Micelio
85001233300020180010801Consejo de Estado · Sección Segunda (Subsección A)Sentencia2020-02-27

Radicación interna: 1320 · LEY 1437 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Ponente: Gabriel Valbuena Hernandez

Actor: Elda Nidia Segura Aperador·Demandado: Nacion - Ministerio De Educacion Nacional - Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 85001 23 33 000 2018 00108 01 (1320-2020) Demandante: ELDA NIDIA SEGURA APERADOR Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 1 Tema: Régimen de liquidación de cesantías con retroactividad. Contratos de servicio no constituye vinculación legal y reglamentaria.

No procede. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las súplicas de la demanda I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 La señora Elda Nidia Segura Aperador, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló en síntesis las siguientes: 1 En adelante FONPREMAG. 2 Folios 3 a 28. Radicado: 85001 23 33 000 2018 00108 01 Demandante: Elda Nidia Segura Aperador w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.1.

Pretensiones La nulidad parcial de la Resolución 67 de 20 de enero de 2018, expedida por el FOMAG, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a su favor. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada (a) reconocer las cesantías parciales con aplicación del régimen de retroactividad, teniendo en cuenta la totalidad del tiempo laborado desde la fecha de vinculación –25 de enero de 1994–, liquidada con base en el último salario devengado y con la totalidad de los factores salariales y que ello se declare a futuro;

(b) pagar las diferencias que resulten entre los valores efectivamente girados de acuerdo con la Resolución 67 de 20 de enero de 2018, y la reliquidación por concepto de la cesantía parcial retroactiva, con los correspondientes reajustes de ley; ( c) cumplir la sentencia de acuerdo con lo establecido en los artículo 187, 192 y 195 del CPACA y (d) sufragar las costas. 1.2.

Fundamentos fácticos La demandante relató que (i) ha prestado sus servicios como docente de vinculación departamental de manera ininterrumpida desde su “nombramiento” –25 de enero de 1994–, hasta la fecha de la solicitud de la prestación; (ii) solicitó el reconocimiento de cesantías parciales y, (iii) mediante la Resolución 67 de 20 de enero de 2018, el FOMAG ordenó el pago del aludido ahorro tomando como fecha de vinculación el 18 de abril de 1995 y aplicando el régimen anualizado. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Invocó como disposiciones y jurisprudencia vulneradas las siguientes: los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17 literal a) de la Ley 6 de 1945; 1 del Decreto 2767 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 1, 2, 5 y 6 del Decreto Radicado: 85001 23 33 000 2018 00108 01 Demandante: Elda Nidia Segura Aperador w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; 2 literal a) de la Ley 4 de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5 del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; 5 parágrafo de la Ley 1071 de 2006 y demás normas concordantes, subsidiarias y complementarias; y las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la materia.

Al desarrollar el concepto de violación, precisó que la entidad accionada al expedir el acto administrativo enjuiciado transgredió la normatividad existente que de manera particular y expresa regula a los docentes. Adujo que, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2563 de 1993 y 196 de 1995, se permitió la vinculación de los docente al FOMAG y, por lo tanto, se debe respetar el régimen prestacional vigente al momento de la afiliación, es decir, la Ley 91 de 1989 en cuanto a la retroactividad de cesantías a los docentes nombrados entre el 1º de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996.

Por lo anterior, le corresponde el reconocimiento y pago de las cesantías con aplicación de la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y demás normas que consagran su pago de forma retroactiva. Afirmó que, si bien es cierto que la Ley 91 de 1989 sólo hizo referencia a los docentes nacionales y nacionalizados, también lo es que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, a los del orden territorial vinculados antes del 31 de diciembre de 1996, se les debe respetar la liquidación de las cesantías de manera retroactiva.

Indicó que como en el asunto sub judice se desconoció que el pago de la obligación debió realizarse en un término no superior a los 65 días hábiles, se generó de manera automática el derecho a la Radicado: 85001 23 33 000 2018 00108 01 Demandante: Elda Nidia Segura Aperador w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 indemnización correspondiente a un día de salario por cada día de retardo y hasta cuando se verifique el pago.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.2. La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 3 se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Según lo establecido en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, debe tenerse en cuenta la fecha de vinculación de los docentes, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 conservan su régimen retroactivo y por el contrario, a partir del 1º de enero de 1990 para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existentes a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.

En ese orden de ideas no hay lugar al pago de la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 ni a reconocer el pago de intereses o indexación sobre la misma. Afirmó que no intervino en el trámite de solicitud de la prestación, ni es pagador de recursos, pues lo último le compete a la Fiduciaria la Previsora S.A. Formuló como excepciones que denominó (i) vinculación del litisconsorte (sic);

(ii) falta de legitimación en la causa por pasiva; (iii) prescripción y (iv) genérica o innominada. 3 Folios 87 a 100. Radicado: 85001 23 33 000 2018 00108 01 Demandante: Elda Nidia Segura Aperador w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5

3. AUDIENCIA INICIAL 4 El 10 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Casanare celebró audiencia inicial en la que (i) evidenció que no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad, (ii) negó las excepciones propuestas y (iii) delimitó el litigio, en los siguientes términos: «[…] se debe establecer, si el acto demandado adolece de nulidad por falsa motivación y por ende se debe determinar si ¿es procedente reliquidar las cesantías parciales a favor de la demandante de manera retroactiva?»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5 En sentencia del 31 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Casanare negó las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Hizo referencia al marco normativo y conceptual que gobierna al régimen de cesantías para el personal docente afiliado al FOMAG en el sentido de precisar que la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 del mismo año y la Ley 91 de 1989, fueron las normas que se encargaron de prever la forma de atender las prestaciones sociales de los docentes y, de manera específica, cómo deberían reconocerse sus cesantías.

Al respecto advirtió que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 conservarían el régimen retroactivo de cesantías, mientras que los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, así como a los docentes de carácter nacional vinculados con anterioridad a esta última fecha, se definió que el régimen aplicable era el anualizado contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, argumentos que fueron corroborados con jurisprudencia emanada por esta Corporación. 4 Folios 122 a 124 Vto.

CD a folio 126. 5 Folios 268 a 275 Vto. Radicado: 85001 23 33 000 2018 00108 01 Demandante: Elda Nidia Segura Aperador w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Con base en lo anterior, concluyó que mediante la Resolución 067 de 20 de enero de 2018, el FOMAG reconoció el pago de una cesantía parcial y se liquidó con el régimen anualizado pues “tomó el valor de las cesantías reportadas año a año desde 1995 hasta 2016, de conformidad con el numeral b, numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma aplicable a aquellos docentes que ingresaron a pa rtir del 1 de enero de 1990”.

Por lo tanto, como la demandante se vinculó al servicio docente desde el 11 de abril de 1995 según consta en el certificado de historia laboral del FOMAG, sus cesantías parciales se liquidaron de manera adecuada, es decir con el régimen anualizado y sin retroactividad. Por último, se abstuvo de condenar en costas.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante 6 solicitó revocar la anterior decisión y acceder a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: El fallo desconoció la normatividad especial que reguló las vinculaciones de los docentes con posterioridad al 1 de enero de 1990 y no tuvo en cuenta la totalidad de sus tiempos de servicio prestados, por cuanto «fue nombrada(sic) desde el 25 DE ENERO DE 1994 a través de CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS en el MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO, en el cargo de Docente; y la entidad a efectos de liquidar su CESANTÍA PARCIAL toma como fecha de ingreso al magisterio oficial desde su ingreso, esto es el 18 DE ABRIL DE 1995».

Su inconformidad radica en que se tomó como fecha de referencia para la liquidación de sus cesantías, la correspondiente al nombramiento en propiedad, con lo que se soslayó la vinculación 6 Folios 277 a 290 Radicado: 85001 23 33 000 2018 00108 01 Demandante: Elda Nidia Segura Aperador w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 anterior aun a pesar de la existencia de los documentos que certifican la existencia de dichos tiempos de servicio que no fueron certificados por el FOMAG.

Sostuvo que fue nombrada en propiedad el 18 de abril de 1995, conforme a un acto administrativo suscrito por el representante legal de una entidad territorial (no del Ministerio de Educación Nacional), lo cual comporta una vinculación del orden departamental y por tanto, genera el derecho a que se le reconozcan y paguen las cesantías con el régimen de retroactividad.

Se pronunció respecto a la condena en costas y agencias en derecho; sin embargo, ese argumento que no será tenido en cuenta dado que el a quo no se pronunció sobre este aspecto.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa, de conformidad con el informe secretarial allegado a folio 394 y así se constata en el aplicativo SAMAI. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación que se interpongan.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. Radicado: 85001 23 33 000 2018 00108 01 Demandante: Elda Nidia Segura Aperador w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 2.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar: ➢ ¿si la señora Elda Nidia Segura Aperador, en su calidad de docente oficial, tiene o no derecho a la reliquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos;

(ii) régimen de cesantías de los docentes y (iii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945 en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 19427.

Mediante el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías 8. 7 «Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.

Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 8 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Inte ndencia, Comisaría o Radicado: 85001 23 33 000 2018 00108 01 Demandante: Elda Nidia Segura Aperador w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Posteriormente, mediante la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación 9; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Ulteriormente, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro - FNA como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º reza: «[…] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios;

Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 9 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses.

Radicado: 85001 23 33 000 2018 00108 01 Demandante: Elda Nidia Segura Aperador w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» El mencionado decreto ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de los de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado decreto, estableció: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» De igual manera, con el mentado decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).

Radicado: 85001 23 33 000 2018 00108 01 Demandante: Elda Nidia Segura Aperador w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «Artículo 99: […] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 10, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998 11 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas 10 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 11 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia».

Radicado: 85001 23 33 000 2018 00108 01 Demandante: Elda Nidia Segura Aperador w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» Para aquellos servidores que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a).

La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b). La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c). En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» A propósito de tal procedimiento, esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 12 sostuvo: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» De lo anterior, se advierte que coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001 -23-31-000-2011-00628- 01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Pereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad. Radicado: 85001 23 33 000 2018 00108 01 Demandante: Elda Nidia Segura Aperador w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3, procedimiento necesario para el deprecado cambio.

Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: « Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 ». 3.2 Régimen de cesantías de los docentes Conforme lo ha precisado esta Subsección 13, el artículo 1 de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: 13 Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) de 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015) y 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472 - 2016), y (ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400 -2013) y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009).

Radicado: 85001 23 33 000 2018 00108 01 Demandante: Elda Nidia Segura Aperador w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 «[…] Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» El parágrafo del artículo 2 ibidem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Aunque la norma no se refirió específicamente al régimen de cesantías aplicable a los docentes «territoriales», lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los maestros nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya referido y «de los que se vinculen con posterioridad a ella», tal como lo previó el artículo 4 ejusdem.

Radicado: 85001 23 33 000 2018 00108 01 Demandante: Elda Nidia Segura Aperador w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, reza: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal doce nte nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestacione s económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo reguló: «[…] 3.- Cesantías: A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resul te aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. […]» (Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando Radicado: 85001 23 33 000 2018 00108 01 Demandante: Elda Nidia Segura Aperador w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer).» De dichas normas, la Sala concluye que: (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;

(ii) los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, lo que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre unos y otros, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

Posteriormente, el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 evid enció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal 14 sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5 determinó que se debía respetar el régimen 14 Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial.

Radicado: 85001 23 33 000 2018 00108 01 Demandante: Elda Nidia Segura Aperador w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ibidem, el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado. 4.

Caso concreto 4.1. En el presente caso se encuentra acreditado lo siguiente: a. A través de la Resolución sin número del 25 de enero de 1994 15, «Por la cual se concede una comisión a un docente por solución departamental», suscrita por el Alcalde Municipal de Paz de Ariporo, le fue concedida una comisión a un docente por solución departamental y en remplazo, «se le ubicó» [a la accionante], y dicha situación se perfeccionó «mediante contrato de servicios docentes No. 030 celebrado entre el Departamento de Casanare y la docente […]» y agregó que sería durante el período comprendido entre el 25 de enero y el 18 de diciembre de 1994. b. De conformidad con el Decreto 091 de 1995 del 11 de abril de 199516 «Por el cual se nombra a un docente departamental», suscrito por el Gobernador de Casanare, en su parte considerativa señaló que, la accionante «viene vinculado(sic) por contrato al servicio del Departamento de Casanare desde el 18 de enero de 1994», y en la parte resolutiva adujo: «ARTÍCULO PRIMERO: Nómbrese a ELDA NIDIA SEGURA APERADOR […] con grado 7 en el Escalafón Nacional Docente, para la Normal Mixta del Municipio de Monterrey. […]

ARTÍCULO TERCERO: El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición.» 15 Folio 35. 16 Folios 36 Radicado: 85001 23 33 000 2018 00108 01 Demandante: Elda Nidia Segura Aperador w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 c. De acuerdo con el certificado de historia laboral expedido por el FOMAG 17, se hace constar que la accionante fue nombrada en propiedad como docente en la Normal Superior de Monterrey mediante Decreto 91 de 11 de abril de 1995 y tomó posesión el 18 de abril de 1995 mediante Decreto 91 de 11 de abril de 1995 y tomó posesión el 18 de abril de 1995.

En el mismo sentido, la certificación suscrita por el Director Administrativo de la Secretaría de Educación Departamental 18, que da cuenta que la accionante «( ) ingresó a esta entidad el 18/04/1995, hasta la fecha. Desempeña el cargo de Docente Orientador grado 14, en la Institución Educativa Escuela Normal Superior - Sede principal, en la ciudad de Monterrey (Cas), con tipo de nombramiento Propiedad.» d. Según oficio suscrito por el Director Administrativo con funciones de Secretario de Educación 19, allegado a solicitud del a quo, consta lo siguiente: «[…] luego de revisada la hoja de vida de la señora ELDA NIDIA SEGURA APERADOR, se pudo evidenciar que antes del 18 de abril de 1995, esta docente estuvo vinculada con el Departamento de Casanare mediante Contrato de Servicios Docentes No. 03 del 18 enero de 1994 por un lapso de 11 meses contados desde el 18 de enero al 18 de diciembre de 1994, cuyo lugar de trabajo inicialmente asignado fue el Colegio Juan José Rondón del Municipio de Paz de Ariporo.

También se extracta de su hoja de vida que mediante Resolución No. 011 del 24 de enero de 1994 el Alcalde Municipal de Paz de Ariporo, comisionó a la docente para que desempeñará sus funciones en la Normal Mixta de Monterrey entre el 25 de enero al 18 de diciembre de 1994.» De igual manera, suscribió con (sic) Departamento de Casanare el Contrato de Servicios Docentes No. 207 de 1995 por un lapso de 11 meses contados del primero de febrero al 31 de diciembre de 1995 (…) solicitando la terminación del contrato el 17 de abril 17 Folio 42 y Vto. 18 Folio 134. 19 Folio 141.

Radicado: 85001 23 33 000 2018 00108 01 Demandante: Elda Nidia Segura Aperador w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 de 1995, terminación que fue aceptada el mismo día por el entonces secretario de educación departamental.”. Allegó los contratos de servicios docentes 03 del 18 de enero de 1994 (fl. 142 y 143), 207 de 1995 (fl. 146 a 147), así como el oficio mediante el cual la accionante manifiesta que “renuncia al contrato firmado el 1 de febrero del año en curso”, adiado el 17 de abril de 1995 (fl. 150), en el que aclara que se realiza « con el fin de aceptar mi nombramiento.» e. A través de la Resolución 67 de 20 de enero de 2018, el FOMAG reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales a la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: - Prestó servicios durante 7.813 días, lapso comprendido del «18/04/1995 al 30/12/2016» en forma continua. - Tiene vinculación Departamental – Recursos Propios y que en la actualidad se encuentra laborando en la Institución Educativa normal Superior del Municipio de Monterrey Casanare. - Encontró reportadas las cesantías de 1995 a 2016. - Estableció que se habían realizado 2 reconocimientos previos por un total de $28.098.671. - Reconoció la suma de $13.384.216, correspondiente al tiempo de servicios como Docente de vinculación Departamental – Recursos propios 4.2.

Análisis sustancial 4.2.1 ¿La señora Elda Nidia Segura Aperador, en su calidad de docente oficial, tiene o no derecho a la reliquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? (i). De lo referenciado en el acápite que antecede se puede establecer que la accionante prestó sus servicios mediante sendos «contratos de servicios docentes» de manera temporal y transitoria a la administración, sin que ello comporte un ingreso al servicio de forma Radicado: 85001 23 33 000 2018 00108 01 Demandante: Elda Nidia Segura Aperador w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 oficial, legal o reglamentario.

Condición última que se obtuvo cuando la actora fue designada como docente departamental nombrada, mediante Decreto 091 de 1995 del 11 de abril de 1995, plaza de la cual tomó posesión del cargo el 18 de abril de 1995. (ii). Ahora bien, como el 18 de abril de 1995 es posterior al 1 de enero de 1990, fecha prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes, es forzoso concluir que la demandante se debe someter al régimen anualizado allí establecido.

(ii). De otro lado, no es de recibo para esta Sala el argumento expuesto por la apelante quien manifiesta que, por ser haber sido nombrada por una entidad del orden departamental tiene derecho a que le sean liquidadas las cesantías con retroactividad, toda vez que como se relacionó en el marco normativo ut supra, la Ley 91 de 1989 en su artículo 15 se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, e incluyó a todos aquellos cuya relación laboral iniciara con posterioridad a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales), es decir sin distinción alguna.

Al respecto, esta Subsección en asuntos similares 20 ha sostenido que en cuanto a las vinculaciones a las plantas territoriales a partir del 1 de enero de 1990, se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional trazado en la Ley 91 de 1989, es decir un sistema anualizado, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. 20 Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: de 18 de febrero de 2021 (número interno 2391-2017), 3 de septiembre de 2020 (número interno 5312 - 2018), 22 de febrero de 2018 (número interno 5085-2016), 30 de noviembre de 2017 (número interno 4992-2015), 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016) 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015);

(ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013), y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). Radicado: 85001 23 33 000 2018 00108 01 Demandante: Elda Nidia Segura Aperador w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 (iii). De otra parte, se aclara que aunque la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al FOMAG, ello no supone que sólo a partir de dicho trámite empezaba a regir el sistema anualizado de liquida ción de cesantías, pues se reitera, para todos los docentes cuya vinculación laboral inició después del 1 de enero de 1990, se fijó la liquidación de la prestación bajo ese régimen anualizado sin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o territoriales.

Si bien es cierto la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se produciría a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación, también lo es que en el presente caso, para efectos de la liquidación de sus cesantías, el régimen que debe aplicarse no es otro que el anualizado contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues su vinculación laboral se produjo con posterioridad al 1 de enero de 1990, es decir el 18 de abril de 1995 como lo reconoció la entidad demandada en la Resolución 067 del 20 de enero de 2018, lo que impone a la Sala confirmar la sentencia apelada por los argumentos expuestos en la providencia. 5.

Conclusión La Sala concluye que, en el presente caso, la demandante se vinculó como docente departamental el 18 de abril de 1995, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, que planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, razón por la cual no procede el reconocimiento de la prestación en los términos invocados en la demanda, pues se itera que se debe liquidar de manera anualizada y sin retroactividad.

Radicado: 85001 23 33 000 2018 00108 01 Demandante: Elda Nidia Segura Aperador w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia del 31 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demandada. 6.

Condena en costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso no se condenará en costas de segunda instancia, toda vez que, pese a que el recurso de apelación presentado por la parte demandante se resolvió desfavorablemente, la parte demandada no intervino en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora ELDA NIDIA SEGURA APERADOR contra la NACIÓN – MINISTERIO DE Radicado: 85001 23 33 000 2018 00108 01 Demandante: Elda Nidia Segura Aperador w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa “SAMAI”

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE