Radicado: 11001-03-15-000-2023-01004-01 Demandante: JAIRO PEÑA PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01004-01 Demandante: JAIRO PEÑA PÉREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Temas: Tutela contra providencia judicial.

Proceso ejecutivo en el que se pretendía el cumplimiento de una sentencia declarativa que ordenó la inclusión de la prima de actividad entre los años 1993 y 1995. Defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte accionante, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra la sentencia de 24 de marzo de 2023 dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la que se declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El actor relató que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el fin de que se reajustara la pensión por invalidez1 con la inclusión de la prima de actualización y el pago de la indexación de las mesadas causadas. Señaló que el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga en sentencia de 6 de marzo de 2008, ordenó el reajuste de la pensión de invalidez con la inclusión de la prima de actualización y el pago de las sumas dejadas de percibir indexadas a partir de 1 de enero de 1993.

Afirmó que el Tribunal Administrativo de Santander en fallo de 14 de mayo de 2009, confirmó esa determinación y aclaró que las fechas en las que se iba a realizar el reajuste de la pensión del demandante con la inclusión de la prima de actualización eran de 1 de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1995. Indicó que el Ministerio de Defensa Nacional expidió la Resolución No. 00603 de 13 de febrero de 2012, con el fin de dar cumplimiento a las órdenes judiciales.

Sostuvo que presentó demanda ejecutiva contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, al considerar que la inclusión de la prima de 1 Resolución No. 02006 de 10 de mayo de 1977. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01004-01 Demandante: JAIRO PEÑA PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 actualización conlleva un incremento en los pagos de la mesada pensional, lo que no ocurrió. Aseveró que el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga, en el curso de la audiencia inicial celebrada el 5 de junio de 2018, declaró no probada la excepción de pago total y ordenó seguir adelante con la ejecución. Por último, manifestó que la parte ejecutada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. El Tribunal Administrativo de Santander en fallo de 14 de diciembre de 2022 la revocó y declaró probada la excepción de pago, bajo el argumento de que los valores que pretendía la parte ejecutante “no estaban contemplados en la sentencia base de recaudo del proceso de la referencia”. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, así como los principios de primacía del derecho sustancial, confianza legítima, iura novit curia y buena fe, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander con la sentencia de 14 de diciembre de 2022, mediante la cual se revocó el fallo de primera instancia y se declaró probada la excepción de pago.

En primer lugar, el accionante se refirió a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, específicamente, afirmó que el asunto goza de relevancia constitucional “en cuanto se discute la presunta vulneración de varios derechos fundamentales a partir de la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander (…) en el seno del proceso ejecutivo identificado con radicado No. 6800013333012-2015-0008-02, aspecto que deberá indagarse a fin de verificar si en efecto existe la configuración de las causales especiales de procedibilidad derivadas de un defecto Fáctico, así como de un claro Desconocimiento a la decantada Jurisprudencia frente a casos de idéntica problemática al aquí planteado”.

Luego, señaló que “la valoración o argumentación de la decisión tomada por parte del Tribunal Administrativo de Santander (…), en el fallo de segunda instancia proferido el 14 de diciembre de 2022, mediante el cual se revocó el fallo de excepciones de primera instancia proferido en la audiencia de instrucción y juzgamiento realizada el 5 de junio de 2018 por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, en el seno del proceso ejecutivo identificado con radicado No. 6800013333012-2015-00088-02, sobre el supuesto de que el argumento de mi prohijado en el proceso ejecutivo se limitó a la liquidación presentada con la demanda, insistiendo en el pago de las diferencias de las mesadas pensionales desde 1992 a 2013, sin reprochar que lo reconocido y cancelado por la accionada en el acto de ejecución abarca el periodo liquidado por el Ministerio de Defensa, mientras que en los alegatos de 2° instancia se refirió a un tema netamente procesal, se configura como un yerro por ‘Defecto Fáctico’ y ‘Desconocimiento al Precedente’, incurriendo en errores in iudicando e in procedendo, desconociendo el principio procesal clásico iura novit curia”.

Afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial, por cuanto no tuvo en cuenta la sentencia de 26 de enero de 20122 de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado y el concepto de 6 de abril de 20113 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 2 Radicado No. 13001-23-31-000-2008-00669-01, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. 3 Radicado No. 11001-03-06-2010-00080-00, C.P.: Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01004-01 Demandante: JAIRO PEÑA PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En tercer lugar, el accionante indicó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico, toda vez que la modificación de la sentencia de segunda instancia que conforma el título ejecutivo “no puede entenderse como un desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales traídos a colación en acápite anterior, pues, lo que hizo fue aclarar que la prima de actualización reconocida solo lo era para los años 1992 a 1995, cuyo reconocimiento se logró efectivamente a partir del año 1996 con la expedición del decreto 107 de 1996, pero esto no indica que se debe desconocer la incidencia de la inclusión de tal rubro en la mesada pensional, que necesariamente debe ser actualizada”.

Sostuvo que la base pensional fue modificada por el incremento ante la inclusión de la prima de actualización, lo que incide en los pagos futuros y, en consecuencia, la liquidación que la entidad efectúe para dar cumplimiento a las sentencias que conforman el título ejecutivo. Resaltó que “no basta como lo señaló el tribunal en la providencia atacada por este medio constitucional en incluir el rubro prima de actualización de manera independiente, sino que es necesario que dicho incremento se incluya como parte de la asignación básica (sueldo básico) que es factor salarial para la referida prestación por retiro”.

Finalmente, manifestó que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta la incidencia de las mesadas futuras al incluir de manera temporal la prima de actualización, por lo que “resulta pertinente es ordenar, como se pidió en la demanda ejecutiva, la reliquidación de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales del señor Sargento Viceprimero Jairo Peña Pérez a partir del 1 de enero de 1996, pues resulta apenas obvio que, si su base prestacional cambió por comprender la referida prima de actualización hasta el año de 1995, los aumentos anuales de ley en la asignación de retiro, deben reliquidarse a partir del nuevo monto prestacional que arroja el hecho de haber incluido dicha prestación. Tal previsión, como se viene señalando, fue ordenada por las providencias cuya ejecución se pretende”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “Se sirva amparar los Derechos Fundamentales al DEBIDO PROCESO JUDICIAL (Art. 29 Constitución Nacional) PRIMACIA DEL DERECHO SUSTANCIAL (Art. 228 Constitución Nacional) ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (Art. 229 Constitución Nacional), IGUALDAD (Art. 13 Constitución Nacional), la garantía de la CONFIANZA LEGTIMA implícitas en el derecho a la BUENA FE (Art. 83 Constitución Nacional), así como el principio procesal clásico iura novit curia, y demás que se consideren violados, conforme los fundamentos y argumentos esbozados in extenso, del señor Sargento Viceprimero JAIRO PEÑA PÉREZ, y que en la actualidad están siendo vulnerados con ocasión del fallo de segunda instancia proferido el 14 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander (…), mediante el cual se revocó el fallo de excepciones de primera instancia proferido en la audiencia de instrucción y juzgamiento realizada el 5 de junio de 2018 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga, al interior de la acción ejecutiva identificada bajo el Radicado No. 6800013333012-2015-00088-02, incoada contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, con ocasión del cobro ejecutivo de la providencia judicial proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Bucaramanga dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicado No. 2003- 03007-00, y confirmada y modificada en su Núm. 3° por la referida Corporación, consistente en la reliquidación de la pensión con inclusión de la prima de actualización en aplicación de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994, entre otros.

Por lo anterior, respetuosamente solicito a su señoría, ordene al operador judicial accionado que profiera una nueva decisión al interior del citado proceso ejecutivo, en la que se adopte una valoración de fondo al caso puesto de presente, efectuando una debida valoración probatoria, sin incurrir en errores in iudicando e in procedendo, por la valoración defectuosa de la sinopsis fáctica y jurisprudencial aplicable al asunto sub examine, desconociendo el precedente jurisprudencial en la Máxima Corporación de lo Contencioso en lo que respecta a la reliquidación de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales de los miembros de las fuerzas militares y la incidencia del reconocimiento de la prima de actualización para las vigencias 1992, 1993, 1994 y 1995, para los años subsiguientes, en el sentido de que los reajustes anuales de ley, a partir del año 1996, se deberán liquidar teniendo en cuenta la base prestacional que resulta de aplicar hasta ese año, la Radicado: 11001-03-15-000-2023-01004-01 Demandante: JAIRO PEÑA PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 prima de actualización prevista en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995”. 4.

Pruebas relevantes Con el escrito de tutela se anexaron los siguientes documentos relevantes: • Sentencias de 6 de mayo de 2008 y 14 de mayo de 2009, proferidas, en su orden, por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2003-3007-00. • Resolución No. 603 de 13 de febrero de 2012, “por la cual se da cumplimiento a una sentencia a favor de Jairo Peña Pérez”. • Acta de la audiencia inicial de 5 de junio de 2018, en la que el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga declaro no probada la excepción de pago y ordenó seguir adelante con la ejecución (No. 68001- 33-33-012-2015-00088-00). • Providencia de 14 de diciembre de 2022 emanada del Tribunal Administrativo de Santander proferida en el curso de la segunda instancia del proceso ejecutivo con radicado No. 68001-33-33-012-2015-000-88-02, en la que se declaró probada la excepción de pago. 5.

Trámite procesal Por auto de 28 de febrero de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad judicial accionada, así como a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y al Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga En escrito de 7 de marzo de 2023, la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela. Afirmó que no cumple con los requisitos generales de procedencia, al desatender la carga de señalar los defectos en los que supuestamente incurrió la autoridad judicial accionada ni tampoco acreditó la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados (igualdad, debido proceso y buena fe), de los que se evidencia como el escrito de tutela se limita a citar éstos para justificar la procedencia del amparo; no obstante, en ninguno de sus acápites argumenta y justifica tal aseveración. 6.4.

El Tribunal Administrativo de Santander guardó silencio, aun cuando se le notificó en debida forma el auto admisorio de la acción de tutela. 7. Sentencia de tutela impugnada La Sección Primera del Consejo de Estado por medio de sentencia de 24 de marzo de 2023, declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01004-01 Demandante: JAIRO PEÑA PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Afirmó que la sola mención de la vulneración de un derecho fundamental y la asociación de dicha afectación con la configuración de un defecto es insuficiente para tener por acreditado el cumplimiento de este presupuesto.

Sostuvo que de acuerdo con el precedente judicial de la Corte Constitucional, la controversia planteada carece de trascendencia constitucional, porque la discusión expuesta por el accionante no gira en torno al alcance, aplicación y/o desarrollo de un derecho fundamental, sino que se trata de la mera inconformidad con la decisión adoptada por el juez natural del asunto.

Finalmente, indico que si bien la parte actora aduce que fueron desconocidos sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, lo cierto es que no existe un desarrollo argumentativo en el que se expliquen las razones por las que considera que se afectó en forma desproporcionada el núcleo esencial de esos derechos con ocasión de la expedición de la providencia aquí enjuiciada. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara y, en su lugar, que se accediera al amparo constitucional solicitado. Afirmó que “en el presente caso debe decirse entonces que la parte accionada, conformada por el Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Dra. Solange Blanco Villamizar, en el seno del proceso ejecutivo identificado con radicado No. 6800013333012-2015-00088-02, al haber revocado el fallo de excepciones de primera instancia proferido en la audiencia de instrucción y juzgamiento realizada el 5 de junio de 2018 por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, en contra de la línea jurisprudencial y argumentativa del H. Consejo de Estado, incurriendo en errores in iudicando e in procedendo, desconociendo el principio procesal clásico iura novit curia, además de constituirse en vulnerativa a los derechos fundamentales de mí prohijado cuya tutela se solicita, da lugar a la ‘Configuración de Causales Genéricas y Especiales de Procedibilidad de la Acción de Tutela contra Providencias Judiciales’”.

Por lo demás, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela en relación con los defectos por desconocimiento del precedente judicial y fáctico. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 24 de marzo de 2023, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional, y si debe acceder a la protección constitucional solicitada por el demandante porque el Tribunal Radicado: 11001-03-15-000-2023-01004-01 Demandante: JAIRO PEÑA PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Administrativo de Santander con la decisión de 14 de diciembre de 2022, incurrió en los defectos i) por desconocimiento del precedente judicial, al desconocer el auto de 26 de enero de 2012 de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado y el concepto de 6 de abril de 2011 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y ii) en fáctico porque en la demanda ejecutiva lo que solicitó fue el pago de las diferencias en las mesadas pensionales desde 1992 a 2013, toda vez que al incluirse la prima de actualización se incrementa la base de la pensión por invalidez. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos5, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20126, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los 4 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 5 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 6 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 7 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01004-01 Demandante: JAIRO PEÑA PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 siguientes: (i) Defecto orgánico9;

(ii) Defecto procedimental absoluto10; (iii) Defecto fáctico11; (iv) Defecto material o sustantivo12; (v) Error inducido13; (vi) Decisión sin motivación14; (vii) Desconocimiento del precedente15 y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo16 y de la Corte Constitucional17. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La acción de tutela cumple el requisito de relevancia constitucional y los restantes generales de procedencia, por lo que se debe revocar la decisión del a quo El juzgador de primera instancia declaró la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que la discusión planteada por la demandante es de contenido claramente económico y de mera legalidad, por lo que no se cumplió el presupuesto de la relevancia constitucional.

Contrario a la conclusión a la que arribó el a quo, para la Sala el citado requisito general de procedencia se encuentra cumplido porque la discusión que propone la demandante, si bien resulta de trámite de un proceso ejecutivo en el que en principio los debates que allí se formulan son de contenido económico, lo cierto es que la solicitud de amparo constitucional se dirige a determinar si se incurrió en un defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial en relación con las diferencias que se causaron con la inclusión de la prima de actualización en la pensión de invalidez en las mesadas pensionales desde 1992 a 2013, lo que no se 9 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 10 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 11 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 12 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 13 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 14 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 15 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 16 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 17 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01004-01 Demandante: JAIRO PEÑA PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 trata de una discusión de mera legalidad o de contenido económico que escape de la competencia del juez de tutela, a lo que se debe agregar que las razones en las que se sustentó la decisión de segunda instancia en el proceso de ejecución fueron diferentes a las de la decisión objeto de apelación en la que se había ordenado seguir adelante con la ejecución. Igualmente, (ii) la providencia objetada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que el accionante no cuentan con otro mecanismo de defensa judicial;

(iii) la solicitud de amparo se instauró dentro de un plazo razonable18 precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional 19; (iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y (v) la acción no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. La autoridad judicial demandada no incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente judicial y fáctico 4.2.1.

La parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en los defectos i) por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que desconoció el auto de 26 de enero de 2012 de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado y el concepto de 6 de abril de 2011 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y ii) en fáctico porque en la demanda ejecutiva lo que solicitó fue el pago de las diferencias en las mesadas pensionales desde 1992 a 2013, toda vez que al incluirse la prima de actualización se incrementa la base de la pensión por invalidez.

Por sentencia de 24 de marzo de 2023, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional, al considerar que los planteamientos del demandante son de mera legalidad. En el escrito de impugnación, la parte actora manifestó que el asunto si goza de relevancia constitucional, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. 4.2.2.

La Sala anticipa que revocará la sentencia impugnada que declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional y negará las pretensiones de la demanda, tal como se expone a continuación: 4.2.3. El señor Jairo Peña Pérez presentó demanda ejecutiva contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, al considerar que en cumplimiento de las órdenes judiciales20 expidió la Resolución No. 00603 de 13 de febrero de 2012, sin embargo, a su juicio, la entidad ejecutada debió reajustar su pensión a partir de 1992, fecha en la que empezó a regir la prima de actualización que fue incluida en la liquidación de la mesada pensional.

El Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga, en el curso de la audiencia de inicial celebrada el 5 de junio de 2018, declaró no probada la excepción de pago total y ordenó seguir adelante con la ejecución. 18 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera.

C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia T-619 de 2019, Corte Constitucional, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo. 19 La providencia atacada se profirió el 14 de diciembre de 2022 y se notificó el 13 de enero de 2023, mientras que la acción de tutela se instauró el 23 de febrero de 2023, es decir, dentro del plazo razonable. 20 Establecidas por el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga en las sentencias de 14 de mayo de 2009 y 6 de marzo de 2008, en su orden.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01004-01 Demandante: JAIRO PEÑA PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 El Ministerio de Defensa Nacional interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, con sustento en que el reajuste de pensión se realizó de acuerdo a las sentencias que conforman el título ejecutivo, es decir, la reliquidación con inclusión de la prima de actividad entre los periodos de 1 de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1995.

El Tribunal Administrativo de Santander en fallo de 14 de diciembre de 2022, la revocó y declaró probada la excepción de pago, toda vez que los valores que pretendía la parte ejecutante “no estaban contemplados en la sentencia base de recaudo del proceso de la referencia”, tal como se expone a continuación: “i. La sentencia de segunda instancia dictada en el proceso radicado al No. 2003-0307-01, donde el señor Jairo Peña Pérez, actúa como parte demandante, resolvió en su numeral segundo, lo que sigue: ¨Segundo. aclárese el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de que el reajuste de la pensión del actor con la prima de actualización, será a partir del 01.01.1993 y hasta el 31.12.1995¨ (negrillas de la Sala) (Fól. 24) ii.

La demanda ejecutiva que aquí nos ocupa, pretende el pago de la suma correspondiente a: $317.000.018.53, valor que el aquí ejecutante obtiene, de una liquidación que cobija del año 1992 al 2013, es decir, año que no estaban contemplados en la sentencia base de recaudo del proceso de la referencia. Para mayor claridad, se inserta imagen de la liquidación realizada por el ejecutante, visible al Fól 38 del expediente: (…) Destacando además que, el ejecutante ignoró en su liquidación, la suma de dinero cancelada efectivamente por el Ministerio de Defensa, pese a que al hecho número 2 de la demanda, acepta que mediante Resolución No. 00603 del 13.02.2012, la p. ejecutada, le reconoció y pagó la suma total de $6.234.579.38 (Fóls. 37 a 38) iii.

La Resolución No. 00603 del 13.02.2012, proferida por la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual ¨se da cumplimiento a una sentencia a favor de Jairo Peña Pérez¨, realizó la liquidación teniendo en cuenta el periodo de tiempo contemplado en la sentencia que corresponde al título ejecutivo base de este proceso, esto es, liquidó desde el 01.01.1993 al 31.12.1995, liquidación que, actualizada, resultó en un valor de $4.035.762,02, suma sobre la que se calcularon intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia ordinaria.

Resalta la Sala que, el aquí ejecutante durante todo trámite procesal, ha insistido en la liquidación presentada con la demanda, es decir, en que a la aquí p. ejecutante, le correspondía pagar diferencias en las mesadas pensionales desde 1992 a 2013, razón por la que considera, la suma pagada con la Resolución No. 00603 del 13.02.2012, no abarca el pago total de la obligación; sin embargo, no contradijo, o reprochó, que, lo cancelado en el referido acto administrativo abarcara el periodo liquidado por el Ministerio de Defensa, por el contrario, sus alegaciones en sede de segunda instancia, radicaron en un tema netamente procesal, y no se refirieron frente al tema del asunto; razón por la cual, para esta Sala, contrario a lo decidido por el A Quo, si se configura la excepción de pago total de la obligación, toda vez que, como quedó demostrado, el aquí ejecutante pretendía el cobro de una sumas de dinero que no fueron reconocidas en el título ejecutivo, no existiendo entonces, una obligación clara, expresa y exigible sobre el Ministerio de Defensa de cancelar, más allá de lo por él liquidado”.

De lo anterior, se observa que el Tribunal Administrativo de Santander revocó la decisión de primera instancia y declaró probada la excepción de pago, al considerar que lo solicitado por la parte demandante fue que se reajustara la pensión de invalidez del actor a partir del año 1992 al 2013, mientras que la resolución que se profirió en cumplimiento de la orden judicial se realizó en atención a lo dispuesto en las sentencias que conforman el título ejecutivo, es decir, la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de la prima de actualización entre 1993 a 1995, sin presentar reproches frente a esta resolución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01004-01 Demandante: JAIRO PEÑA PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 4.2.4.

En torno al defecto por desconocimiento del precedente judicial, es necesario precisar que la Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que21: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas22: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció15. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4.

Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5.

El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto23. 6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.2.5.

Descendiendo al caso concreto, la Sala precisa que el concepto de 6 de abril de 2011 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 11224 de la Ley 1437 de 2011, no es vinculante, en tanto “los mismos no tienen la naturaleza de decisiones judiciales, y por tanto, no puede considerarse como precedente aplicable”25, razón suficiente para no realizar un juicio de comparación, en los términos solicitados por la parte actora.

De otra parte, el auto de 26 de enero de 2012 proferido por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en el que se revocó el proveído de primera 21 Sentencia T-158 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 22 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 23 Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 24 La disposición en cita establece: “La Sala de Consulta y Servicio Civil cumplirá funciones separadas de las funciones jurisdiccionales y actuará en forma autónoma como cuerpo supremo consultivo del gobierno en asuntos de administración. Estará integrada por cuatro (4) Magistrados.

Los conceptos de la Sala no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario (…)”. 25 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 6 de julio de 2020, radicado No. 11001-03-15-000-2020-02915-00, C.P.: Julio Roberto Piza Rodríguez (E). Radicado: 11001-03-15-000-2023-01004-01 Demandante: JAIRO PEÑA PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 instancia que libró mandamiento de pago, con el fin de que este se expidiera de acuerdo a lo solicitado por el ejecutante o la suma que considerara el juez natural del asunto y, adicionalmente, se incluyeran los intereses moratorios, difiere del presente asunto, en tanto el demandante no reprocha la decisión que libró mandamiento de pago, sino la sentencia que declaró probada la excepción de pago.

Adicionalmente, si bien en el auto de 26 de enero de 2012 se refirió a la prima de actualización y su incidencia, esto lo hace respecto de la asignación básica, mientras que el debate que se propone en esta oportunidad hace relación a la pensión por invalidez. En ese orden de ideas, se observa que el accionante no demostró la configuración del desconocimiento del precedente judicial alegado, por lo que se negara el cargo en estudio. 4.2.6.

La Corte Constitucional ha concluido que se configura un defecto fáctico cuando el juez ha “dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción”26. Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución27. 4.2.7.

El demandante sostiene que la providencia objetada adolece de un defecto fáctico, con sustento en que la autoridad judicial accionada pasó por alto que en la demanda ejecutiva solicitó el pago de las diferencias entre 1992 a 2013, toda vez que al incluirse la prima de actualización se incrementa la base de la pensión por invalidez. Contrario a lo manifestado por el demandante, el tribunal accionado en la providencia objetada precisó que el accionante pidió el pago de las diferencias en las mesadas pensionales desde 1992 a 2013, al considerar que la suma que canceló el Ministerio de Defensa Nacional con la Resolución No. 00603 de 13 de febrero de 2012 no abarcaba el pago total de la obligación. A partir de lo solicitado en la demanda ejecutiva y de los argumentos del recurso de apelación, la autoridad judicial accionada evidenció que lo que el actor pretendía era el cobro de una sumas de dinero que no fueron reconocidas en la sentencia que sirvió como título ejecutivo y, en consecuencia, no existía a su favor una obligación clara, expresa y exigible en los términos pretendidos en la demanda ejecutiva, a lo que agregó que el demandante no reprochó que lo cancelado comprendiera el periodo liquidado por esa cartera ministerial, sino que “sus alegaciones en sede de segunda Radicado: 11001-03-15-000-2023-01004-01 Demandante: JAIRO PEÑA PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 instancia, radicaron en un tema netamente procesal, y no se refirieron frente al tema del asunto”.

La Sala destaca que el fallo de segunda instancia de 14 de mayo de 2007 proferido en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que conformaba el título ejecutivo, confirmó la decisión del a quo en el sentido de acceder al reajuste de la pensión por invalidez con la inclusión de la prima de actualización y aclaró que sería “a partir del 1 de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995”, toda vez que “esta prima fue creada de manera temporal pues en los artículos 28 de los decretos 35 de 1993 y 65 de 1994 y en el artículo 29 del Decreto 133 de 1993 se dispuso que la prima tendría efecto hasta cuando se consolidara la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, lo que efectivamente se logró con el Decreto 107 de 1996, que fijó la escala gradual porcentual para los sueldos básicos del personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública con respecto al grado de General con efecto a partir del 1 de enero de 1996, y derogó expresamente el Decreto 133 de 1995, último de los que establecieron la Prima de Actualización, siendo claro para la Corporación, sin mayores razonamientos que la prima ya referida, solo se podía reconocer hasta el 31 de diciembre de 1995”.

Dicho en términos sencillos: en un primer momento la prima de actualización se autorizó para las vigencias fiscales de 1993 a 1995, sin embargo, con el Decreto 107 de 1996 se consolidó la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, lo que supuso para estos últimos la actualización de la base pensional.

De allí que el alegato formulado por el actor relacionado con la incidencia de la inclusión de la prima de actualización en la pensión de invalidez se hubiera desestimado por la autoridad judicial accionada, por cuanto la prima de actualización, dado su carácter temporal, solo se autorizó para los años 1993 a 1995, y para 1996 adquirió el carácter permanente en la asignación (básica o de retiro).

De allí que el tribunal accionado hubiera circunscrito el debate a las diferencias pensionales entre los años 1993 a 1995, periodos reconocidos en el título ejecutivo para la inclusión del precitado factor pensional. En efecto, para el Tribunal Administrativo de Santander la entidad ejecutada realizó la liquidación de acuerdo con lo establecido en la sentencia que conformaba el título ejecutivo -periodos de 1 de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1995-, con la inclusión de los intereses moratorios, y concluyó que el demandante pretendió el cobro de sumas que no fueron reconocidas en la misma.

Así las cosas, la Sala considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto fáctico alegado, toda vez que en su rol de juez ejecutivo verificó el cumplimiento de una obligación como se estableció en la sentencia que constituía el título ejecutivo, sin que resultara procedente realizar algún análisis sobre aspectos frente a los cuales no se dio alguna orden, como el pago de dineros por la incidencia de la inclusión de la prima de actualización en las mesadas pensionales desde 1992 a 2013, pues así no se determinó en el fallo que declaró el derecho.

Por las razones expuestas, se revocará la sentencia impugnada que declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01004-01 Demandante: JAIRO PEÑA PÉREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 24 de marzo de 2023, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. En su lugar, Segundo.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por el señor Jairo Peña Pérez, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones aquí expuestas.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN