Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: RODRIGO AZRIEL MALDONADO PARÍS Demandada: HILDA GONZÁLEZ NEIRA (Magistrada Corte Suprema de Justicia) Temas: Admite y niega suspensión provisional.
La publicidad del acto. Eficacia y oponibilidad. AUTO Procede la Sala a pronunciarse sobre la admisión de la demanda de nulidad electoral, con solicitud de suspensión provisional, presentada por el señor Rodrigo Azriel Maldonado París contra la designación de la señora Hilda González Neira, en calidad de Magistrada de la Corte Suprema de Justicia. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Rodrigo Azriel Maldonado París, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del CPACA, presentó demanda el 26 de octubre de 2021, en la cual luego de subsanada, solicitó1: “Que se declare la nulidad… PRIMERO (sic): [d]el acto administrativo de NOMBRAMIENTO, contenido en el – Acuerdo 1539 del 18 de febrero de 2021- emitido por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia por el cual se nombra en propiedad a la doctora HILDA GONZÁLEZ NEIRA, identificada con la cédula de ciudadanía N° 37.827.625, de Bucaramanga en el cargo de MAGISTRADA DE LA SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en reemplazo del doctor ARIEL SALAZAR RAMÍREZ, y el Acto Administrativo de CONFIRMACIÓN de dicha elección por las razones, motivos e infracciones a la Constitución y la Ley expuesto en el presente escrito”. 1 El libelo fue subsanado con escrito de 10 de diciembre de 2021, conforme a las órdenes impartidas por auto de 2 de diciembre anterior, en el cual se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional.
Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2. Hechos El actor expuso los siguientes fundamentos fácticos: 1.2.1. La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia nombró en propiedad a la accionada en el cargo de Magistrada de la Sala de Casación Civil, mediante el Acuerdo 1539 de 18 de febrero de 2021. 1.2.2.
Indicó que la Ley 270 de 1996 exige el cumplimiento estricto de los requisitos y calidades constitucionales y legales, las cuales se verifican mediante el acto de confirmación. 1.2.3. En ese contexto, afirmó que la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia transgredió el principio de publicidad, los derechos fundamentales y las normas invocadas en el concepto de violación, pues se limitó a certificar la confirmación del nombramiento, pero no suministró el acto respectivo ni acreditó su publicación. 1.2.4.
Expresó que no obstante la omisión en la publicidad de la decisión de nombramiento, la Corte Suprema remitió la actuación a la Presidencia de la República para que se diera posesión a la accionada, como en efecto aconteció el 23 de marzo de 2021. 1.2.5. Afirmó que el acto administrativo se ejecutó, en forma indebida, continua, sistemática y permanente, sin haber surtido el proceso de publicidad, en transgresión de los artículos 209 constitucional y 3 del CPACA.
Se generó el fenómeno de ineficacia del acto y, con ello, se hizo inoponible el nombramiento e impidió que los usuarios pudieran alegar su nulidad, menoscabando los derechos fundamentales de los asociados. 1.3. Las normas violadas y el concepto de violación La parte actora arguyó la vulneración del principio de publicidad que orienta y legitima la función administrativa electoral de la Corte Suprema de Justicia, con la ejecución irregular del acto administrativo demandado –nombramiento y confirmación- y en concreto consideró que se transgredió la siguiente normativa constitucional y legal.
De la Constitución: - El Preámbulo, comoquiera que debilita de manera real y efectiva el fortalecimiento del marco democrático y participativo, la igualdad, la convivencia, la paz y el orden justo. Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 - El artículo 1°, al vulnerar la organización democrática y participativa que permite el control político que asegura la prevalencia del interés general y de los principios fundamentales del Estado. - El artículo 2°, al afectar la función nominadora de los jueces que es parte operativa de la competencia de la administración de justicia. - El artículo 6°, en atención a la extralimitación de la entidad judicial en el ejercicio de la función electoral, al ejecutar el acto de designación sin haberse surtido la publicidad del mismo. - El artículo 13, por cuanto el actuar omisivo generó un trato preferencial sin justificación ni razón legal. - Los artículos 29 y 40, comoquiera que la garantía de publicidad es una de las exigencias constitucionales del debido proceso para conocer de los actos y ejercer los recursos y acciones públicas que prevé la última de las normas precitadas, que impone a los jueces y a la administración pública no actuar a espaldas de los interesados, ni fundar sus decisiones sobre la base de la ignorancia y el ocultamiento. - El artículo 209, por cuanto la función electoral es de naturaleza administrativa y está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de publicidad e imparcialidad que fueron inobservados, al utilizar un trato preferencial en desconocimiento de los artículos 65 y 87 del CPACA.
Del CPACA: - Artículo 1, al afectar los fines del Estado. - Artículo 2, por cuanto la Corte desconoció el ámbito de aplicación de dicha regulación, afectando derechos fundamentales de primera generación. - Artículo 3 numeral 9, contentivo del principio de publicidad. - Artículos 9 numeral 11 y 87 numeral 1, al incurrir en la prohibición de ejecutar un acto que no se encuentra en firme, generada precisamente por la falta de publicidad del acto demandado. - Parágrafo del artículo 65, que impone publicar los actos de nombramiento y los de elecciones que no sean por voto popular.
Del Decreto 111 de 1996: - Artículo 71, que preceptúa que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificado y registro de disponibilidad, dentro de los cuales se incluyen las decisiones de designación o nombramiento, siendo requisito de perfeccionamiento, del cual careció el acto de designación que se impugna.
Acotó que la función electoral es reglada por el marco constitucional, legal y reglamentario vigente y debe obedecer a los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad y supeditarse al cumplimiento de estrictas exigencias normativas. Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En ese orden, la publicidad es uno de los principios del Estado Social de Derecho, en tanto propende porque los actos proferidos por una autoridad sean divulgados, para que los intervinientes o los terceros afectados conozcan las decisiones, en garantía del debido proceso y principios de la función pública, entre estos, la certeza y seguridad jurídica.
Indicó que es evidente que en el caso concreto, el acto administrativo de confirmación del nombramiento de la accionada no se publicó y no obstante se ejecutó, comoquiera que la nominada se posesionó en el cargo y ha ejercido desde esa fecha función judicial y emite providencias a través de las cuales adjudica derechos e impone obligaciones a los asociados en forma continua y permanente, configurándose una típica desviación de poder generadora de la nulidad del acto de nombramiento “y posesión” como forma de unidad jurídica indisoluble Finalmente, aseveró que conforme al Decreto 111 de 1996, los actos administrativos que afectan apropiaciones presupuestales deben contar con certificado de disponibilidad y registro presupuestal, requisitos necesarios para el perfeccionamiento del acto.
Al efecto indicó que a ello están sometidos también los actos de designación o nombramiento que comprometen la apropiación del erario, como el que se demanda. 1.4. La solicitud de suspensión provisional. La parte actora, en capítulo aparte integrado a la demanda en el que a su vez reenvió al libelo principal, pidió la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento y confirmación de la señora González Neira.
Indicó que el acto demandado afectó en forma cierta, real y efectiva el servicio esencial de la administración de justicia, comoquiera que si bien las decisiones judiciales tienen fuerza vinculante, al omitirse la publicidad se tornan inoponibles a los usuarios tanto de la administración como de la jurisdicción, generando así una desestabilización a la estructura del Estado debido al impacto sobre las competencias constitucionales y legales que tiene el máximo Tribunal de la justicia ordinaria.
Otro aspecto acotado por el memorialista, en el capítulo de la medida cautelar, es que el efecto jurídico de la ejecución material del acto demandado, sin haberse surtido el proceso de publicidad, implica una operación administrativa constitutiva de daño antijurídico continuo y permanente al ejercicio de la función pública esencial de administración de justicia. Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.5.
Traslado de la medida cautelar. Por auto de 16 de diciembre de 20212, se ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar a la demandada3 y al Ministerio Público, por el término común de cinco (5) días. El traslado fue descorrido en forma oportuna, en los siguientes términos: 1.5.1. La demandada Hilda González Neira Mediante memorial de 20 de enero de 2022, a través de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de la medida cautelar, al no encontrar violación de los artículos 65 del CPACA y 71 del Decreto 111 de 1996.
Explicó que la interpretación normativa que hizo el actor en relación con la primera de las normas mencionadas no encuentra cabida frente a las posibles consecuencias de falta de publicación de los actos de designación y confirmación que son de contenido particular y concreto, por lo que conforme al artículo 133 de la Ley 270 de 1996, el nombramiento tan solo debe ser comunicado al interesado y que luego de la confirmación, el elegido dispone de 15 días para tomar posesión del cargo.
Indicó que el parágrafo del artículo 65 del CPACA dispuso la necesidad de publicación de los actos particulares y concretos que realicen una designación distinta a los de voto popular, pero a diferencia de la consecuencia prevista para los actos generales, el legislador no indicó que la omisión de aquella, generara la falta de obligatoriedad o la invalidez.
De tal suerte que su incidencia es solo respecto del cómputo del término de caducidad del medio de control y se trata de un requisito de eficacia y oponibilidad. En relación, con la invocada transgresión del artículo 71 del Decreto 111 de 1996 sobre la ausencia de certificado de disponibilidad presupuestal, indicó que, a su juicio, carece de relación con el caso concreto, toda vez que la plaza provista con el nombramiento de la accionada no obedece a la creación de un nuevo empleo, ni a la modificación de la planta de personal de la Rama Judicial y, por ende, no conlleva una nueva obligación presupuestal. 1.5.2.
La Corte Suprema de Justicia El señor presidente de la corporación presentó escrito el 17 de enero de 2022, oponiéndose a la medida cautelar solicitada, con fundamento en la operatividad 2 Actuación No. 13 del sistema de consulta SAMAI. 3 Conforme a la actuación registrada en Samai, el traslado transcurrió del 14 al 20 de enero de 2022.
Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de la caducidad del medio de control, la existencia de otro proceso y en que la demanda de la referencia afecta el servicio de la administración de justicia. Sobre la caducidad indicó que el Acuerdo 1539 de 18 de febrero de 2021 fue publicado en el sitio web de la corporación el 9 de marzo siguiente, dando cumplimiento al artículo 65 del CPACA, razón por la cual la demanda resultó extemporánea al haberse presentado el 26 de octubre de 2021, conforme lo prevé el numeral 2, literal 2 del artículo 164 ibidem.
En relación con la existencia de otro proceso, aseveró que bajo el radicado 11001032800020210003200 cursa contra la misma elección otro proceso de nulidad electoral y agregó “en ese orden, no hay lugar a decretar la medida cautelar solicitada, toda vez que los argumentos expuestos por el actor relacionados con la publicación del acto administrativo demandado son objeto de discusión en otro proceso, en el cual, según la fijación del litigio allí realizada, deberán ser analizados en la sentencia que defina el asunto”.
Respecto de la afectación al servicio de administración de justicia afirmó que la demanda no se orienta a salvaguardar el orden público, ni el principio de publicidad, tampoco controvierte el proceso adelantado por la Sala Plena que culminó con la elección mediante votación nominal y unánime. A su juicio, se trata de una postura particular y personal del actor, quien en su afán de buscar la anulación del nombramiento no ha advertido las graves consecuencias que acarrea a la prestación del servicio de administración de justicia, en especial, para los usuarios cuyos procesos se tramitan en el despacho a cargo de la accionada. 1.5.3.
Consejo Superior de la Judicatura Por escrito de 18 de enero de 2022, la señora presidente de la entidad intervino para manifestar su oposición a la solicitud de suspensión provisional, por cuanto el acto de elección y la confirmación fueron expedidos por la Corte Suprema de Justicia, que allegó la constancia de publicación. Sobre la violación a las normas invocadas indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que las irregularidades en el trámite de notificación o publicación de los actos administrativos de carácter general o particular no ocasionan la nulidad de la decisión. Aseveró que la prosperidad de los cargos contra la validez del acto que se demanda se compone de dos momentos, el primero que recae en la pertinencia y aplicabilidad de las normas invocadas frente a lo que se cuestiona y, un segundo estadio, atinente al quebrantamiento de aquellas por inaplicación, Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 aplicación indebida o interpretación errónea, lo que en el caso concreto no está acreditado.
En relación con el cargo de desviación de poder indicó que es inexistente porque la censura de la demanda gira en torno a la falta de publicación del acto sin que se advierta actuar subrepticio, oscuro o alejado de la legalidad o con la intención particular de desplegar prerrogativas en beneficio propio o de un tercero o en pro de un fin que no consulta el sistema jurídico.
Invocó la caducidad del medio de control, comoquiera que la elección de la accionada se realizó el 18 de febrero de 2021, el acto fue publicado y la confirmación tuvo lugar el 4 de marzo siguiente, por lo que a 26 de octubre de 2021 la presentación de la demanda resultaba extemporánea. Agregó que la parte actora aludió al proceso de nulidad electoral con radicación 11001032800020210003200, en conocimiento del Consejero Pedro Pablo Vanegas Gil, en el que también se demandó la designación de la señora González Neira, trámite judicial que fue publicado en la página oficial del Consejo de Estado, conforme a la orden impartida en auto admisorio de 1 de septiembre de 2021 y, por ende, a 26 de octubre siguiente, resultaba extemporánea.
Finalmente, puso de presente la posible acumulación de procesos. 1.5.4. Ministerio Público La señora procuradora Séptima delegada ante el Consejo de Estado, mediante escrito de 20 de enero de 2022, solicitó negar la medida cautelar, por cuanto no son de recibo las dos censuras, a saber: (i) el desconocimiento del principio de publicidad del acto de confirmación de la designación de la accionada y la ejecución del acto sin haber sido publicado y (ii) la falta de perfeccionamiento del acto a causa de la carencia de certificado de disponibilidad y registro presupuestal.
Sobre el primer punto, con fundamento en los artículos 231, 232 y 235 Superiores, 15, 53 y 133 de la Ley 270 de 1996 que regulan la elección de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los requisitos que los candidatos deben cumplir y acreditar, ilustró jurídicamente la situación. En efecto, conforme al último de los artículos referidos, cuando el cargo exige el cumplimiento de requisitos y calidades, la confirmación del nombramiento por la autoridad nominadora debe darse dentro de los 20 días contados desde el envío de la comunicación de la designación al elegido, salvo (i) que no se alleguen oportunamente las pruebas mencionadas o (ii) que se establezca que Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 el nombrado se encuentra inhabilitado o impedido moral o legalmente para el ejercicio del cargo.
En consecuencia, la agencia fiscal consideró que el argumento de violación al debido proceso alegado por el demandante no tiene asidero jurídico, por cuanto la falta de publicidad del acto de confirmación de la designación no es requisito para la validez o existencia de este, solo afecta la eficacia y resulta inoponible frente a terceros.
Aunado a que las razones que pueden llevar a la nulidad de un acto son las referidas al momento de su nacimiento o expedición y no las que atañen al trámite de notificación o publicación. Indicó que si bien el acto de confirmación no surtió el proceso de publicación, a fin de que cualquier persona pudiera tener conocimiento de la actuación administrativa, sí fue comunicada directamente a la designada, conforme se acredita con la certificación expedida por la Corte Suprema de Justicia. Sobre la censura atinente a los requisitos presupuestales que permiten entender perfeccionada la decisión administrativa, aseveró que no es de recibo en este caso, por cuanto no se requiere de certificado de disponibilidad y registro presupuestal para los actos electorales de vinculación legal y reglamentaria de un empleado de la Rama Judicial.
Ello, por cuanto los recursos para el funcionamiento de la Rama Judicial son aprobados en el proyecto de presupuesto presentado por el Gobierno Nacional ante el Congreso de la República para el Sector Justicia, con lo cual se garantiza la disponibilidad presupuestal para los diferentes cargos que la integran. 2. CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. La Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de elección de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, el numeral 4° del artículo 149 del mismo estatuto4 y lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019 – Reglamento del Consejo de Estado-, en tanto la 4 “Artículo 149.
Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 4. De la nulidad de los actos de elección expedidos por… la Corte Suprema de Justicia…”.
Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 discusión recae sobre la nulidad de la elección de miembro titular de una Alta Corte que está a cargo de ella como autoridad nominadora. 2.2.
Estudio sobre la admisión de la demanda. 2.2.1. En relación con el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en los artículos 162 – modificado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021 – y 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que la demanda, luego de haber sido subsanada, se ajusta a las exigencias de forma allí establecidas y resulta viable su admisión, comoquiera que: (i) se designaron las partes debidamente;
(ii) se expresó con precisión y claridad lo pretendido; (iii) se determinaron los hechos y omisiones que sustentan las pretensiones; (iv) se explicaron los fundamentos de derecho y su concepto de violación y (v) se aportaron las documentales en poder de la parte actora; (vi) se indicó el lugar y dirección de notificaciones de las partes y, (vii) se acompañó la demanda con los anexos correspondientes.
Ahora bien, resulta oportuno precisar que conforme a la Ley 2080 de 2021 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 De 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción”, se modificó y adicionó el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 35.
Modifíquese el numeral 7 y adiciónese un numeral al artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: 7. El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, deberán indicar también su canal digital. 8. El demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado.
Del mismo modo debe proceder el demandante cuando al inadmitirse la demanda presente el escrito de subsanación. El secretario velará por el cumplimiento de este deber, sin cuya acreditación se inadmitirá la demanda. De no conocerse el canal digital de la parte demandada, se acreditará con la demanda el envío físico de la misma con sus anexos.
En caso de que el demandante haya remitido copia de la demanda con todos sus anexos al demandado, al admitirse la demanda, la notificación personal se limitará al envío del auto admisorio al demandado.”. (Destacados fuera de texto). En cuanto al cumplimiento de la exigencia contemplada en el numeral 8º, se tiene que el presente caso, se encuadra dentro de la excepción que prevé la norma, de cara a que el demandante solicitó medida cautelar previa.
Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 2.2.2. Frente al término de caducidad de treinta (30) días del medio de control de nulidad electoral de que trata el numeral 2º, literal a) del artículo 164 del CPACA, se advierte que tratándose de los actos de elección diferentes de aquellos que se declaran en audiencia pública, aquel debe comenzar a contarse a partir del día siguiente al de su publicación, efectuada en la forma prevista en el inciso 1º del artículo 65 del citado estatuto procesal.
En complemento, frente a los actos que requieren confirmación, el extremo temporal para la contabilización de la caducidad, se cuenta a partir del día siguiente de la publicación de aquella, conforme las voces del mismo artículo 164 ibidem. En el presente caso, la Sala considera que la demanda fue interpuesta en tiempo, pues al no haberse publicado el acto de confirmación de la designación, conforme a las voces del inciso último ejusdem y a lo considerado por la Sección Quinta en auto de 8 de julio de 20215, queda, en principio, sin límite temporal de presentación del medio de control y abierta la posibilidad de demandar la nulidad electoral, como se indicó en dicha oportunidad: “…frente a los actos de nombramiento que requieren confirmación previsto en el inciso final del literal a), numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que, según dicho postulado, el plazo de treinta días para el ejercicio del medio de control “se contará a partir del día siguiente al de la confirmación”.
Bajo esa premisa, para que inicie el cómputo del término de caducidad se debe tener en cuenta no solo la expedición del acto de confirmación por parte de la autoridad nominadora, sino que, adicionalmente, debe ser publicado, con el propósito de que, se reitera, se propicie que cualquier ciudadano interesado en la defensa en abstracto del ordenamiento jurídico pueda promover el medio de control de nulidad electoral cuya naturaleza es eminentemente pública.
Es importante poner de presente que si bien el inciso final del literal a), numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 no supedita el cómputo del término de caducidad a la publicación del acto de confirmación, es necesario realizar una integración normativa de dicha consagración con el artículo 65 ibidem, en el sentido de que todos los actos de nombramiento y los de elección distintos a los de voto popular deben publicarse.
En ese orden, para la Sala el oficio OSG No. 0727 del 5 de marzo de 2021, dirigido a la demandada y por el cual se le comunicó el acto de confirmación del nombramiento, vía correo electrónico, no cumplió con el 5 Radicado 11001-03-28-000-2021-00032-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Se decidió recurso de súplica contra el auto que rechazó la demanda por caducidad de la acción. Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 requisito de publicidad señalado en el referido artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, sobre la base de considerar que la única persona que tuvo acceso a esa actuación administrativa fue la propia designada y no la ciudadanía. (…) Lo expuesto acarrea como consecuencia necesaria que en este asunto no exista un extremo temporal inicial para contabilizar el término de caducidad de treinta días del medio de control de nulidad electoral y, bajo ese argumento, no puede tenerse como extemporánea la presentación de la demanda.”.
En este punto, la Sala considera pertinente remitirse a esos planteamientos a fin de despejar la acusación de caducidad alegada por el señor presidente de la Corte Suprema de Justicia, en el escrito de oposición a la medida cautelar y responder al argumento del Consejo Superior de la Judicatura, en el que indicó que la demanda de la referencia estaba caducada, comoquiera que el actor tuvo conocimiento del acto demandado, a partir del proceso de nulidad electoral 11001032800020210003200, en el que también se demandó la elección de la señora González Neira, lo cierto es que luego de verificado el iter de dicho expediente, se observa por esta judicatura que el aviso a la comunidad se hizo efectivo el 13 de septiembre de 2021, aunado a que no se anexó prueba de la publicación del acto de confirmación, por lo cual la demanda presentada el 26 de octubre de 2021 sí resultaba oportuna.
De tal suerte que aunque se diera valía a la figura de la notificación por conducta concluyente del acto administrativo, prevista en el artículo 726 del CPACA, la demanda se presentó en tiempo, tomando como parámetro el aviso a la comunidad sobre la existencia del proceso de nulidad electoral. 2.2.3. En relación con el extremo pasivo de la litis, vale la pena precisar que, en materia electoral, la legitimación en la causa por pasiva únicamente se predica de las personas que resultaron electas o nombradas, quienes como titulares del derecho subjetivo a ser elegido que deviene del acto electoral cuya validez se controvierte, les compete en forma exclusiva la defensa de aquel.
Por consiguiente, se tendrá a la señora Hilda González Neira, como accionada y la demanda se admitirá solo contra ella, sin perjuicio de que las entidades que descorrieron el traslado de la medida cautelar, si a bien lo tienen, puedan concurrir al proceso en calidad de intervinientes y sin perjuicio de la vinculación especial que se hará de la Corte Suprema de Justicia como autoridad 6 El artículo en cita prevé “Sin el lleno de los anteriores requisitos [la norma hace referencia a las demás formas de notificaciones] no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales”.
Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 nominadora, por mandato expreso del artículo 277, numeral 2º del CPACA y podrá actuar en defensa de su actuación en el marco de expedición del acto acusado si así lo considera.
En relación con el Consejo Superior de la Judicatura tendrá la potestad de intervenir si a bien lo tiene, por cuanto las imputaciones de la demanda no recaen directamente en actuación que penda de sus atribuciones. 2.3. La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo, pierda su finalidad.
En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 3º7, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen el derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino a que el objeto del litigio, se le proteja desde el inicio del trámite a fin de asegurar la justicia material y que la sentencia cumpla su cometido.
Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: “Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.
Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
(…)” 7 Ley 1437 de 2011. Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida, no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto.
En efecto, en el anterior régimen, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y el derecho la tutela judicial efectiva.
Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 20198, al respecto indicó lo siguiente: “30…, la doctrina ha destacado (9) que con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.
Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.
Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.”.
En la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la interpretación de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un análisis amplio, analítico y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem10. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01, M.P Doctora Rocío Araujo Oñate. 9 BENAVIDES José Luis.
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de una medida provisional, producto de un juicio preliminar, no tiene carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 ibidem, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones, caso en el cual, la medida debe levantarse.
De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe establecerse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Lo anterior en tanto, el artículo 277 ibidem, norma especial para este tipo de procesos, determina que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda y resolverse en el auto admisorio, razón por la cual, resulta acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en los planteamientos invocados tanto en la demanda como en el escrito contentivo de la cautela11.
Hoy en día, el artículo 229 del CPACA consagra la medida en comento exigiendo una "petición de parte debidamente sustentada", y el 231 impone como requisito la "(…) violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud".
A título ilustrativo debe tenerse en cuenta que la medida de suspensión provisional conforme al contenido del artículo 229 es facultativa para el sujeto procesal interesado y, sometida a petición de parte, toda vez que debe incoarse con la demanda, para lo cual el solicitante puede apoyarse en el concepto de violación o estructurarla en capítulo del mismo libelo e incluso incoarla en escrito aparte, pero junto con la demanda (art. 231) y siempre dentro del término de caducidad si se trata de nulidad electoral Frente al tema de posibilidad de que el fundamento de la medida cautelar se haga por vía de remisión al concepto de violación de la demanda, la Sala realizó las siguientes precisiones: 11 Consejo de Estado, Sección Quinta.
Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En decisión de 27 de febrero de 2020, dentro del proceso de nulidad electoral 2019-00551-0112, rectificó la jurisprudencia de antaño, al considerar lo siguiente: “7.1.5.
Analizado el contenido de las providencias reseñadas, se observa que integran una línea jurisprudencial, a la que alude el apelante en este cargo, cuyo fundamento está en la especificidad del medio de control de nulidad electoral, que tiene por objeto salvaguardar el derecho fundamental a elegir y ser elegido, como expresión de los principios democrático y de participación en el ejercicio y control del poder político, por lo que la exigencia de motivación de la solicitud de suspensión provisional del acto acusado adquiere especial trascendencia. 7.1.6.
Ahora bien, el inciso final del artículo 277 de dicha normativa, que rige en esta clase de procesos13, establece que la medida cautelar en cuestión «debe solicitarse en la demanda», supuesto en el que esta Sección no encuentra procedente exigir una carga argumentativa adicional, en cuanto su solicitud se entiende integrada al libelo inicial, en forma inescindible, y por ende, fundada en los mismos hechos, concepto de la violación y pruebas que se desarrollan en su texto, por lo que tampoco resulta exigible, en tal escenario, que el actor haga una remisión expresa al mismo documento que la contiene, lo cual resultaría redundante. 7.1.7.
Esta interpretación tiene sustento también en que para ordenar la suspensión provisional, el artículo 231 del C.P.A.C.A. estableció un requisito específico, al consagrar que «procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud» (negritas fuera del original), mientras que para las demás medidas cautelares prevé un listado de requisitos distintos14. 7.1.8.
Por tanto, en el caso de la suspensión provisional, la disposición habilita al juez a consultar, al momento de resolver sobre su decreto, las normas que el demandante considera infringidas en el libelo introductorio, cuando su solicitud se encuentra incluida en su cuerpo, para efectos de realizar el cotejo entre el acto acusado y aquellas con miras a verificar su eventual infracción, como condición para su prosperidad. 12 Radicación No. 17001-23-33-000-2019-00551-01.
Demandante: Ingmar Rafael Torregroza Gutiérrez. Demandado: Julián Andrés Pineda López- Concejal de Manizales. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 13 “Consagrado en el Título VIII del CPACA que contiene las disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral.” 14 «ART. 231- Requisitos para decretar medidas cautelares [distintas de la suspensión provisional] (…) 1.
Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios». Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 7.1.9.
En cambio, en el caso de las otras medidas cautelares in genere se deben examinar los cuatro requisitos señalados en la norma en cita, lo que implica una carga argumentativa y probatoria adicional para el actor, que justifica entrar a diferenciar entre la sustentación de su solicitud y la de la demanda, la cual no es predicable frente a la petición de suspensión provisional de los efectos de los actos de elección, en la que esa motivación accesoria resulta potestativa, so pena de llevar al demandante… a reproducir en el acápite correspondiente inserto en la demanda, los elementos fácticos, jurídicos y probatorios invocados como fundamento de sus pretensiones de nulidad. 7.1.10.
Esta es la interpretación de las nomas analizadas en precedencia que mejor se atiene al objeto y fin de la protección cautelar prevista en la Ley 1437 de 2011, para prevenir que en su aplicación se incurra en exceso ritual manifiesto y el alcance que debe darse a su tenor literal, en observancia de los postulados superiores que amparan el acceso a la justicia material y la tutela judicial efectiva, a fin de reforzar el rol del juez contencioso-administrativo, en general, como garante de la legalidad y del juez electoral, en particular, como guardián del principio democrático, la transparencia en los procedimientos electorales y la igualdad en el ejercicio del derecho a elegir y ser elegido, de conformidad con la jurisprudencia constitucional sobre la materia, que en reciente sentencia de unificación reafirmó que: (…) la aplicación del principio de justicia rogada, en materia de lo contencioso administrativo, no puede llegar al extremo de conducir a la adopción de una decisión judicial que resulte abiertamente incompatible con el ordenamiento jurídico, especialmente cuando su interpretación restringe (i) el goce efectivo de los derechos fundamentales de aplicación inmediata previstos en el Texto Superior, (ii) normas y principios consagrados en la Constitución Política, (iii) la real comprensión de la relación jurídica-procesal trabada por las partes, (iv) el cumplimiento de derechos humanos y normas de derecho internacional humanitario ratificadas por el Estado colombiano y, finalmente, (v) leyes relevantes para la resolución del asunto comprometido15. 7.1.11.
Así las cosas, manteniendo los elementos estructurales de la línea jurisprudencial de la Sección Quinta en materia del contenido y alcance de las medidas cautelares en los procesos electorales, la Sala considera necesario rectificar su precedente en cuanto a la sustentación de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, cuando esta se encuentra inserta en la demanda, en los términos que quedaron expuestos.”.
En decisión de 12 de marzo de 202016, se dio claridad en que para los casos en que el solicitante focalizara la medida en solo una o algunas de las 15 “CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-061 del 7 de junio de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez”. 16 Se indicó en auto de la Sección Quinta de 12 de marzo de 2020, dictado dentro del proceso de nulidad electoral 11001032800020200004500, lo siguiente: “En este punto se precisa, que cuando la medida cautelar esté debidamente fundamentada en alguno o algunos cargos de la demanda –como ocurre en este caso- el estudio se hará conforme a la misma, y en aquellos eventos en que no se refiera a algún cargo concreto, se analizará con base en la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 que dispone “la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado”.
(Subrayas fuera de texto). Actor: Juan Manuel Vanegas Acevedo. Demandado: Laura Andrea Ramos y otros (CARDER). Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 censuras de la demanda, se imponía al operador judicial analizar solo ese planteamiento.
Establecido lo anterior, se abordará el estudio del caso en concreto, teniendo en cuenta que el actor presentó en capítulo integrado a la demanda el sustento de la medida cautelar. 2.4. Caso concreto En el sub examine, la parte actora solicita la suspensión de los efectos del acto de elección de la accionada como Magistrada de la Corte Suprema de Justicia contenido en el Acuerdo 1539 de 18 de febrero de 2021 y de la confirmación de 4 de marzo siguiente, ambos expedidos por la Sala Plena de la Corte Suprema de esa Corporación. Los argumentos de la medida cautelar fueron indicados por el actor en capítulo de la demanda, pero a su vez, en forma expresa reenvió al libelo y giran en torno a (i) la violación de normas constitucionales y legales ante la falta de publicidad del acto demandado;
(ii) la desviación de poder y (iii) la violación al artículo 71 del Decreto 111 de 1996. 1. La falta de publicidad del acto administrativo y la transgresión de las normas. La invocada violación normativa constitucional y legal que sustenta la medida cautelar si bien, en principio, se advierte evidente de cara al parágrafo del artículo 65 del CPACA, comoquiera que está probada la publicación en la página oficial de la Corte Suprema de Justicia del acto de nombramiento contenido en el Acuerdo 1539 de 18 de febrero de 2021, mas no la del acto de confirmación de 4 de marzo siguiente, lo cierto es que la suspensión provisional de los efectos de un acto no resulta, per se próspera, ante la falta de avenimiento a una norma, por cuanto en cada caso debe analizarse la implicación de la misma, de cara a su incidencia sobre la legalidad del acto.
En este punto, es pertinente precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica o genera la viabilidad de la suspensión provisional del acto acusado por cuanto ello pende de la determinación de que tal transgresión tenga la entidad suficiente para afectar el acto demandado y vulnerar la presunción de legalidad que le es propia, aunado a los dos propósitos fundamentales de contener los efectos nocivos que el acto pueda causar y garantizar que el paso del tiempo no torne en inane la decisión de fondo.
M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Así lo refirió el Consejo de Estado al considerar que “En consecuencia, el objetivo de las medidas cautelares en el marco de la Ley 1437 está orientado a salvaguardar los derechos subjetivos que se discuten en el proceso y la eficacia de la administración de justicia, los cuales podrían verse menguados por la tardanza en la resolución de fondo del litigio.
De esta manera, las medidas cautelares son en esencia preventivas y provisionales, y descansan en el loci propuesto por Chiovenda según el cual «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»17 “. Así las cosas, la Sala retoma y recuerda que ha sido pacífico de tiempo atrás dentro de las decisiones de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que las posibles irregularidades que acontecen frente a la socialización del acto administrativo, a través de la notificación, comunicación o publicación, no vulneran la legalidad de la decisión, ni inciden en la presunción del mismo nombre que cobija a los actos administrativos, por cuanto no resulta un elemento de la esencia del cual penda su existencia o validez.
Nótese que el enteramiento del acto al tratarse de un estadio posterior a los presupuestos que dan génesis a la decisión administrativa, tienen incidencia o impacto en la oponibilidad, esto es, en la exigencia que de él pueda surgir en el espectro diferente de la administración y, concretamente, de la autoridad que lo expidió y en la ineficacia, por cuanto sus efectos no serían ejecutables, sin que alcance para indicar que son inexistentes o inválidos.
Mutatis mutandi, el tema de la ineficacia del acto, conforme a las voces del artículo 87 del CPACA, norma que prevé los eventos de firmeza de los actos administrativos, tampoco permite dar viabilidad a la afectación de la legalidad del acto y, como tal, aún menos para suspender sus efectos, como lo pretende el solicitante cautelar, precisamente porque se trata de aspectos posteriores al nacimiento y existencia de la declaración de voluntad.
Es más, las medidas de socialización de la decisión administrativa, en la modalidad que corresponda, no constituyen elementos de perfeccionamiento ni de completitud de la decisión administrativa o de la manifestación de voluntad de la administración y que se advierten en el concepto y alcance de los contenidos de las causales que se prevén en los medios de control que versan sobre la legalidad de los actos administrativos, en los que claramente no se incluyen las situaciones de notificación, comunicación y publicación del acto. 17 “Chiovenda, G, «Notas a Cass.
Roma,7 de marzo de 1921.» Giur.CIV e Comm., 1921», p.362. Cita realizada por el consejero William Hernández Gómez en la obra publicada por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla «El Juicio por Audiencias, En la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo» Tomo I, pág., 237.”. Cita extractada del auto de 16 de mayo de 2018. Radicado 11001-03-25-000-2016-00178-00(0882-16).
Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Por otra parte, en el caso que ocupa la atención de la Sala, se vislumbra a priori que la designación o voluntad electoral de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia quedó vertida en el Acuerdo 1539 de 18 de febrero de 2021, el cual sí fue publicado, conforme se encuentra documentado y probado en esta etapa del proceso y, ello constituye un punto de inflexión, que requiere del estudio de mérito propio de la sentencia, que determine si la falta de publicación del acto de confirmación, tiene la virtualidad de vulnerar la legalidad del acto de designación o si, en el mismo contexto, responde más a aspectos de oponibilidad, planteamiento que trasciende y excede el campo de la medida cautelar de suspensión provisional.
Descendiendo a la invocación normativa realizada por el actor, que se recuerda abarcó el preámbulo, los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 40 y 209 constitucionales, lo cierto es que la solicitud cautelar cohesiona el argumento de la falta de publicidad del acto de confirmación a la transgresión de los propósitos y alcances de los contenidos jurídicos previstos, que por las razones antes expuestas resultan imprósperos dentro del esquema de la suspensión provisional.
Se rescata de ello la invocación a los artículos 29, 40 y 209, de cara a la garantía de publicidad con una de las exigencias constitucionales del debido proceso, como principio de la función pública y factor que permite el despliegue de las acciones públicas contra el acto, dentro de la acusación que hiciera la parte actora atinente a que la administración pública no debe actuar a espaldas de los interesados, ni fundar sus decisiones en la ignorancia de los administrados y el ocultamiento, aspectos que tampoco se advierten en esta etapa cautelar, por cuanto el acto de designación o nombramiento sí fue publicado y a que conforme a las normas sobre administración de justicia, resulta necesario que se verifique y analice sistemáticamente, si el acto de confirmación del nombramiento y los plazos escalonados, que para tal efecto, determinó el legislador desde la designación hasta la posesión impactan en la situación que se juzga, aspectos de dentro de la carga argumentativa de la solicitud cautelar no fueron tenidos en cuenta.
Sobre las normas invocadas por el actor, extraídas de la Ley 1437 de 2011 (arts. 1, 2, 3 numeral 9, 9 numeral 11, 87 numeral 1 y 65), el planteamiento de la violación reenvía al tema de la ejecutividad del acto, que como se indicó no resulta ser de la esencia, de la existencia y validez del acto, imposibilitando así que sea de recibo la medida de suspensión provisional.
En consecuencia, no resulta próspera esta parte de la censura para dar viabilidad a la suspensión provisional. Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 2. La desviación de poder Esta censura aunque no fue planteada en el capítulo de la medida cautelar, sí se encuentra en la demanda a la cual reenvió el actor, indicando que la falta de publicidad del acto de confirmación y la posterior ejecución de la designación, en tanto la accionada se posesionó, conlleva a que en la actualidad se encuentre en ejercicio del cargo de Magistrada de la Sala Civil y haya proferido decisiones jurisdiccionales sobre los derechos de los usuarios, constituyéndose así en una típica desviación de poder generadora de la nulidad del acto de nombramiento “y posesión” como forma de unidad jurídica indisoluble.
En este punto, la Sala considera que la figura de la desviación de poder, entendida dentro del espectro de las causales de nulidad del acto administrativo, se enmarca en forma directa en el llamado elemento teleológico del acto, por cuanto se estructura en los objetivos y propósitos que persigue la autoridad al expedir el acto que se juzga, en esta oportunidad el de elección o designación, razón por la cual se advierte, en principio, un yerro conceptual en el planteamiento cautelar al atribuir la censura en cita al ejercicio jurisdiccional de la accionada como Magistrada, comoquiera que el desempeño específico de la administración de justicia desplegado por la demandada no está bajo el análisis dentro de la nulidad electoral y excede los límites del medio de control que recae sobre la legalidad del acto definitivo de su designación. Por otra parte, nótese que el argumento cautelar expuesto en esta censura por el actor lo fundamentó en que la accionada fue posesionada sin que se hubiera publicado la confirmación, aludiendo a que la posesión y el nombramiento forman una unidad jurídica indisoluble, planteamiento que para la Sala no estructura el cargo cautelar en debida forma, por cuanto la posesión es un hecho –posterior a la manifestación de voluntad eleccionaria- y no resulta juzgable bajo los parámetros del artículo 139 del CPACA, que se enfoca en el acto de designación (elección, nombramiento o llamamiento), mas no en etapas posteriores.
Aunado a que en el caso concreto, el acto de nombramiento existe y fue publicado y el acto de confirmación también fue expedido, pero si bien al parecer no fue socializado, no se advierte en este estadio del proceso, que con ello se haya incidido en el aspecto de teológico o de propósito que dio nacimiento y legitimidad al acto de designación de la magistrada González Neira.
Ahora bien, desde la óptica que recae sobre el acto de elección, la desviación de poder supone que la autoridad es competente y está dentro de los límites de la legalidad de sus atribuciones, solo que se aparta de los propósitos públicos que sus funciones legítimas y legales le han asignado, sin que en el caso Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 presente se advierta, a priori, que la falta de publicación del acto de confirmación haya sido motivada por intereses alejados de las finalidades públicas.
Por otra parte, resulta diferenciable el planteamiento de la violación normativa y la supuesta desviación de poder, sin que los supuestos de ambas censuras puedan mezclarse, por cuanto lo primero responde al cotejo de los contenidos jurídicos con el acto, siendo el parámetro más objetivo del análisis que se hace en los medios de control que versan sobre la nulidad del acto administrativo, mientras que lo segundo se finca en la intencionalidad de la autoridad, que como ya se refirió, se aleja de los propósitos públicos, para ceder al beneficio propio o de terceros, dentro de una apariencia que cubre con la legalidad y la competencia con la que cuenta.
Por ello no toda violación de normas conlleva una desviación de poder y esta no siempre se sustenta en la violación de normas superiores, de ahí la autonomía e escisión entre ambas censuras. En consecuencia, conforme a los planteamientos del demandante tampoco se encuentra de recibo el argumento de desviación de poder, de cara a la medida de suspensión provisional.
Finalmente, en el escrito de cautela se afirmó que existió un daño antijurídico, producto de una supuesta operación administrativa por la falta de publicidad del acto. Al respecto la Sala considera, que tal planteamiento escapa del análisis del juez de la nulidad electoral, de una parte, porque normativamente conforme con el artículo 139 del CPACA, el medio de control se ejerce sobre la manifestación de voluntad de la administración, dentro del marco de la presunción de legalidad sobre el acto de elección, no siendo del resorte de este operador juzgar las operaciones o los hechos de la administración y, de otra, por cuanto, como se ha venido explicando, la falta de publicidad incide en la oponibilidad y eficacia del acto no en su existencia ni validez. 3.
Violación a la norma presupuestal Invocó el actor el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, que a la letra dispone: “Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.
Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.
En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados. Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.
Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley 38/89, artículo 86, Ley 179/94, artículo 49).”. En forma pronta, la Sala encuentra que esta censura cautelar, no tiene vocación para prosperar, por cuanto en materia presupuestal si bien la máxima es que todos los actos administrativos que afectan las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad, previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos, lo cierto es que cuando se trata de planta de personal y de la provisión de cargos de carácter remunerado deben estar contemplados en aquella y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, como lo prevé el artículo 122 Superior y, para el caso de la administración de justicia y concretamente de una Alta Corte, las plazas están creadas de antemano incluso constitucional y legalmente18 y ello presupone la existencia de la partida.
No siendo entonces el nombramiento, ni la confirmación y menos el hecho de la posesión en este caso concreto, los que eventualmente determinarán la previsión de la disponibilidad presupuestal para el cargo y el pago de los emolumentos respectivos, pues la plaza antecede en su creación, aunado a que en este estadio del proceso no se advierte prueba que demuestre la carencia de dichas apropiaciones.
Nótese que incluso el mismo artículo que citó el actor, al aludir a las plantas de personal en incisos posteriores prevé y exige tan solo un certificado de viabilidad presupuestal, en los eventos de modificación de la estructura de 18 El artículo 234 Superior indica que la Corte Suprema de Justicia se compondrá de un número impar de magistrados determinados en la ley.
En complemento, la Ley 270 de 1996, en el artículo 15, regula que serán 23 funcionarios judiciales, elegidos por la misma corporación para períodos individuales de ocho años, de listas superiores a cinco (5) candidatos que reúnan los requisitos constitucionales, por cada vacante que se presente, enviadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 cargos de la entidad, es claro que también tratándose de la provisión de un empleo cuya creación está consagrada de tiempo atrás y, por ende, el compromiso presupuestal respectivo ya está dado con anticipación en el presupuesto anualizado de caja (PAC).
Al efecto, la situación que se encuentra probada en el caso es que el nombramiento de la señora González Neira, en una de las 23 plazas creadas de antemano años atrás, implica que cuando se abre la convocatoria al cargo ya cuenta con la apropiación presupuestal correspondiente y como tal, de cara a la norma citada por el memorialista, no devino de la modificación a la planta de personal, como tampoco se trata de un empleo nuevo, como se evidencia de los documentos adosados con la demanda y en algunas manifestaciones hechas por los diferentes participantes procesales, incluida la pretensión de la demanda transcrita capítulos atrás, en la que se informa que la accionada fue nombrada en el cargo de Magistrada en reemplazo del anterior titular Ariel Salazar Ramírez, con lo cual se evidencia que el cargo pertenecía de tiempo atrás a la nómina o planta de personal de la Rama Judicial, específicamente al organigrama de la Corte Suprema de Justicia. Por otra parte, el certificado de disponibilidad presupuestal es requisito de perfeccionamiento y no de existencia ni de validez del acto, razón por la cual no comprometen su legalidad, sino su ejecución; por lo que su eventual omisión, que corresponde ser probada al interesado en general la consecuencia respectiva, conlleva otro tipo de sanción, por lo general, personal y disciplinaria del funcionario a cargo.
Por consiguiente, no resulta de recibo el planteamiento de la parte actora al atribuir el perfeccionamiento del acto de nombramiento demandado al certificado de disponibilidad presupuestal que afirma no existe, cuando lo cierto es que el rubro para el cubrimiento del salarios y emolumentos de los servidores judiciales es apropiado de antemano en el presupuesto general de la Nación por la Rama Judicial y se cuenta con el respectivo certificado de disponibilidad fiscal de tiempo atrás cuando el cargo fue creado y, que en dado caso, para cuestionarlo se requería una carga probatoria y argumentativa de mayor entidad por parte del interesado. 2.5.
Conclusión. Conforme a lo expuesto, la Sala no encuentra configurados los requisitos necesarios para decretar la medida cautelar solicitada, por cuanto la argumentación del actor se centra en la falta de publicidad del acto de confirmación del nombramiento, aspecto que tiene que ver con la oponibilidad y eficacia del acto, mas no con su validez o existencia; no se encontró el fundamento de la supuesta desviación de poder y tampoco es de recibo la Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 transgresión a la norma presupuestal invocada, lo cual impone la denegatoria de la suspensión provisional pedida por el actor.
En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE:
PRIMERO. ADMITIR la demanda de nulidad electoral presentada por el señor Rodrigo Azriel Maldonado París contra la designación y confirmación de la señora Hilda González Neira, en calidad de Magistrada de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, se dispone: 1. Notifíquese personalmente a la señora HILDA GONZÁLEZ NEIRA, en la forma prevista en el numeral 1° del artículo 205 del CPACA, esto es, enviando copia digital de la presente providencia a la dirección electrónica suministrada por la parte actora.
En caso de no poder efectuarse dicha diligencia, continúese con el trámite establecido en los literales b) y c), numeral 1° del artículo 277 del CPACA. 2. Notifíquese personalmente, a través de mensaje dirigido al buzón de correo electrónico dispuesto para recibir notificaciones judiciales, conforme a lo establecido en los artículos 197 y 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021: a) A la Corte Suprema de Justicia. b) A la agente del Ministerio Público. 3.
Córrase traslado de la demanda por el término de quince (15) días, acorde con lo preceptuado en el artículo 279 del CPACA y en el numeral 2° del artículo 205 ejusdem. 4. Notifíquese por estado a la parte actora. 5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta Corporación. 6. Adviértasele a la Corte Suprema de Justicia que durante el término para contestar la demanda deberá allegar de forma íntegra los documentos donde consten los antecedentes del acto acusado, que se encuentren en su poder, y que el incumplimiento de este deber legal constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto (Art. 175 parágrafo 1° del CPACA).
SEGUNDO. NEGAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL del Acuerdo 1539 de 18 de febrero de 2021 y del acto confirmatorio de 4 de marzo siguiente, por Radicado: 11001-03-28-000-2021-00060-00 Demandante: Rodrigo Azriel Maldonado París Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 medio del cual se designó a la señora Hilda González Neira, en calidad de Magistrada de la Corte Suprema de Justicia, por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO. RECONOCER como tercero interviniente al Consejo Superior de la Judicatura.
CUARTO. RECONOCER personería adjetiva al abogado Julio Alexander Mora Mayorga, identificado con la Cédula de Ciudadanía N°. 79.690.205 de Bogotá y portador de la T.P. No. 102.188 del C.S. de la J. como apoderado judicial de la accionada Hilda González Neira, conforme los términos del poder conferido obrante en el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081.