Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación: 05001-2331-000-2011-00234-01 (61189) Demandantes: Celmira Agudelo Murillo y otros Demandados: Municipio de Caicedo, Empresa de Vivienda de Antioquia – VIVA y Federación Nacional de Cafeteros de Colombia Referencia: Reparación directa Salvamento parcial de voto de Alberto Montaña Plata En la actualidad, la justicia sigue siendo administrada por seres humanos. La inteligencia humana es limitada, variable y falible, pero humana.

La capacidad de empatía, de asombro, de emoción, de conmoverse y de juzgar con valores es la que ingenuamente quiso erradicarse en el juez boca de la ley, con el método de la subsunción, propio de los silogismos y, ahora, se reemplazan silogismos por algoritmos. Un nuevo intento por deshumanizar la justicia. Este razonamiento es el que me llevó a solicitar, infructuosamente, que se accediera a reparar el daño emergente padecido por los demandantes, producto de la tragedia del deslizamiento de tierra que se llevó su casa y en el que desapareció la niña Isabel Cristina Serna Agudelo y sus dos hermanos sufrieron lesiones.

La pretensión relativa al daño emergente era la siguiente: “a pagar, en la modalidad de perjuicios materiales en su modalidad de Daño emergente, a la familia Serna Agudelo la suma de DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, lo que corresponde a 2 guardarropas (chifonieres), una nevera, utensilios de cocina, 1 cama doble, 2 camarotes, 2 televisores, 1 fogón sencillo, gafas del menor Julián Serna Agudelo”.

Saltaba a la vista que la pretensión era razonable. Sin embargo, la mayoría de la Sala negó la reparación de este perjuicio “pues no están probados en el expediente”. ¿Qué prueba se requería, acaso? ¿Facturas legalmente otorgadas que demostraran la compra y valor de cada uno de dichos enseres? La prueba era diabólica, teniendo en cuenta que la mayoría de las personas no conserva dichos documentos, mucho menos si se tiene en cuenta que se trataba de campesinos cuya vivienda, además, donde habría que 2 de 2 asumir que tenían las pruebas de la compra de dichos bienes, fue arrasada por una avalancha.

Es cierto que el daño resarcible debe ser cierto, pero la prueba de la certeza puede consistir en una construcción de indicios y de un razonamiento lógico: nadie cuestionaba que esa era la casa de habitación de la familia Serna Agudelo y las reglas de la experiencia indican que, como mínimo, una familia, por muy pobre que sea, cuenta con los enseres cuya reparación se solicitó, además, en una cuantía que no rayaba con la temeridad.

Ahora, si el rigor del silogismo mal construido, cuya premisa mayor es que el perjuicio material debe ser probado con facturas que determinen la existencia y precio de los enseres, no hubiera permitido ordenar la reparación por la pérdida de estos bienes, quedaba una alternativa aún más humana: la condena en equidad, que autoriza el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Aparte de expresar mi disenso frente a la inhumana negativa de la reparación del daño emergente, quisiera aclarar que la referencia al artículo 2060 del Código Civil, como fundamento de la responsabilidad del Estado, en este caso, es completamente impertinente. Aquí no se discutía la responsabilidad decenal del constructor por vicios en la construcción o en el suelo, que debe discutirse ante la Jurisdicción Ordinaria, sino la responsabilidad por el deslizamiento del terreno que condujo, entre otras cosas, a la desaparición de una menor de edad y las lesiones de sus hermanos. En sana lógica, el artículo 2060 del C.C. no fundamenta la responsabilidad por la falla del servicio que produjo el trágico desenlace.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado