11001031500020240407900 — Consejo de Estado

Demandante: Dina María Mosquera Barraza Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico Sección B Rad: 11001-03-15-000-2024-04079-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-04079-00 Demandante: DINA MARIA MOSQUERA BARRAZA Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial.

Falta de relevancia constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por la parte actora en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Dina Maria Mosquera Barraza presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico Sección B, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y el trabajo. Consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 19 de enero de 2024 proferida por dicha corporación por medio de la cual se modificó la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla, el 9 de agosto de 2023, que accedió a las pretensiones de la parte actora, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra el distrito de Barranquilla, identificado con el radicado 08001-33-33-010- 2022-00097-00/01. 1.2.

Pretensiones Demandante: Dina María Mosquera Barraza Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico Sección B Rad: 11001-03-15-000-2024-04079-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La accionante elevó las siguientes: Por todo lo antes expuesto, y ante el PERJUICIO IRREMEDIABLE que se cierne en este caso, me permito solicitar se decrete la nulidad de la sentencia proferida el Tribunal De Lo Contencioso Administrativo Del Atlántico Despacho 003 – Sala De Decisión Oral - Sección B proferida en enero 19 de 2023, en su lugar se Confirme en todas sus partes la sentencia proferida en primera instancia, se ordene proferir una sentencia en consonancia con una correcta valoración de los elementos de prueba allegados y en la que aflore la majestad de la justica y el imperio de la Ley que es lo que solicito.- Reconocer que, a título de restablecimiento del derecho, corresponde a la demandada reliquidar la asignación mensual de la suscrita en el grado 3A y a reconocer y pagar las diferencias salariales y prestacionales entre el grado 2 A con relación al grado 3 A, desde el 22 de enero del 2019, hasta que se haga efectiva la reliquidación de su asignación salarial en grado 3 A. 1.3.

Hechos Los siguientes son los supuestos fácticos, jurídicamente relevantes, que se encuentran acreditados en el expediente: La accionante interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el distrito de Barranquilla, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo, mediante el cual se negó el reconocimiento de las diferencias salariales entre los grados de escalafón 2A y 3A a la actora y, a título de restablecimiento del derecho, el pago de los emolumentos solicitados.

El proceso correspondió por reparto al Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla. Mediante sentencia del 9 de agosto de 2023, el despacho accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto enjuiciado y condenó a la entidad territorial a reliquidar la asignación mensual de la actora en el grado 3A y reconocer y pagar las diferencias salariales y prestacionales entre el grado 2A y 3A, desde el 22 de enero de 2019 hasta que se haga efectivo el reajuste.

La decisión fue modificada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el sentido de condenar a la entidad territorial a reliquidar la asignación mensual de la docente en el grado 2A en la modalidad maestría, y reconocer y pagar las diferencias salariales y prestacionales entre el grado 2A, con relación al grado 2A en la modalidad maestría, desde el 22 de enero de 2019, hasta que se haga efectivo el reajuste. 1.4.

Sustento de la petición La tutelante argumentó que la sentencia cuestionada incurrió en defecto fáctico dado que está probado que es docente y tiene especialidad y magister en educación, por lo que puede aspirar a ser inscrita en el escalafón en el caso de llegar a la docencia oficial en el grado 3A, de conformidad con «el parágrafo 4 del Demandante: Dina María Mosquera Barraza Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico Sección B Rad: 11001-03-15-000-2024-04079-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 artículo 1 del Decreto 1016 del 6 de junio del 2019, parágrafo 4 del artículo 1 del Decreto 319 del 27 de febrero del 2020, parágrafo 4 del artículo 1 del Decreto 965 del 22 de agosto del 2021 y subsiguientes».

Aseguró que se realizó una errada interpretación de la normatividad, al no otorgarle el derecho y se vulneraron los principios fundamentales consagrados en el artículo 53 constitucional, como la igualdad de oportunidades para los trabajadores; la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Agregó que el artículo 11 del Decreto 965 del 2021, expresamente prohíbe a la administración establecer o modificar el régimen de prestaciones sociales de los docentes y directivos docentes al servicio del Estado, todo aquello de conformidad a unos derechos adquiridos, pero indebidamente interpretados. Señaló que la decisión atacada carece de motivación y desconoce la Constitución Política, en atención a que «está claro que debe ser el grado 3A el designado y no el 2AM, remitiéndonos al artículo citado y ante la duda se debió conceder el grado 3A, o en gracia de aceptar que no lo aceptamos el grado 2AM Con especialización, pero como ya se dijo, no existe este tipo de nombramiento para los docentes en provisionalidad, como se puede apreciar, en ninguna oportunidad existió una debida aplicación por analogía». 1.5.

Actuaciones procesales Mediante auto del 9 de agosto de 2024, el despacho del magistrado sustanciador admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar esta decisión al accionante, al Tribunal Administrativo del Atlántico. Adicionalmente, dispuso comunicar la iniciación del trámite procesal al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, la Nación- Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el distrito de Barranquilla- Secretaría de Educación, por considerar que pueden tener interés en las resultas del proceso.

Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Tribunal Administrativo del Atlántico Rindió informe en el cual indicó que, este no es el escenario natural para tal debate, ya que no puede pretenderse convertir esta acción constitucional en una Demandante: Dina María Mosquera Barraza Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico Sección B Rad: 11001-03-15-000-2024-04079-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 tercera instancia, pues lo que pretende la actora es que en emita un juicio jurídico, más no constitucional.

Añadió que la decisión atacada por vía constitucional no transgrede ningún precedente judicial, tampoco se incurrió en ningún defecto para la procedibilidad de la acción de tutela contra sentencia judicial, ni por causales genéricas, ni específicas, sino que, se fundamentó en la línea jurisprudencial que desarrolla lo atinente a la nivelación salarial, por las siguientes normas y sentencias: Decreto - Ley 1278 de 2002, Decreto 1016 de 2019, Sentencia C-1169-04. 1.5.2.

Distrito de Barranquilla Aseveró que no es de recibo, desde el punto de vista constitucional, pretender que la acción de tutela se utilice como una tercera instancia que desvirtúa la función jurisdiccional, inobservando sin justificación las instancias establecidas por el legislador y el principio de la subsidiariedad. Señaló que no se encuentra legitimada en la causa por pasiva para actuar en el presente proceso. 1.5.3.

Fiduciaria La Previsora S.A. en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Argumentó que no existe ninguna conducta concreta, activa u omisiva que pueda concluir con la supuesta afectación de los derechos fundamentales del accionante en relación con dicha entidad y solicitó ser desvinculada del trámite constitucional. 1.5.4.

Ministerio de Educación Nacional Aseveró que en el caso en concreto no se evidencia violación alguna a los derechos de la accionante, por lo que la tutela es eminentemente de improcedente. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia la presente acción de tutela, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. 2.2.

Problemas jurídicos Corresponde determinar si en este caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial (procedencia adjetiva) establecidos por la Corte Constitucional. Demandante: Dina María Mosquera Barraza Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico Sección B Rad: 11001-03-15-000-2024-04079-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En caso de superarse el examen de procedibilidad de la acción, se establecerá si la providencia cuestionada, mediante las cuales se accedió parcialmente a las pretensiones de restablecimiento del derecho elevadas por el demandante, vulneran sus derechos fundamentales.

En tales condiciones, se revisarán los siguientes aspectos: (i) criterio de esta sección sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los requisitos de procedencia adjetiva y, finalmente, de encontrarse superados, (iii) el fondo del asunto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20121, unificó la diversidad de criterios que la corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: …si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.2 Conforme al anterior precedente, es claro que la corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta 1 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. 2 Ibídem.

En ese orden, primero se verifica que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y, ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una tercera instancia que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4.

Sobre los requisitos de procedencia adjetiva 2.4.1. Presupuesto de relevancia constitucional La Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022, unificó los criterios respecto del presupuesto de relevancia constitucional. En el mencionado fallo la Corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial «…el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada’.

Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre…». El alto Tribunal Constitucional consideró que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado, por lo que no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural.

Demandante: Dina María Mosquera Barraza Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico Sección B Rad: 11001-03-15-000-2024-04079-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 A su vez precisó, que las finalidades de este requisito son las siguientes: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;

(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal3 (Énfasis de la Sala).

Luego de abordar los criterios que debe reunir una solicitud de amparo que reproche una decisión judicial para superar el requisito de la relevancia constitucional, la Corte consideró que el mecanismo de tutela no cumplía con este postulado, en estos eventos: i) Cuando no tiene la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental, ii) Cuando involucra un debate eminentemente legal, iii) Cuando plantea una discusión preponderantemente económica y, iv) Cuando no cumple con la carga argumentativa y explicativa rígida porque no se demostraba la grave violación de los derechos fundamentales invocados. 2.5.

Estudio del caso concreto En el caso objeto de estudio, la parte actora asegura que la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y el trabajo se configura por los yerros en que incurrió la autoridad judicial demandada, al determinar que el grado de escalafón al que pertenece como docente provisional del magisterio público en es el 2A con maestría y no el 3A como lo solicitó la actora en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho elevado contra la decisión adoptada por el Distrito de barranquilla, mediante la cual negó a la docente la ubicación en dicho nivel y determinó que pertenecía al 2A.

Asegura que se incurrió en diversos yerros, pero de la lectura y análisis del escrito de demanda se logra extraer que el defecto atribuido es sustantivo o material, pues según afirma, cuenta con los estudios exigidos para el nivel de escalafón que reclama. Argumentó que la corporación demandada desconoció las normas que gobiernan los requisitos y niveles salariales de los docentes oficiales, y que, con ello, se vulneraron sus derechos fundamentales además de los principios 3 Sentencia SU 573 de 2019.

Demandante: Dina María Mosquera Barraza Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico Sección B Rad: 11001-03-15-000-2024-04079-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 constitucionales en materia laboral. Revisado el expediente origen de la presunta vulneración, se observa que el juez natural del proceso determinó que, al momento de ser nombrada provisionalmente como docente, la actora acreditó estudios en maestría, situación que le permitía tener los beneficios propios del grado 2A en la modalidad de maestría, conforme lo establece el artículo 1° del Decreto 1016 de 2019, y no aquellos relacionados al grado 2A como lo había dispuesto el acto administrativo demandado.

Estableció que la accionante tampoco pertenecía al nivel 3A, como lo dispuso el juez a quo, pues opera una analogía respecto a aquellos docentes que se encuentran en periodo de prueba por superación del concurso de méritos, y tienen el grado 2 A en la modalidad de maestría, por ser el correspondiente al primer nivel salarial del grado en el escalafón en el que sería inscrita conforme a los requisitos acreditados.

Además indicó que «el juez a quo fundamento su decisión en el aparte del artículo 46 del decreto – Ley 1278 de 2002, el cual señalaba que los salarios y prestaciones de los docentes nombrados en provisionalidad se determinaría: “…según el título que acrediten, para los docentes nombrados en provisionalidad o en período de prueba…”, no obstante haber sido éste declarado inexequible por la H. Corte Constitucional mediante Sentencia C-1169-04 de 23 de noviembre de 2004, conforme se explicó en acápite anterior, al concluir que el Presidente de la República sin sujetarse a las precisas exigencias del Texto Superior, adicionó los criterios establecidos en la Ley marco para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, como lo son los docentes nombrados en provisionalidad o en período de prueba (Ley 4ª de 1992), desconociendo la obligación constitucional de fijar dichos criterios por intermedio de una Ley de la misma naturaleza y no -como se realizó- a través del ejercicio de facultades extraordinarias.

En este orden de ideas, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad del precepto legal demandado previsto en el artículo 46 del Decreto-Ley 1278 de 2002». Como se desprende de lo señalado, los argumentos esbozados por la accionante se estudiaron por el juez de segunda instancia en la providencia cuestionada, en la que se indicó que la entidad demandada expidió los actos demandados sin apego a la normatividad que rige la materia, pero modificó la decisión de primera instancia al encontrar que el régimen jurídico aplicado a la actora no estaba vigente.

Aunado a lo anterior, la accionante no sustentó los cargos formulados contra la providencia acusada, pues la sustentación de la violación planteada en su escrito petitorio se refiere únicamente a la normatividad que afirma le debía ser aplicada y no sustenta la manera en que la decisión del juez ordinario pudo ocasionarle una vulneración a sus derechos fundamentales o cómo aquella está relacionada Demandante: Dina María Mosquera Barraza Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico Sección B Rad: 11001-03-15-000-2024-04079-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 con el alcance de sus garantías constitucionales, ni plantea un debate relativo a su interpretación, alcance o ejercicio.

En otras palabras, no aporta elementos a partir de los cuales se extraiga la vulneración de los derechos invocados, esto es: «i) su existencia, (ii) su carácter desproporcionado y (iii) su carácter arbitrario»4. Por consiguiente, no cumple con la carga argumentativa necesaria para estudiar de fondo de la petición de amparo. Para sintetizar, la discusión traída a través de este mecanismo excepcional ya había sido propuesta por la demandante en el marco del proceso ordinario, escenario natural del debate y culminó con la decisión adoptada por el juez de segunda instancia. En conclusión, la petición de amparo no supera el examen de procedencia general en los términos de los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022, por referirse a una disputa que tiene su origen en una controversia de orden legal, tarea que ya fue abordada por los jueces competentes durante el proceso judicial, y no en el alcance de un derecho fundamental ni la interpretación, aplicación o desarrollo de la Constitución Política, motivo por el cual se declarará la improcedencia de la acción de tutela.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Dina María Mosquera Barraza.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente 4 Corte Constitucional, sentencia SU-215 de 2022. Demandante: Dina María Mosquera Barraza Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico Sección B Rad: 11001-03-15-000-2024-04079-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada (Ausente con permiso) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»