandados6, e incluso en el recurso de apelación cuando manifestó que la responsabilidad del municipio se debe a que “expidió la resolución no. 200 del 07 de diciembre de 2011, dando vía libre al proyecto Edificio Lagos Club, proyecto que no cumplió y omitió las recomendaciones de índole legal y técnico” (fl. 719 cdno. ppal.) 6) El mencionado acto administrativo en cuestión, según las pruebas que obran en el expediente, no ha sido anulado ni ha sido objeto de revocatoria directa por la propia administración, tampoco se trata de un acto preparatorio o de trámite, de manera que el presente asunto no está cubierto por ninguna de las excepciones previstas para que proceda el medio de control judicial de reparación directa cuando el origen del daño lo constituye un acto administrativo. 7) Si el daño tiene origen en un acto administrativo de carácter particular y concreto el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, para obtener el resarcimiento del perjuicio es indispensable el pronunciamiento y decisión preliminar acerca de la anulabilidad del acto por violación de los preceptos superiores, para efectos de desvirtuar la presunción 6 Lo dijo en los siguientes términos: “Existen elementos probatorios suficientes y evidencias físicas claras y precisas que determinan un daño patrimonial causado a mis poderdantes, a raíz de la expedición de la licencia de construcción resolución no. 200 del 7 de diciembre de 2011, que el municipio de Ocaña otorgó al constructor del proyecto Edificio Lagos Club y con la cual deterioró e hizo inhabitables los inmuebles de las personas que hoy reclaman. // Sobre el particular es importante resaltar que si bien es cierto la sola licencia y el solo permiso no son causantes directos del daño, sí concurrieron a la producción del mismo, en virtud de que el municipio de Ocaña, de manera irregular y sin el lleno de todos los permisos que la ley exige para este tipo de proyectos, otorgó una licencia, la cual adolecía de muchos requisitos (…)” (fls. 375 a 377 cdno. 1 – resalta la Sala). 15 Expediente 54001-23-33-000-2013-00288-01 (58.076) Actor: William Armando Forgiony Prado y otros Reparación directa - apelación de sentencia de legalidad y veracidad que revisten tales actos jurídicos, que hacen obligatorio su cumplimiento y obedecimiento en los términos del artículo 91 del CPACA. 8) Además, en los considerandos del acto administrativo a través del cual se expidió la licencia de construcción del edificio, se aseguró que se notificó del trámite a los vecinos colindantes (fl. 73 cdno. 1) -afirmación que fue esgrimida como defensa en este proceso por el municipio y no fue contradicho por la parte actora-, lo cual es consonante con la normatividad que regula la materia7, según la cual, para cualquier ejecución de proyecto de desarrollo urbanístico sujeto a trámite de autorización o licenciamiento está prevista la citación a vecinos8 para que puedan hacer valer sus derechos en dicho trámite y a quienes se les notifica la licencia personalmente o, si dicha citación no fuere posible, se debe publicar un aviso, regla esta igualmente prevista en los artículos 14 y 15 del Código Contencioso Administrativo9 para los terceros determinados e indeterminados que pueden estar directamente interesados o resultar afectados con la decisión, que claramente eran los demandantes colindantes del edificio en este caso, de modo que de cualquier manera los demandantes podían verificar las condiciones en que se expidió la licencia y oponerse a ella por cualquier trámite irregular del que se hubieren percatado y del cual ahora alegan en un proceso judicial inadecuado. 9) Por lo tanto, aunque la parte actora dijo ejercer, nominalmente, el medio de control judicial de reparación directa, lo cierto es que, del contenido de los hechos, de las pretensiones de la demanda y de la causa petendi de la misma, así como del recurso de apelación, la Sala advierte, sin hesitación alguna, que lo que realmente se pretendió fue la reclamación de perjuicios generados por la expedición de la licencia de construcción del edificio aledaño a las viviendas de los accionantes sin los requisitos de ley y, por ende, ello implicaba cuestionar 7 Ley 9 de 1989, Ley 388 de 1997, Decreto 1469 de 2010 (artículos 29 y 40), entre otros. 8 Se entiende por vecinos los propietarios, tenedores o residentes de predios colindantes. 9 El procedimiento administrativo de solicitud y expedición de la respectiva licencia de construcción se adelantó en vigencia del Decreto 01 de 1984, tanto es así que la licencia fue emitida el 7 de diciembre de 2011, circunstancia por la cual el juzgamiento de validez jurídica se debe hacer con base en la normatividad contenida en las disposiciones de la Parte Primera de esa codificación. 16 Expediente 54001-23-33-000-2013-00288-01 (58.076) Actor: William Armando Forgiony Prado y otros Reparación directa - apelación de sentencia la legalidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto que adoptó esa determinación por parte de la entidad demandada. 10) En consecuencia, desde el punto de vista material, el medio de control judicial que debió interponerse era el de nulidad y de restablecimiento del derecho, razón por la cual la Sala encuentra que se incurrió en indebida escogencia del medio de control, situación que torna improcedente un pronunciamiento de fondo por cuanto la adecuada escogencia del medio de control constituye presupuesto de la sentencia de mérito, tal como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado10. 11) Finalmente, la Sala advierte que como hubo inepta demanda el tribunal de primera instancia no debió pronunciarse sobre la responsabilidad de la entidad demandada y mucho menos respecto de la del particular vinculado al proceso. 3.

Conclusión Por haberse interpuesto la demanda con indebida escogencia del medio de control judicial legalmente procedente, se impone revocar la sentencia apelada, para en su lugar declarar de oficio la configuración de esa excepción, y por tanto, inhibirse de pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a juicio. 4. Condena en costas Debido a que para el momento en que se profiere este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 determina que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de abril de 2010, proceso No. 17811 - 88001-23-31-000-1997-00207-01 (17.811), MP Mauricio Fajardo Gómez. 17 Expediente 54001-23-33-000-2013-00288-01 (58.076) Actor: William Armando Forgiony Prado y otros Reparación directa - apelación de sentencia En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Revócase la sentencia proferida el 7 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y, en su lugar, declárase de oficio la excepción de indebida escogencia del medio de control de reparación directa e inhíbese de pronunciarse sobre el mérito de las súplicas de la demanda. 2°) Abstiénese de condenar en costas de esta instancia procesal. 3°) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado Aclara voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Aclara voto La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.