CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 05001-23-33-000-2015-01770-01 No. Interno: 2392-2022 Demandante: Gerardo Antonio Celis Cano y otra Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del soldado regular muerto en misión del servicio.

Reconocimiento a los padres del causante en aplicación al principio de favorabilidad. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia del 3 de marzo de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los señores Gerardo Antonio Celis Cano y Luz Emilia del Carmen Vásquez Sánchez, por conducto de apoderada judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en las Resoluciones No 8434 del 27 de noviembre de 2012 y No 5939 del 5 de diciembre de 2014, por medio de las cuales se les negó a los demandantes el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su hijo, el extinto soldado regular Carlos Andrés Celis Vásquez.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitan condenar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional a: i) reconocer y pagar a favor los actores, la pensión de sobrevivientes a la que consideran tienen derecho con ocasión del fallecimiento de su hijo el extinto soldado regular Carlos Andrés Celis Vásquez, a partir del 8 de febrero de 2010; ii) al reconocimiento y pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en subsidio, a la indexación de la condena; y iii) al pago de costas y agencias en derecho.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Señala la parte demandante que el joven CARLOS ANDRÉS CELIS VÁSQUEZ ingresó a prestar el servicio militar obligatorio el 19 de febrero de 2006, siendo adscrito al Batallón Pedro Justo Berrío y desde el 8 de febrero de 2008, desapareció estando en servicio, en hechos que son materia de investigación. Afirma que el señor GERARDO ANTONIO CELIS CANO entre los meses de febrero y noviembre de 2008 percibió la mesada o bonificación que le correspondería al soldado CELIS VÁSQUEZ, pero en el mes de diciembre de 2008 se le indicó por el Mayor Infante del Batallón Pedro Justo Berrío, que sería suspendida, ya que se había denunciado el caso ante la Procuraduría General de la Nación. Manifiesta que, ante la desaparición de su hijo, los actores adelantaron el proceso de “Presunción de muerte por desaparecimiento”, del que conoció el Juzgado Promiscuo de Familia de Santa Fe de Antioquia, el cual mediante sentencia N° 097 del 28 de noviembre de 2011, declaró la muerte presunta del joven CELIS VÁSQUEZ.

Anota que mediante petición del 7 de septiembre de 2012 se solicitó el pago de las prestaciones sociales y el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a la Dirección de Prestaciones Sociales, el cual fue contestado mediante oficio del 12 de septiembre de 2012, señalando que mediante la Resolución No 138203 del 5 de julio de 2012, se reconoció y ordenó el pago de la compensación por muerte a favor de la señora LUZ EMILIA DEL CARMEN VÁSQUEZ SÁNCHEZ en un 50% en calidad de madre del causante, cancelado con la nómina CM2012-07 el 30 de julio de 2012, a la cuenta por ella reportada; señalando además, que dicha dependencia no tiene competencia para pronunciarse en relación con la pensión deprecada, por lo que se remitiría la solicitud al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional.

Así mismo, asegura que al señor GERARDO ANTONIO CELIS CANO le fue reconocido el otro 50% a través de la Resolución No 145762 del 19 de noviembre de 2012. Afirma que, en mayo de 2013 recibió comunicación del Ministerio de Defensa Nacional con la que se remitió copia de la Resolución No 8434 del 27 de noviembre de 2012, en la que se decide negar la pensión de sobrevivientes, de la cual no existe constancia de notificación a los interesados, pese a que fue requerida mediante derecho de petición elevado ante la entidad demandada.

Aduce que mediante sentencia No 181 del 10 de diciembre de 2012 el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Medellín, que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión Subsección de Reparación Directa – Sala Quinta de Decisión, se declaró administrativamente responsable al Ejército Nacional, por los perjuicios ocasionados a los demandantes, a causa de la muerte presunta por el desaparecimiento de su hijo CARLOS ANDRÉS CELIS VÁSQUEZ, ordenando el pago de los mismos, al encontrarse probado que dependían económicamente de éste. 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política, los artículos 13, 48 y 53 Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 21. Ley 447 de 1998, Ley 923 de 2004, Ley 100 de 1993 y el Decreto 4433 de 2004. Refiere que además se desconocen los pronunciamientos jurisprudenciales contenidos en la sentencia T-1043/12 de la Corte Constitucional y la providencia del 24 de octubre de 2013 emitida por el Tribunal Administrativo de Casanare en la que se dio aplicación al Decreto 1211 de 1990 a un soldado regular que falleció en actividad, en virtud del principio de igualdad, y la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Casanare con ponencia del Magistrado Néstor Trujillo González, en la que se indica que no es necesario acreditar la dependencia económica para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por muerte de un militar fallecido en combate y que no son excluyentes los pagos de carácter indemnizatorio o compensación por muerte con aquellos realizados por concepto de mesadas pensionales.

Estima que las resoluciones acusadas vulneran la Carta Política, por no tener en cuenta las normas más favorables a los demandantes, ni el artículo 21 del CST, que ordena que en caso de duda en la aplicación de las fuentes formales del derecho se dé prevalencia a la realidad sobre las formas, toda vez que su negativa se sustenta en la aplicación taxativa de la norma, por cuanto el soldado CARLOS ANDRÉS CELIS VÁSQUEZ, no murió en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional ni participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.

Añade que la entidad demandada desconoce el artículo 2º de la Ley 447 de 1998, de acuerdo con el cual, en los casos de presunción de muerte por desaparecimiento los beneficiarios tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes. 2. Contestación de la demanda 2.1. Entidad demandada La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a través de apoderada contesta la demanda, por medio de la cual aceptó como ciertos los hechos relacionados con el ingreso al servicio militar obligatorio del señor CARLOS ANDRÉS CELIS VÁSQUEZ, su desaparición el 8 de febrero de 2008, el reconocimiento de la compensación por muerte y la expedición de la Resolución No 8434 del 27 de noviembre de 2012, en la que se decide negarles a los demandantes la pensión de sobrevivientes.

Igualmente, indicó que se opone a la totalidad de las pretensiones de la demanda, ya que los actos administrativos acusados se expidieron de conformidad con el Decreto 2728 de 1968 y no adolecen de nulidad. Señaló que en el caso de los soldados regulares no existe una relación laboral con el Ejército Nacional, pues se encuentran cumpliendo con el deber constitucional que le asiste a todo varón mayor de 18 años.

Adujo que las resoluciones demandadas, se expidieron en consonancia con el Decreto 2728 de 1968, norma vigente que regula la materia, dándose respuesta de fondo a la solicitud de los accionantes, gozando de presunción de legalidad, sin que con el acervo probatorio allegado ésta haya sido desvirtuada, al no demostrarse ninguna de las causales de nulidad del acto administrativo.

Anotó que de acuerdo con las circunstancias en que se dio el fallecimiento del señor CARLOS ANDRÉS CELIS VÁSQUEZ, de acuerdo con el Informativo Administrativo – Muerte Presunta No 001 del 2 de febrero de 2008, éste desapareció presuntamente desde el 8 de febrero de 2008 y fue declarado muerto mediante Sentencia No 097 del 28 de noviembre de 2011, por lo que puede concluirse conforme con el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, que su deceso ocurrió “en misión del servicio”, en consecuencia, al no tratarse de una muerte en combate o en actos meritorios del servicio, no se cumplen los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por lo que se procedió con el pago de la compensación por muerte, ahora, de considerar la parte actora que tenía derecho a otra prestación debió impugnar la resolución a través de la cual fue reconocido dicho emolumento.

Por último, advierte que no se acreditó la dependencia económica de los demandantes respecto del causante, requisito que ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es necesario para que proceda la pensión de sobrevivientes, pues no se demostró de qué han subsistido los demandantes durante 8 años, sin esa ayuda económica que hoy reclaman, lo que da lugar a inferir que no existe vínculo económico alguno, pues, de ser así, no habrían esperado tanto tiempo después de la muerte del causante para solicitar la prestación pensional; y ante una eventual condena, deberá darse aplicación a la prescripción cuatrienal del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia del 3 de marzo de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda (con condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: Procede analizar previamente el Régimen prestacional para quienes prestan el servicio militar obligatorio, la pensión de sobrevivientes originada en la muerte de los miembros de las Fuerzas Militares en simple actividad, la aplicación de la Ley 100 de 1993, en virtud del Principio de condición más beneficiosa para el trabajador y la aplicación del Principio de favorabilidad en materia pensional.

Afirma que carece de todo sustento jurídico la decisión emitida por la entidad demandada en los actos administrativos acusados, con los cuales negó la pensión de sobrevivientes a los señores LUZ EMILIA DEL CARMEN VÁSQUEZ SÁNCHEZ y GERARDO ANTONIO CELIS CANO, pues si bien, el fallecimiento del Sr. CELIS VÁSQUEZ no ocurrió en combate, como lo prevé la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004, existe precepto expreso que ordena aplicar el artículo 1º de la Ley 447 de 1998 en los casos de declaración de muerte por desaparición, por lo tanto, no cabe duda, que a los demandantes, como beneficiarios únicos de su hijo, del señor CARLOS ANDRÉS CELIS VÁSQUEZ, les asiste el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes deprecada.

Por consiguiente, ordena a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia a que hace alusión el artículo 1º de la Ley 447 de 1998, en una suma equivalente a un salario y medio (1 1/2) mínimos mensuales vigentes, sin que opere la prescripción trienal. Advierte respecto de la acreditación de la dependencia económica por parte de los demandantes, que dicho requisito se encuentra consagrado en el Régimen General de Seguridad Social, esto es, en la Ley 100 de 1993, pero no en el régimen especial contemplado en la Ley 447 de 1998, y como éste es el régimen aplicable al caso concreto no el consagrado en la Ley 100 de 1993, no resulta necesario que se demuestre dicha exigencia. Igualmente ordena los descuentos de lo percibido por concepto de compensación por muerte, y condena en costas y agencias en derecho a la parte vencida. 4.

Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión interpone la entidad accionada recurso de apelación contra la sentencia impugnada al considerar que: No comparte los argumentos expuestos por el fallador para proferir la sentencia impugnada por ser improcedente que se condene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA a reconocer y pagar a favor de los señores GERARDO ANTONIO CELIS CANO y LUZ EMILIA DEL CARMEN VÁSQUEZ SÁNCHEZ una pensión de sobreviviente en calidad de padres del exsoldado regular CARLOS ANDRÉS CELIS VÁSQUEZ, toda vez que dentro del trámite judicial se logró a acreditar que la muerte del exsoldado ocurrió en misión del servicio.

Agrega que no desconoce las diferentes sentencias de unificación de jurisprudencia que sobre este tema profirió el H. Consejo de Estado, sin embargo, resalta que ninguna de ellas unificó la jurisprudencia respecto de la aplicación del principio de favorabilidad en el caso de los soldados regulares fallecidos en misión de servicio razón por la cual no es procedente dar aplicación por analogía de la sentencia de unificación sobre la pensión de sobrevivientes de soldados conscriptos o regulares muertos en “simplemente actividad”.

Señala que en el sub lite no existe identidad temática entre el asunto de la referencia y los criterios de unificación adoptados en la sentencia CE-SUJ-SII-010-2018 del 12 de abril de 2018, pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las Fuerzas Militares en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, toda vez que las reglas de la unificación se trataban del reconocimiento de pensiones de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados regulares fallecidos en simple actividad, y no en misión del servicio como pasa en el presente asunto.

Resalta que entre el joven CARLOS ANDRÉS CELIS VÁSQUEZ y la entidad demandada NO existía una relación laboral, ya que este se encontraba prestando su servicio militar obligatorio en cumplimiento del deber constitucional que le asiste a todo varón mayor de 18 años, por lo que no hay lugar a reconocer y pagar a favor de los accionantes la pensión de sobreviviente reclamada.

Concluye que las actuaciones desplegadas se encuentran ajustadas al debido proceso garantizado en el artículo 29 constitucional, por lo que solicita revocar el fallo de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Sin embargo, peticiona en el evento que se confirme el fallo de primera instancia mantener incólume el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia, dado que la compensación por muerte y la pensión de sobreviviente son prestaciones que están dirigidas a cubrir la misma contingencia. Finalmente solicita no condenar en costas a la entidad demandada, teniendo en cuenta que en el caso sub judice no se evidencian comportamientos procesales que ameriten una condena en tal sentido. 5.

Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 14 de julio de 2022, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la entidad accionada, la controversia gira en torno a determinar si se debe reconocer la pensión de sobrevivientes a los señores German Antonio Celis Cano y Luz Emilia del Carmen Vásquez Sánchez en calidad de padres del soldado regular Carlos Andrés Celis Vásquez (q.e.p.d.), de conformidad con la Ley 447 de 1998 por favorabilidad.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia proferida accedió al reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes a los demandantes en su condición de padres en aplicación del principio de favorabilidad según la Ley 447 de 1998. 2.3. Normativa aplicable al sub examine El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el Congreso de la República, a través de la Ley 65 de 1967, a efectos de que modificara la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, expidió el Decreto 2728 del 2 de noviembre de 1968 “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en su artículo 8º lo siguiente: “Artículo 8º.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero”. El Decreto 1211 del 8 de junio de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, previó en el Capítulo V las prestaciones por muerte, disponiendo: Artículo 189.

Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto”.

El Legislador creó una pensión vitalicia y otras prestaciones económicas en favor de los beneficiarios de quienes fallecieran prestando el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional o en la Policía Nacional, prevista en la Ley 447 de 1998, así: ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.M.M. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.

PARAGRAFO 1 o. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones.

PARAGRAFO 2 o. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo. A su vez la referida normatividad igualó dicho régimen al caso de los conscriptos cuya muerte se estableciera a causa de su desaparecimiento señalando que: ARTICULO 2o.

DECLARACION DE MUERTE POR DESAPARECIMIENTO. Se hará por la jurisdicción civil, conforme a los artículos 657, 658 y concordantes del Código de Procedimiento Civil y tendrán derecho a lo establecido en el artículo 1o. de la presente ley. De otra parte, el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, regula la pensión de sobrevivientes en el caso de personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, bajo el siguiente tenor literal:

ARTÍCULO 34. Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio. A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.

Debido a la creación del sistema general de seguridad social integral, se reguló el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 con la modificación establecida en la Ley 797 de 2003, es del caso citar la referida normatividad que reguló la prestación de la siguiente manera: “ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> b) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> PARÁGRAFO 1o.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que, a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” 2.4. Aplicación del Principio de favorabilidad en materia pensional. En cuanto al contenido del principio de favorabilidad, el Máximo Tribunal Constitucional, ha expuesto que dicho principio en materia laboral consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo operador jurídico, judicial o administrativo, de optar por la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes de derecho.

El principio opera (i) cuando existe controversia respecto de la aplicación de dos normas; y también, (ii) cuando existen escenarios en los cuales una norma admite diversas interpretaciones. A juicio de la Corte, “la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones…”.

Respecto al segundo aspecto, esto es cuando una norma admite varias interpretaciones, ha dicho la Corte Constitucional que para la aplicación de la favorabilidad, deben presentarse, además, dos elementos a saber: (i) la duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, ello, en función de la razonabilidad argumentativa y solidez jurídica que una u otra interpretación tengan; y, (ii) la efectiva concurrencia de las interpretaciones en juego para el caso concreto, es decir, deben ser aplicables a los supuestos fácticos concretos de las disposiciones normativas en conflicto.

Igualmente, en materia pensional se ha reiterado el carácter obligatorio que tiene la aplicación del principio de favorabilidad por las entidades administradoras de pensiones públicas y privadas, como también para las autoridades jurisdiccionales, por lo que su omisión constituye una vía de hecho vulneradora de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.

En conclusión, la aplicación del principio de favorabilidad exige que efectivamente haya duda por la existencia de dos supuestos normativos vigentes y aplicables al mismo supuesto fáctico, o que de una misma norma sea posible inferir dos interpretaciones distintas, serias y objetivas, ambos casos en los que deberá de manera obligatoria el operador judicial, dar aplicación a la norma o interpretación más ventajosa para el trabajador. 2.5.

Análisis de la Sala 2.5.1. Hechos probados en el proceso -Se aportó el registro civil de matrimonio de los señores Luz Emilia del Carmen Vásquez Sánchez y Gerardo Antonio Celis Cano ocurrido el 14 de junio de 1982. -Registro Civil de nacimiento del señor Carlos Andrés Celis Vásquez de fecha 1º de mayo de 1983, donde aparecen como padres los demandantes. -Así mismo, se allegó el respectivo registro civil de defunción en el que se inscribió el fallecimiento del señor Celis Vásquez, el día 8 de febrero de 2010 (sin establecer). -Sentencia No 097 del 28 de noviembre de 2011, a través de la cual el Juzgado Promiscuo de Familia de Santa Fe de Antioquia, declaró la muerte presunta del desaparecido Carlos Andrés Celis Vásquez, estipulando como día presuntivo de la muerte el 8 de febrero de 2010. -Mediante las Resoluciones No 138203 del 5 de julio de 2012 y No 145762 del 19 de noviembre de 2012, se reconoció a los demandantes la compensación por muerte, a causa del fallecimiento de su hijo, al ser los únicos beneficiarios de éste. -Por medio de la Resolución No 8434 de 27 de noviembre de 2012 se resuelve la solicitud de pensión por muerte, con fundamento en el expediente MDN No 5271 de 2012, negando dicho reconocimiento a los actores. -Con escrito radicado el 29 de octubre de 2014 ante el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional solicitan los demandantes el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes del soldado regular Carlos Andrés Celis Vásquez. -A través de la Resolución No 5939 de 5 de diciembre de 2014 se resuelve la solicitud de revocatoria directa de la resolución No 8434 de 2012 con fundamento en los expedientes MDN Nos 5271 de 2012 y 9740 de 2014. -Se arrimaron los expedientes prestacionales Nos 9740 de 4 de noviembre de 2014, 5271 de 5 de noviembre de 2012 y 179674 de 23 de abril de 2012, elaborados por la accionada al causante Carlos Andrés Celis Vásquez. -Para dar respuesta a la prueba decretada de oficio se anexaron los fallos proferidos en primera y segunda instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Medellín hoy Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo del Circuito de Medellín y Tribunal Administrativo de Antioquia Sala de Descongestión en el proceso de reparación directa iniciado por los señores Gerardo Antonio Celis Cano y Luz Emilia del Carmen Vásquez Sánchez en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 2.5.2.

Caso concreto Encuentra la Sala que la parte actora pretende que se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de padres del soldado regular Carlos Andrés Celis Vásquez (q.e.p.d.), quien estuvo vinculado al Ejército Nacional hasta el 8 de febrero de 2008 cuando desapareció en servicio en la vereda Córdoba del municipio de Sopetrán. Como consecuencia de la desaparición del soldado regular Carlos Andrés Celis Vásquez, el 21 de febrero de 2008, se expidió Informativo Administrativo No 001 “PRESUNTAMENTE DESAPARECIDO”, en el que se deja constancia de que desde el día 21 de enero de 2008, se perdió todo contacto con el joven CELIS VÁSQUEZ, ordenándose su búsqueda, sin que la misma diera resultados que conllevaran a su paradero; reportándose la novedad por su presunta desaparición e informándose a la Fiscalía General de la Nación, sin que a la fecha de expedición del documento se conociera su ubicación ni se contara con pruebas de supervivencia. Posteriormente, se expidió el Informativo Administrativo No 007 del 29 de enero de 2010 “DEFINITIVAMENTE DESAPARECIDO”, tras cumplirse dos años de los hechos, sin que se conociera el paradero del uniformado y sin haberse recibido por la unidad táctica ni la familia pruebas de su supervivencia. Para resolver el recurso planteado debe precisarse que de la hoja de servicios 3-15265601 de fecha 14 de junio de 2012, elaborada al soldado regular Carlos Andrés Celis Vásquez se desprende que completó un tiempo de servicio total de 3 años, 11 meses y 17 días, en la cual se indica que la muerte ocurrió en misión del servicio.

Por medio de sentencia No 097 del 28 de noviembre de 2011, el Juzgado Promiscuo de Familia de Santa Fe de Antioquia, declaró la muerte presunta del desaparecido Carlos Andrés Celis Vásquez, estipulando como día presuntivo de la muerte el 8 de febrero de 2010. Ahora bien, en el caso bajo estudio se demostró que la entidad demandada a través de las Resoluciones No 138203 del 5 de julio de 2012 y No 145762 del 19 de noviembre de 2012, reconoció a los demandantes la compensación por muerte, a causa del fallecimiento presunto de su hijo, al ser los únicos beneficiarios de éste, equivalente a la suma de $29.656.044, de conformidad con el artículo 9 del Decreto 2728 de 1968.

Por lo expuesto, encuentra la Sala que, la entidad demandada dio aplicación al Decreto 2728 de 1968, para efecto de reconocimiento de prestaciones sociales no obstante en lo relacionado con la concesión de la pensión por muerte, con fundamento en el expediente MDN No 5271 de 2012, esta fue negada a través de la Resolución No 8434 de 27 de noviembre de 2012 de acuerdo con los siguientes razonamientos: “Que la Ley 131 de 1985, en concordancia con el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, normas de carácter especial, de obligatorio cumplimiento aplicable para la época de ocurrencia de los hechos, consagra: “El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero…”, (subrayado y negrilla fuera del texto), norma de carácter especial, de obligatorio cumplimiento y aplicable para la época de ocurrencia de los hechos.

Que mediante Resolución No 138203 del 05 de julio de 2012, expedida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército, se reconoció y ordenó el pago de la compensación por muerte, consolidada por el fallecimiento del Soldado Regular del Ejército Nacional CARLOS ANDRES CELIS VASQUEZ, (folios 36 y 37). Que de otra parte procede a indicar que el artículo 34 del Decreto 4433 de 2004, consagra: “Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio.

A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.

Que teniendo en cuenta las normas antes citadas, se puede concluir en forma clara que por el fallecimiento del Soldado Regular del Ejército Nacional CELIS VASQUEZ CARLOS ANDRES, no se generó el derecho a pensión a favor de los señores LUZ EMILIA DEL CARMEN VASQUEZ SANCHEZ y GERARDO ANTONIO CELIS CANO, toda vez que el Soldado Regular falleció en misión del servicio, no cumpliéndose por consiguiente con los presupuestos legales para tal efecto”.

Posteriormente, a través de la Resolución No 5939 de 5 de diciembre de 2014 se resuelve la solicitud de revocatoria directa de la resolución No 8434 de 2012 con fundamento en los expedientes MDN Nos 5271 de 2012 y 9740 de 2014, así: “Que según consta en el Informativo Administrativo provisional por desaparecimiento No 001 de fecha 21 de febrero de 2008 y el Informativo Administrativo definitivo por desaparecimiento No 007 del 29 de enero de 2010 (folios 11 y 12 Expd No 5271 de 2012), en concordancia con los valores reconocidos en la Resolución No 138203 del 5 de julio de 2012, el presunto desaparecimiento del ex Soldado Regular del Ejército Nacional CELIS VÁSQUEZ CARLOS ANDRÉS fue calificado como ocurrido en misión del servicio, no configurándose por ende el requisito normativo exigido por la precitada norma para el reconocimiento de una pensión a favor de los beneficiarios legales.” Debe aclarar la Sala, que en la sentencia recurrida se observó que para el caso concreto relacionado con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, si bien, el fallecimiento del Sr. CELIS VÁSQUEZ no ocurrió en combate, como lo prevé la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004, existe precepto expreso que ordena aplicar el artículo 1º de la Ley 447 de 1998 en los casos de declaración de muerte por desaparición, por lo tanto, no cabe duda, que a los demandantes, como beneficiarios únicos de su hijo, del señor CARLOS ANDRÉS CELIS VÁSQUEZ, les asiste el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes deprecada.

Insiste la entidad demandada que la providencia impugnada reconoce la pensión de sobrevivientes olvidando que se logró a acreditar que la muerte del exsoldado ocurrió en misión del servicio. Agrega que no desconoce las diferentes sentencias de unificación de jurisprudencia que sobre este tema profirió el H. Consejo de Estado, sin embargo, resalta que ninguna de ellas unificó la jurisprudencia respecto de la aplicación del principio de favorabilidad en el caso de los soldados regulares fallecidos en misión de servicio razón por la cual no es procedente dar aplicación por analogía de la sentencia de unificación sobre la pensión de sobrevivientes de soldados conscriptos o regulares muertos en “simplemente actividad”.

Comparte la Sala lo señalado en la sentencia de primera instancia dado que el régimen prestacional que rige a quienes prestan el servicio militar obligatorio aplicable es el consagrado en la Ley 447 de 1998, que en su artículo 1º estipuló el reconocimiento de una pensión vitalicia a los beneficiarios de los castrenses o policías que, bajo dicho tipo de vinculación, fallecieran “en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público”.

Específicamente se debe aplicar lo determinado en el artículo 2 de la citada normatividad que regula lo relacionado con los casos de declaración de muerte por desaparecimiento, indicando que “Se hará por la jurisdicción civil, conforme a los artículos 657, 658 y concordantes del Código de Procedimiento Civil y tendrán derecho a lo establecido en el artículo 1o. de la presente ley”, remitiendo de manera expresa a la disposición que consagra la pensión vitalicia en favor de los beneficiarios del uniformado.

Es decir que al estar demostrado que la muerte del soldado regular Carlos Andrés Celis Vásquez tuvo lugar por su desaparecimiento, la que fue declarada por sentencia judicial y como consecuencia de ello se dispuso el retiro de la fuerza pública, tienen derecho sus beneficiarios, los señores Gerardo Antonio Celis Cano y Luz Emilia del Carmen Vásquez Sánchez en calidad de padres del causante, al reconocimiento y pago de la prestación consagrada en el artículo 1 de la Ley 447 de 1998.

Se colige de lo anterior que, en el evento de ocurrir, la muerte por desaparecimiento, se debe dar aplicación a lo señalado en el artículo 2 de la Ley 447 de 1998, disposición que a su vez remite al artículo 1º ibidem, por lo que tienen derecho los demandantes al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo mensual vigente.

Debe aclararse que el artículo 2 de la Ley 447 de 1998 establece como requisito para la concesión de la prestación únicamente que se trate de una muerte por desaparecimiento, que hubiese sido declarada por el juez competente, pero en ningún momento exige que para tener derecho a la misma, se deban cumplir las demás exigencias señaladas en el artículo 1º ibídem, esto es que la muerte haya sido en combate, y ante la claridad de la norma no le es dado al interprete adicionar otros requisitos haciendo restrictiva la aplicación. A su turno, los únicos requisitos a cumplir sería los establecidos en los artículos 656 a 658 del Código de Procedimiento Civil (normativa vigente al momento de la declaratoria de muerte presunta del soldado regular Carlos Andrés Celis Vásquez), los que preceptúan que se trata de una presunción legal de muerte, que admite prueba en contrario y es declarada por el juez del último domicilio del desaparecido.

De igual forma, se indica que la sentencia que declare la muerte presunta ordenará transcribir lo resuelto al funcionario del estado civil para que extienda el folio de defunción. Tiene por efecto extinguir la personalidad del ser humano, el que desaparece como sujeto de derechos y, posibilita la transmisión de los derechos patrimoniales derivados de tal insuceso.

No debe olvidarse que el legislador, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, previó la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, como mecanismos de protección a la familia como núcleo básico de la sociedad, con el propósito de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba una persona a su grupo familiar y por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de quienes se beneficiaban de sus ingresos, razón por la cual no se debe limitar la concesión del derecho reclamado poniendo obstáculos que la norma no dijo, pues si hubiera sido el querer del legislador así lo hubiera dispuesto ordenando que se tendría derecho a la pensión vitalicia previo el cumplimiento del requisito de la muerte en combate lo que no hizo.

Así las cosas y dadas las características de las prestaciones por muerte que concede la Ley 447 de 1998, al constituir una prestación que tiene la finalidad de cubrir el riesgo de la muerte al que están enfrentados, de manera especial, los miembros de las Fuerzas Militares ordenó en primer lugar en el artículo 1º de la citada norma, la concesión de una pensión vitalicia a favor del personal muerto en combate; y en segundo lugar, el artículo 2 ibidem, reguló la muerte por desaparecimiento, la que constituye otra forma de retiro igualmente protegida, pues si no fuera así no habría necesidad de otro artículo para regularla, a cuyos beneficiarios también se le concedió el derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes sin ningún otro requisito.

Por otro lado, referente a la orden dada en cuanto a deducir las sumas correspondientes al pago de la compensación por muerte, reconocidas a los demandantes mediante las Resoluciones No. 138203 del 5 de julio de 2012 y No 145762 del 19 de noviembre de 2012, comparte la Sala dicha decisión, toda vez, que al ordenar aplicar lo previsto para los casos de muerte en combate conforme a lo regulado en el artículo 1º ibídem, como es el pago de una pensión vitalicia en una cuantía de un salario mínimo y medio, al ya tener reconocida una suma por compensación, no resulta procedente que la entidad accionada pague ambas prestaciones, pues las dos tienen por finalidad cubrir el mismo riesgo.

En conclusión, debido a que la pensión vitalicia se constituye en una prestación social que busca atender la contingencia derivada de la muerte, con la finalidad de impedir que el deceso afecte sustancialmente las condiciones mínimas de subsistencia y el reconocimiento de la compensación por muerte hace lo mismo, teniendo en cuenta la identidad de naturaleza jurídica de las dos prestaciones, el reconocimiento simultáneo resulta incompatible.

Tampoco es obligatorio la acreditación de la dependencia económica por parte de los demandantes, toda vez que como lo advierte el A quo dicho requisito se encuentra consagrado en el Régimen General de Seguridad Social, esto es, en la Ley 100 de 1993, pero no en el régimen especial contemplado en la Ley 447 de 1998, y como éste es el régimen aplicable al caso concreto no el consagrado en la Ley 100 de 1993, no resulta necesario que se demuestre dicha exigencia. Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Sin embargo, dado que el fallo apelado, en el numeral quinto de la parte resolutiva la condenó en costas, se dispondrá su revocatoria, conforme se ha precisado.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, pues no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual se accedió el reconocimiento de la pensión vitalicia. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, excepto lo relacionado con la condena en costas que se revoca.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER