w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022). Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2021-02156-01 (4281-2022) Demandante: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Demandado: MARÍA ELENA CUARTAS ESTRADA Tema:

RESUELVE

APELACIÓN DE AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra el auto del 5 de mayo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por el cual se decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución núm. 338 del 22 de julio de 2005, expedida por la Universidad de Antioquia.

I.

ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La Universidad de Antioquia, a través de apoderado, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la señora María Elena Cuartas Estrada, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa 338 del 22 de julio de 2005, en la que se le ordenó pagar el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la demandada a restituir a la Universidad de Antioquia, las sumas pagadas con base en la resolución atacada desde el 1.º de octubre de 2003 hasta el 31 de Radicado: 05001-23-33-000-2021-02156-01 Número Interno: 4281-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 octubre de 2021, que corresponden a la cifra de $221.924.075, más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme.

Entre los hechos que sustentan las anteriores pretensiones, el apoderado de la parte demandante relacionó los que a continuación se sintetizan: • La señora María Elena Cuartas Estrada estuvo vinculada con la Universidad de Antioquia y cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de vejez, tramitó el reconocimiento con el Instituto de Seguros Sociales, quien le reconoció la prestación económica de vejez mediante Resolución 15099 del 10 de septiembre de 2004, en cuantía de $2.759.891, a partir del 1.º de octubre de 2003, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones. • Con el objeto de participar en la financiación de la pensión de vejez de la demandada, la Universidad de Antioquia reconoció y autorizó el pago del bono pensional a su nombre mediante Resolución Administrativa 638 del 17 de diciembre de 2003 y consignó la suma de $201.808.000 al Seguro Social. • Ante el desconocimiento del Seguro Social de la inclusión en la liquidación en la pensión de vejez de las primas de navidad, servicios y vacaciones, la Universidad de Antioquia expidió la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, la cual dispuso en sus artículos 1.º y 3.º, lo siguiente: «ARTÍCULO PRIMERO: Subrogase en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el sistema le faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de dicha ley, hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma.

(…) Radicado: 05001-23-33-000-2021-02156-01 Número Interno: 4281-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 ARTÍCULO TERCERO: La Universidad continuará con las acciones administrativas y judiciales necesarias, a fin de que el Instituto de Seguros Sociales asuma debidamente su obligación.”» • Los pagos efectuados por la Universidad de Antioquia a la demandada desde el 1.º de octubre de 2003, ascienden a la suma de $221.924.075. 2.

Solicitud de la medida cautelar La Universidad de Antioquia solicitó la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 338 del 22 de julio de 2005, por cuanto viola en forma flagrante el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1.º, numeral 6.º, «el Acto Legislativo 01 de 1999 (sic)», la Ley 4ª de 1992, art. 10, la Ley 30 de 1992, artículos 18, inciso 3.º, y 228, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1.º; al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5.º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de pensiones a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.

Para sustentar la solicitud en comento, el apoderado del ente demandante sostuvo lo siguiente: • Al confrontarse el contenido de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, es evidente su contradicción con el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia. • La Universidad de Antioquia no estaba facultada por la ley para incluir como factor de cotización las primas de servicios, navidad y vacaciones por no estar expresamente contempladas como tales en la normatividad vigente.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02156-01 Número Interno: 4281-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 • Es palmaria la discordancia que presenta la Resolución Administrativa demandada con normas de orden legal, tales como el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. • La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5.º, pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador realizar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden departamental. • Debe tenerse en cuenta que en caso de renuencia del empleado o trabajador para elegir alguno de los dos regímenes, el de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad, era obligación del empleador efectuar los aportes a alguno de estos, con la posibilidad de elección posterior por parte del empleado o trabajador, aspecto que fue regulado por los artículos 25 del Decreto 692 de 1994 y 3.º del Decreto 1642 de 1995. • Por otra parte, el Decreto 2337 de 1996, al establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional en las universidades oficiales e instituciones de educación superior de naturaleza territorial, señaló claramente la destinación del mismo, el cual estaría dirigido a quienes al 31 de diciembre de 1996 hubieran alcanzado la edad y el tiempo de servicios y a quienes faltándoles la edad, no se hubieran afiliado al Sistema, supuestos que no se cumplen en el presente caso, motivo por el que a la Universidad de Antioquia no le asiste obligación pensional alguna, Radicado: 05001-23-33-000-2021-02156-01 Número Interno: 4281-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 de manera total ni parcial, pues ningún sentido tendría haber efectuado la afiliación, pagado las cotizaciones y participado en la financiación de la prestación económica con el bono pensional, si pese a ello la obligación prestacional persistiera. • Aunque la interpretación que en su momento le diera la universidad al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procurara brindar protección y favorabilidad a sus exservidores públicos, es claro que ninguna obligación le asistía para asumir temporalmente dicho pago, motivo por el que no cabe duda que la resolución acusada contraviene abiertamente el ordenamiento jurídico, y por ende, mientras se tramita el proceso judicial correspondiente, deben suspenderse sus efectos en aras de no seguir generando un pago que no le corresponde asumir a la Universidad de Antioquia, que a la postre aumentaría en grado sumo los perjuicios causados en orden a la reparación de los mismos. • Ha sido tan reiterada la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sobre la falta de competencia de la parte demandante para proferir los actos administrativos de contenido particular que se sustentaron en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, que el vicio que se presenta es palpable, motivo por el que es necesario decretar la medida cautelar de suspensión provisional. 3.

Pronunciamiento de la demandada El apoderado de la parte demandada se opuso a la medida cautelar de suspensión provisional y, para el efecto sostuvo que no hubo violación del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005 porque la resolución atacada no desconoce la existencia del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, como está establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; además, el Acto Legislativo es posterior a la fecha de vigencia de la Resolución Administrativa atacada.

Agregó que la Universidad de Antioquia es a quien le corresponde Radicado: 05001-23-33-000-2021-02156-01 Número Interno: 4281-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 cumplir sus deberes frente a sus empleados que le reclaman derechos, tal como lo dispone el artículo 22 de la Ley 100 de 1993.

También es su deber adelantar los trámites necesarios, empezando por conseguir el dinero para pagar salarios, prestaciones sociales y hacer los aportes para pensión. Por eso la conducta del ente universitario se ajusta a los mandatos constitucionales, legales y jurisprudenciales. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 goza de carácter de cosa juzgada y que la demandada cumple con todos los requisitos para ser titular y beneficiaria del derecho de estar en régimen de transición, establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la mencionada ley, que es un derecho adquirido, cierto, irrenunciable e imprescriptible, el cual se mantiene incólume y protegido jurídicamente.

Concluyó que es requisito esencial un juicio de ponderación de intereses, que es un ejercicio complejo ya que el juez debe estar consciente de que está frente a un acto que goza de presunción de legalidad, que está en el deber de hacerlo cumplir y que contiene un derecho fundamental a la seguridad social en pensiones. Además, sostuvo que «falta mucho recorrido para una valoración de fondo que no es procedente en este momento para resolver la medida cautelar, sino que es propia de la fase de juzgamiento». 4.

La providencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, mediante auto del 5 de mayo de 2022, resolvió decretar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 338 del 22 de julio de 2005, expedida por la Universidad de Antioquia, a través de la cual, la entidad asumió en forma temporal el pago del valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en favor de la señora María Elena Cuartas Estrada.

El a quo explicó en su providencia, que: • Se encuentra probado que con la demandada la Universidad Radicado: 05001-23-33-000-2021-02156-01 Número Interno: 4281-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 de Antioquia decidió subrogarse en la obligación de Colpensiones y pagar el valor resultante del ingreso base de liquidación consagrado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. • Con dicha subrogación, además de ser producto de su mera liberalidad por cuanto la misma carece de soporte legal alguno, transgrede las competencias fijadas por la Constitución y la ley en materia pensional respecto de las cuales corresponde al Congreso de la República y al Gobierno Nacional la regulación del régimen prestacional de los empleados públicos. • La Universidad de Antioquia no tenía competencia para ello, dado que lo hizo con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en tanto a partir de dicha norma, las universidades oficiales, y en general los empleadores, perdieron la competencia para los reconocimientos prestacionales que venían efectuando, presentándose una transgresión directa a las leyes de competencia, por ello y por no ajustarse a los pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Antioquia relacionados al asunto debatido, el a quo indicó que la Sala accedería a suspender de manera provisional el acto administrativo, por cuanto se hace más gravoso continuar pagando «la reliquidación» aludida a la accionada hasta que se profiera sentencia en tanto dichos dineros no podrán ser devueltos al «erario público» (sic) por haber sido recibidos de buena fe. • Reiteró el Tribunal de primera instancia que ordenaría la suspensión provisional de la Resolución 338 del 22 de julio de 2005 por medio de la cual se ordenó pagarle a la señora María Elena Cuartas Estrada, el valor que resulta de la aplicación del IBL que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; habida consideración que la alegada violación surge de manera evidente del cotejo de los actos con las normas y jurisprudencia que al respecto regulan y de las pruebas allegadas al expediente, poniendo de presente que no se fijaría caución de conformidad con el artículo 232 inciso final del CAPCA, debido a que la solicitud de la medida cautelar la realiza Radicado: 05001-23-33-000-2021-02156-01 Número Interno: 4281-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 una entidad pública.

Con base en lo anterior, el a quo decretó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución núm. 338 del 22 de julio de 2005. 5. Recurso de reposición y subsidio de apelación El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el auto del 5 de mayo de 2022. Para el efecto expuso, en síntesis, los siguientes argumentos: • En el asunto particular no se hizo un juicio de ponderación de intereses, pues de ser así, habría tenido prevalencia el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones de la demandada.

Además, con la determinación que se recurre se ve afectada económicamente apenas empezando el proceso, en el que «no solo hay prejuzgamiento, sino juzgamiento y aceptación, anticipada de lo pedido en la demanda», sin contarse con el suficiente material probatorio y su debate, que se aportará al contestar la demanda. Por eso, sólo en el desarrollo del proceso y únicamente hasta llegar a la sentencia, se tendrá certeza de lo sucedido.

Añade que la subrogación que la demandada está recibiendo del ente universitario, por su naturaleza, hace parte integral del derecho pensional, protegido de la misma manera que el reconocimiento que percibe de Colpensiones, que le permite la satisfacción de sus necesidades y de su familia. • Las disposiciones constitucionales y legales citadas no fueron infringidas porque la Universidad de Antioquia «nunca ha dictado norma alguna, ni la parte demandante lo ha probado, en el sentido de que ella haya dicho, tácita o expresamente, que después de la Ley 100 de 1993, tenía competencia para Radicado: 05001-23-33-000-2021-02156-01 Número Interno: 4281-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 pagar la diferencia que existía entre lo reconocido por el Instituto de Seguros Sociales y lo que debía reconocer conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a las personas que trabajaron en dicha institución. Porque en caso de que así lo hubiera afirmado, el funcionario que lo hubiera dicho, habría incurrido, posiblemente, en los delitos de peculado y abuso de funciones públicas […]». • En síntesis, la magistrada al decretar la suspensión provisional del acto demandado debió hacer un examen de la normatividad constitucional y legal presuntamente transgredidas, pero en este caso dicho análisis no existe.

Faltó el juicio de ponderación específico, pertinente y necesario, que es también decir que no existe congruencia en todo el contenido del auto. • El juez debe realizar un estudio cuidadoso, porque puede, como en este caso, al decretar la medida cautelar sin estudio, no solo hacer un prejuzgamiento, sino anunciar el fallo, sin que exista una muy clara, expresa y fundamentada interpretación de la magistrada sobre las normas señaladas como violadas y que también tienen relación con el posible detrimento patrimonial, que escasamente menciona, pero ni explica por qué se puede producir, cuando el verdadero afectado patrimonialmente es la jubilada que tiene derecho a recibir su mesada pensional completa, y al suspenderle la subrogación, se le merman sus ingresos.

Con base en los argumentos expuestos, el apoderado de la demandada sustentó el recurso de apelación. Mediante auto del 9 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia advirtió que del cotejo preliminar de las normas, es posible determinar que el acto acusado transgrede las competencias fijadas por la Constitución y la ley en materia pensional respecto de las cuales corresponde al Congreso de la Radicado: 05001-23-33-000-2021-02156-01 Número Interno: 4281-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 República y al Gobierno Nacional la regulación del régimen prestacional de los empleados públicos al emitir un acto de reconocimiento de la subrogación pensional sin la competencia para ello, dado que lo hizo con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en tanto a partir de dicha norma, las universidades oficiales, y en general los empleadores, perdieron la competencia para los reconocimientos prestacionales que venían efectuando, presentándose una transgresión directa a las leyes de competencia. Razón por la cual, resolvió no reponer el auto del 5 de mayo de 2022 y concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto.

II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se refiere el artículo 236 del CPACA (en concordancia con el numeral 5.° del artículo 243 ibídem) proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recurso) fue formulado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 3.º del artículo 244 ibídem, esta Corporación es competente para conocer del mismo. 2.

Problema jurídico En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si era procedente o no decretar la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 338 del 22 de julio de 2005, emitida por la Universidad de Antioquia, a través de la cual la entidad asumió en forma temporal el pago del valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en favor de la señora María Elena Radicado: 05001-23-33-000-2021-02156-01 Número Interno: 4281-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Cuartas Estrada y que no fue reconocido por el Instituto de Seguros Sociales. 3.

La suspensión provisional de los actos administrativos: requisitos De conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política «La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».

Los requisitos a que hace referencia la norma en comento, son los consagrados en el artículo 231 del CPACA, así: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» De lo anterior se colige con meridiana claridad que, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela 1.

Aunado a ello, la norma igualmente señala que en aquellos eventos 1 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 05001-23-33-000-2021-02156-01 Número Interno: 4281-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, quien procure la cautela deberá probar la existencia de los mismos, siquiera de forma sumaria.

No sobra anotar que si bien es cierto el artículo en cita (231 CPACA) consagra otros requisitos para el decreto de medidas cautelares, aquellos solo serán exigibles, como cargas al solicitante, cuando la cautela que se depreca sea diferente de la suspensión provisional del acto. 4. Caso en concreto Para efectos metodológicos, y por guardar relación entre sí, la Sala analizará los argumentos de inconformidad planteados por la apelante, en conjunto. 4.1.

De los argumentos de inconformidad expuestos por la recurrente. En síntesis, con respecto a estos argumentos, observa la Sala que, en criterio de la apelante, el Tribunal al decretar la medida cautelar no hizo la confrontación del acto demandado con las normas superiores y legales presuntamente violadas, por lo que asegura no existe el análisis que ordena el artículo 231 del CPACA.

Además, que faltó el juicio de ponderación por lo que no existe congruencia en el contenido del auto apelado. Al respecto encuentra la Sala que el Tribunal, en el auto del 5 de mayo de 2022, indicó que la Universidad de Antioquia, entidad que emitió el acto de reconocimiento de la subrogación pensional - resolución demandada - no tenía competencia para ello, dado que lo hizo con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en tanto a partir de dicha norma, las universidades oficiales, y en general los empleadores, perdieron la competencia para los reconocimientos prestacionales que venían efectuando, presentándose una transgresión directa a las leyes de competencia;

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02156-01 Número Interno: 4281-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 por ello y por no ajustarse a los pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Antioquia relacionados con el asunto debatido, el a quo, indicó que accedería a suspender de manera provisional el acto administrativo, dado que se hace más gravoso continuar pagando la reliquidación aludida a la accionada hasta que se profiera sentencia en tanto dichos dineros no podrán ser devueltos al «erario público» (sic) por haber sido recibidos de buena fe.

Se observa entonces que la única norma a la que el a quo hizo referencia expresa en la mencionada conclusión fue la Ley 100 de 1993, sin precisar las leyes de competencia que consideró transgredidas, no obstante, debe ponerse de presente que el asunto neurálgico en la solicitud de la medida cautelar fue la falta de competencia de la Universidad de Antioquia para proferir la orden contenida en el acto administrativo acusado, aspecto que la parte demandante sustentó, entre otras normas, en lo establecido en el artículo 5.° del Decreto 1068 de 19952.

Así mismo, en la solicitud de medida cautelar, la parte demandante relacionó entre las disposiciones que consideraba vulneradas, el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996. Así las cosas, si bien el Tribunal al arribar a la conclusión en comento no hizo expresa mención de las leyes de competencia que consideró transgredidas, su pronunciamiento fue congruente con 2 En la solicitud de la medida cautelar, al mencionar las normas consideradas violadas por el acto administrativo, el apoderado de la parte demandante hizo referencia, entre otras, al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5°.

De igual manera en su argumentación señaló lo siguiente: «5. La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5º; pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador, efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden Departamental.» Radicado: 05001-23-33-000-2021-02156-01 Número Interno: 4281-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 las razones que sustentaron la solicitud de la medida cautelar y con la postura que al respecto ha adoptado esta Corporación, sobre la competencia para el reconocimiento de pensiones de los servidores de entes universitarios de carácter oficial una vez entró en vigor la Ley 100 de 1993.

La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en providencia del 27 de enero de 2017, concluyó: «Así las cosas, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al sistema general de pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es a la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de (sic) respectivo.» 3 (Subrayado fuera de texto.) Dicha tesis fue reiterada por la Corporación, en pronunciamiento del 30 de mayo de 2019, con el siguiente estudio normativo y jurisprudencial: «2.2.

Competencia de la Universidad de Antioquia para el (sic) reconocer la pensión de jubilación de los servidores públicos Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 4 reguló quién sería el competente para el reconocimiento de la pensión de 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Bogotá D.C., 27 de enero de 2017. Expediente: 050012333000201401906 01 (2598- 2015). 4 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968».”(…) Artículo 75. Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.” Radicado: 05001-23-33-000-2021-02156-01 Número Interno: 4281-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 jubilación de los servidores públicos.

Conforme a la referida norma, la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación de los empleados públicos estaba radicada en la entidad de previsión a la que estuvo afiliado el servidor; sin embargo, si tal afiliación no se hizo, la carga prestacional correspondía a la última entidad pública empleadora. Por otra parte, el artículo 1.º del Decreto 692 de 1994, incorporó a los siguientes servidores al sistema general de pensiones: i) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y ii) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República.

Aunado a ello, el artículo 14 del Decreto 692 de 19945 definió que la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y prestaciones económicas propias del sistema de seguridad social integral, serían los fondos administradores de pensiones. Mientras que el Decreto 1068 de 1995 6 estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden territorial y distrital seleccionaran el régimen pensional al cual querían afiliarse, precisando que en dicho nivel la afiliación debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2337 de 1996 con el objeto de “(…) establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial (…)”, para lo cual estableció el límite temporal previamente fijado por el Decreto 1068 de 1995, indicando que antes del 30 de junio de 1995 los servidores públicos vinculados a los entes universitarios debían estar afiliados a uno de los dos regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993. 5 Decreto 692 de 1994, artículo 14.

Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente. 6 Decreto 1068 de 1995.

Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02156-01 Número Interno: 4281-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Así pues, todos los servidores públicos que prestaban sus servicios en las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, para el 30 de junio de 1995 ya debían estar afiliados al sistema general de seguridad social en pensiones, por tratarse de afiliados obligatorios en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha concluido que “(…) después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de (sic) respectivo.

(…)” 7 2.3 Caso Concreto. (…) De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2 del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y por supuesto, el personal docente de las universidades oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para declarar el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993 y propias del sistema general de seguridad social integral de los servidores de los entes universitarios del sector territorial se radicó en cabeza de la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos empleados.

La Sala encuentra que, para el caso sub examine, no es la Universidad de Antioquia la autoridad competente para pronunciarse acerca del reconocimiento del derecho pensional y específicamente, en lo relacionado con el excedente que consideraba se adeudaba a la accionada por 7 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Sentencia de 19 de julio de 2018.

Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 31 de enero de 2018. Igual tesis había sido sostenida por la mencionada consejera en sentencias de 21 y 27 de abril de 2017, dictadas dentro de los siguientes procesos: 0804-2016; 0802- 2016; y 2366-2016. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02156-01 Número Interno: 4281-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 concepto del mayor valor que en su sentir debía aplicarse al ingreso base de liquidación pensional y al consecuente monto de las mesadas; puesto que, el órgano que tenía la facultad para reconocer y determinar el contenido del derecho pensional era el fondo de pensiones al que se afilió el señor Guzmán Ríos, que en el caso sub judice es el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones.» 8 De acuerdo con el estudio normativo y jurisprudencial citado en párrafos que anteceden, según lo dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 2.° del Decreto 1068 de 1995, los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, tendrían que afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995.

Con base en lo anterior, se reitera, esta Corporación ha arribado a la conclusión de que, a partir de esa fecha, el reconocimiento y pago de las pensiones y prestaciones económicas consagradas en la Ley 100 de 1993, correspondería a la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores públicos. En ese orden de ideas, para la Sala resulta palmario que, en el sub examine, la Universidad de Antioquia, al expedir el acto administrativo cuya suspensión provisional se deprecó, asumió una obligación sin ser la competente para ello y respecto de la cual, el único facultado para pronunciarse era el Instituto de Seguros Sociales como entidad administradora de las cotizaciones realizadas por la demandada y por haber sido este el que expidió el acto administrativo a través del cual le fue reconocida la pensión de vejez.

Así las cosas, teniendo en cuenta la jurisprudencia transcrita, así como la normatividad en ella citada, evidentemente el ente 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicado: 05001-23-33-000-2014-01712-01. Nº interno: 2872-2015.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02156-01 Número Interno: 4281-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 demandante no era el competente para efectuar el mencionado reconocimiento, en consecuencia, los argumentos de apelación no tendrán vocación de prosperidad.

Finalmente, y conforme al estudio realizado en párrafos que anteceden, no encuentra la Sala que el Tribunal hubiese decretado la medida cautelar sin un análisis, y mucho menos, que por esa misma razón hubiese incurrido en prejuzgamiento y/o vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Frente al argumento del recurrente según el cual, la Universidad de Antioquia, nunca ha dictado norma alguna, en la que haya dicho, tácita o expresamente, que después de la Ley 100 de 1993, tenía competencia para pagar la diferencia que existía entre lo reconocido por el Instituto de los Seguros Sociales y lo que debía reconocer conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a las personas que trabajaron en dicha Institución, la Sala considera preciso reiterar y señalar que, teniendo en cuenta la jurisprudencia aquí transcrita, así como la normatividad en ella citada, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, aunado a ello, según el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, la que debe efectuar el reconocimiento respectivo.

No obstante, la Universidad de Antioquia, profirió la resolución acusada y en ella ordenó pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, a la señora María Elena Cuartas Estrada, pronunciándose, en consecuencia, en dicho acto administrativo, sobre el contenido del derecho pensional, sin tener la facultad para ello.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02156-01 Número Interno: 4281-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Así las cosas, ese argumento de apelación no tendrá vocación de prosperidad. Por otro lado, bajo esta misma línea de argumentación, afirma el recurrente que en el caso bajo estudio faltó el juicio de debida ponderación, sin embargo, la Sala considera necesario señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, este aspecto, es decir, el juicio de ponderación de intereses, debe ser analizado cuando la medida cautelar solicitada sea diferente a la de suspensión provisional, situación que no corresponde al presente asunto dado que fue, precisamente, ésta última la medida deprecada por el ente universitario.

Sobre el argumento de que la subrogación que recibe del ente universitario hace parte integral del derecho pensional, el cual está protegido de la misma manera que el reconocimiento que percibe de Colpensiones, que le permiten la satisfacción de sus necesidades y de su familia, se reitera que dicha subrogación no le estaba permitida al ente universitario como se explicó en párrafos anteriores, además, como lo que se debate en el presente caso es el mayor valor reconocido por la Universidad de Antioquia, con la medida cautelar decretada no se afecta en su totalidad la satisfacción de sus necesidades y de su núcleo familiar.

Teniendo en cuenta que los argumentos de apelación formulados por el apoderado de la parte demandada no están llamados a prosperar, la Sala confirmará el auto del 5 de mayo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, que decretó la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 338 del 22 de julio de 2005, emitida por la Universidad de Antioquia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado Radicado: 05001-23-33-000-2021-02156-01 Número Interno: 4281-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 5 de mayo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, que dispuso decretar la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 338 del 22 de julio de 2005, emitida por la Universidad de Antioquia.

SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado