Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión jubilación docente, vinculación anterior a la entrada en vigor de Ley 812 de 2003 a través de contratos de prestación de servicios SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, mediante la cual se accedió parcialmente las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Rubén Emilio Cuadros Rojas presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del acto administrativo 2020060229718 del 22 de diciembre de 2020 mediante el cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 le negó el reconocimiento de la prestación con fundamento en la Ley 33 de 1985. 1 En adelante CPACA. 2 En adelante Fomag. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que: i) se reconociera y pagara pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, durante el año anterior a la adquisición del estatus, esto es, el 10 de julio de 2018; ii) se haga efectiva la pensión sin exigir el retiro del servicio; iii) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA; iv) se indexaran las sumas adeudadas; v) se condenara en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Rubén Emilio Cuadros Rojas nació el 17 de abril de 1959, por lo que cuenta con más de 55 años de edad. 3.2. Prestó sus servicios en el departamento de Antioquia entre 1988 y 1993, de manera continua. 3.3. Se vinculó como docente, a través de órdenes de prestación de servicio, con el municipio de Caldas durante los años 2001, 2003 y 2004. 3.4.

Fue nombrado docente a partir del 13 de febrero de 2006, en el departamento de Antioquia, cargo que desempeña al momento de presentar la demanda. 3.5. De acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley 812 de 2003 «tendría derecho a la pensión de jubilación a la edad de 57 años, exigiéndole 1300 semanas de cotización, pero SE LE EXIGÍA el retiro del cargo de docente oficial, para que la cancelación de la pensión se hiciera efectiva en la nómina de pensionados, circunstancia que no obedece a la legalidad, pues una vez se decrete la nulidad del acto demandado, DEBE RECONOCERSE LA PENSIÓN EN COMPATIBILIDAD CON EL SALARIO DE DOCENTE OFICIAL». 3.6.

El acto a través del cual el Fomag resolvió su solicitud de reconocimiento pensional no se ajusta al ordenamiento legal, toda vez que, es beneficiario de «la pensión a los 55 años de edad, en compatibilidad de la percepción de la docencia oficial». Lo anterior, por cuanto acreditó más de 1000 semanas de cotización como docente, los cuales inició antes del 23 de junio de 2003. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 15 de la Ley 91 de 1989, 6 de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003 y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos: 4.1.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el régimen prestacional de los docentes vinculados con anterioridad será el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de esa ley, este es el contenido en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. 4.2. Lo anterior es aplicable a los docentes vinculados en provisionalidad, puesto que la afiliación al Fomag era obligatoria «sin que ahora pueda alegarse, que no se encontraba vinculado a esta entidad, cuando lo que debe hacerse eventualmente la entidad, es cobrar las cuotas partes a la entidad que se encontraba afiliado o a la entidad territorial», sin que pueda trasladarse esta carga al trabajador. 4.3.

Para efectos de establecer los beneficiarios del régimen de transición previsto en la referida Ley 812, deben tenerse en cuenta los tiempos de servicios prestados con ocasión de contratos de prestación de servicios o por órdenes de prestación de servicios, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado. 1.2. Contestación de la demanda 5.

El Fomag se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se exponen a continuación3: 5.1. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 tendrán los derechos pensionales previstos en el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Supuesto dentro del cual se encuentra el demandante, puesto que se vinculó al servicio docente oficial en el año 2006. 5.2. Es improcedente la pretensión respecto de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y la retribución que recibe con ocasión del ejercicio de la docencia, toda vez que es contraria a la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.

Asimismo, la Ley 4 de 1992 negó la posibilidad de la efectividad de la pensión sin el retiro del cargo. 5.3. El régimen jurídico aplicable al demandante corresponde a «docente vinculado como territorial de carácter municipal financiado con recursos propios del municipio de 3 Índice 2 del aplicativo SAMAI, tipo de archivo (.zip). ED_05001233300020210066(.zip) NroActua 2 (carpeta: 10ContestacionFomag.pdf). 4 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas Medellín», el cual se encuentra contenido en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, según el cual «[l]as pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidos, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión».

En ese sentido, se puede concluir que, la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario no es aplicable a los docentes con vinculación territorial. 5.4. Finalmente, propuso las siguientes excepciones: i) inepta demanda, ii) inexistencia de la obligación, iii) cobro de lo no debido, iv) improcedencia de la indexación de las condenas; v) compensación; vi) sostenibilidad financiera y vii) genérica. 1.3.

La sentencia apelada 6. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, mediante sentencia proferida el 14 de diciembre de 2021, declaró la nulidad parcial del acto demandado, en cuanto condicionó el disfrute del derecho al retiro definitivo del servicio, y declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 19 de septiembre de 2016.

Para tal efecto, observó lo siguiente: 6.1. En cuanto a la delimitación del problema jurídico, «[e]l actor en sus pretensiones invoca el reconocimiento de la pensión en virtud de la Ley 33 de 1985, es decir, a los 55 años de edad y 20 años de servicios, en un porcentaje de 75% de los percibido en el último año de servicio. No obstante, del hecho 6 de la demanda y del concepto de violación, se desprende que lo pretendido realmente, es el reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de 57 año y 1300 semanas de cotización, tal como fue reconocido en el acto acusado, pero sin que se exija el retiro del cargo de docente oficial». 6.2.

De acuerdo con las disposiciones contenidas en los decretos 224 de 1972, 2277 de 1979 y las leyes 4 de 1992 y 60 de 1993, es claro que a los docentes vinculados con el Estado, les está permitido percibir salario y disfrutar a su vez, el derecho a la pensión de jubilación, puesto que son considerados compatibles. 6.3. En ese orden, de acuerdo con lo probado en el proceso, se concluye que el actor tiene derecho a que la pensión de jubilación reconocida en virtud de la Resolución N° 2020060229718, le sea pagada a partir del momento en que adquirió el estatus pensional, es decir, desde el 17 de abril de 2016, sin que sea necesaria la condición exigida en dicho acto de estar retirado del servicio para iniciar su disfrute, pues no hay duda que en el caso de los docentes para disfrutar de dicha prestación económica no se requiere tal presupuesto, por considerarse compatibles. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas 6.4.

Se encuentra acreditado que el actor adquirió el estatus el 17 de abril de 2016 y que presentó reclamación el 19 de septiembre de 2019, esto es, cuando habían transcurrido más de 3 años, por lo que, se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción. 1.4. El recurso de apelación 7. Rubén Emilio Cuadros Rojas interpuso recurso de apelación en el que solicitó se revoque la sentencia proferida en el trámite de primera instancia y en su lugar se reconociera la pensión de jubilación por aportes.

Lo anterior, con base en los siguientes argumentos4: 7.1. El a quo de «manera ligera e infundada, no accede a las pretensiones solicitadas, sin adecuar la situación fáctica a las normas previstas para el reconocimiento prestacional de mi representado». 7.2. Acreditó más de 20 años de servicio en entidades públicas, por lo que, de acuerdo con la remisión que hace el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, tiene derecho al reconocimiento de la pensión con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985. 7.3.

En cuanto a la delimitación del problema establecido en la sentencia objeto de apelación, aunque «el hecho sexto puede tener diferentes interpretaciones al lector; sin embargo lo que se pretendía allegar como conocimiento era: a)especificar que bajo la legislación de la ley 812 de 2003 la pensión a la cual mi poderdante tendría derecho está establecida con los requisitos de 57 años y 1300 semanas de cotización y que su pago era condicional al retiro definitivo del cargo; b)que dicha legislación no obedece a la legalidad teniendo en cuenta el tiempo laborado en los hechos anteriores ya que su régimen prestacional corresponde al establecido en la ley 33 de 1985; y por ultimo c)que un vez se decretara la nulidad del acto administrativo demandado la pensión a reconocerse es la pensión de jubilación en compatibilidad con el salario» (sic). 7.4.

En consideración a que se vinculó al servicio desde 1988, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de acuerdo con las disposiciones contenidas en las leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989. Es decir que, «solicita el reconocimiento y pago de la pensión en cuantía equivalente al 75% del salario y todos los factores salariales que devengó durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status» (sic). 4 Índice 2 del aplicativo SAMAI, tipo de archivo (.zip).

ED_05001233300020210066(.zip) NroActua 2 (carpeta: 24ApelacionDte.pdf). 6 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas 1.5. Trámite en segunda instancia 8. Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 1.6.

Concepto Ministerio Público 9. El procurador delegado ante esta corporación emitió concepto a través del cual solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. 10. Lo anterior, toda vez que el tiempo de servicios que el demandante prestó con ocasión de las órdenes de prestación de servicios puede ser tenida en cuenta para efectos del reconocimiento pensional, puesto que fueron al servicio docente y «existieron efectivamente en la realidad y hechos así tienen consecuencias en el mundo jurídico y deben reconocerse si afectan derechos fundamentales, como la seguridad social en materia de pensiones, además que fueron debidamente probados y la parte afectada no tachó de falsos esos compromisos contractuales del Departamento de Antioquia». 2.

Consideraciones 2.2. Los problemas jurídicos 11. Se circunscriben a resolver los siguientes interrogantes: 11.1. ¿Si el problema jurídico se circunscribe al régimen pensional aplicable al demandante o se limita a la compatibilidad entre el salario y la pensión de los docentes? 11.2. Si es procedente estudiar el régimen pensional del cual es beneficiario el demandante ¿Si los tiempos de servicios prestados con ocasión de órdenes de prestación de servicios lo hacen beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003? 7 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas 2.3.

Marco normativo 2.3.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag 12. La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «[…] un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado».

Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, invalidez, enfermedad o muerte5. La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas6. 13.

En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción7. Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]»8.

El sistema quedó conformado por cuatro componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 14. La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos9.

Está integrado por dos regímenes 5 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 6 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias. Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 7 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 8 Preámbulo y artículo 6. 9 Ibidem.

En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: 8 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 15. El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran.

Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes deben cotizar a sus subsistemas. 16. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al FOMAG, para lo cual dispuso: «Artículo 279.

Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 17.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos (i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; (ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; (iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas;

(iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 200310. 18. Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas constituirse efectivamente las reservas necesarias».

Congreso de la República Gaceta No. 087 - 1992 páginas 11 y 12. 10 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas modalidades de pensión. 19. En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La Nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75).

Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG 20. Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1° de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 10 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas 21.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1° de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 22.

La Ley 60 de 199311 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos. En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al FOMAG, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.

En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 23.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del magistrado Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan 11 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9.

El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 11 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.» 24.

Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se prevé un régimen legal especial. 25.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.3.2.

Entrada en vigor del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 26. El Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 12 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas 1º). 27.

El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200312, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]». 28. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201913, precisó: «[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se 12 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 13 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 29. En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «[…] La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 14 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». [Se resalta] 30.

En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: «[…] 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años14.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». 31.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección15, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 del 2003. 14 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio de 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas 2.3.3.

Compatibilidad pensional de los docentes 32. Desde 1886 el constituyente estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, en ese sentido la norma constitucional disponía: «Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.» [Se resalta] 33.

Como se advierte de la disposición en cita, el constituyente previó la posibilidad de que se establecieran excepciones a la prohibición contenida en el artículo 64, las cuales inicialmente fueron «determinadas» por el presidente de la República, quien en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto-ley 1317 de 196016, dentro de las cuales incluyó «[l]as asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo17».

Esta excepción fue reiterada en artículo 32 del Decreto 1042 de 1978. 34. Asimismo, el legislador extraordinario a través del Decreto 224 de 197618, incluyó de manera expresa dentro de las mencionadas salvedades, la compatibilidad entre la pensión y el ejercicio docente, así: «Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» [Se resalta] 35.

Posteriormente, con ocasión del cambio de régimen constitucional de 1991, se mantuvo la mencionada prohibición de recibir simultáneamente más de una erogación del erario en los siguientes términos: «Articulo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» 36. Ahora bien, la anterior norma constitucional fue desarrollada por el legislador a través de la Ley 4 de 1992, la cual en su artículo 19 dispuso: 16 Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución. 17 Artículo 1 del Decreto-ley 1317 de 1960. 18 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 16 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas «Artículo 19.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» [Se resalta] 37.

De acuerdo con lo anterior, se observa que la voluntad del legislador fue mantener vigentes las excepciones que, con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, frente a la referida prohibición constitucional beneficiaban a los docentes. En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al referirse al alcance del literal g) transcrito concluyó19: «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […]» [se resalta]. 38.

De otra parte, se advierte que las normas que con posterioridad regularon el régimen pensional de los docentes fueron consistentes en ese sentido, al respecto se destacan las siguientes disposiciones: 38.1. i) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó a los maestros del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] reiteró la excepción al señalar: «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. 38.2. ii) El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 precisó que «[…] [e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las 19 Sentencia del 6 de marzo de 2003.

Radicado: 05001-23-31-000-1995-01799-01 (Radicado interno: 1577-2001). Consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. 17 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones»; y 38.3. iii) El artículo 19 de Ley 344 de 199620 dispuso: «Artículo 19.

Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.» 39.

Finalmente, de acuerdo con esta tercera cita normativa, una vez los servidores públicos adquieran el estatus pensional, cuentan con la posibilidad de optar por una de las dos opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso.

De esto, es claro que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; sin embargo, nuevamente, de manera expresa el legislador excluyó a los docentes oficiales, por cuanto dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente.

En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.» [Se resalta] 2.4. Caso concreto 2.4.1. Hechos probados 40. En el expediente se encuentra probado lo siguiente: 20 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 18 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas 40.1.

Rubén Emilio Cuadros Rojas nació el 17 de abril de 195921. 40.2. De acuerdo con el Certificación Electrónica de Tiempos Laborados (Cetil) con consecutivo 2019078900286000090087 del 16 de julio de 2019, prestó sus servicios al departamento de Antioquia como empleado público [cargo: orientador] entre el 1° de septiembre de 1988 y el 27 de junio de 199322. 40.3.

Orden de prestación de servicios docentes, suscrito entre el demandante y el alcalde del municipio de Caldas (Antioquia). En esta se pactó la prestación de sus servicios personales como educador en el área de español y literatura en el colegio Integral para Jóvenes del municipio, entre el 9 de julio y el 23 de noviembre de 2001. 40.4.

Orden de prestación de servicios docentes, suscrito entre el demandante y el secretario de educación de Antioquia. En esta se pactó la prestación de sus servicios personales como educador en el área de español y literatura en la Institución Educativa Pedro Luis Álvarez Correa, entre 3 de febrero y el 13 de junio de 2003. 40.5. Orden de prestación de servicios docentes, suscrito entre el demandante y el secretario de educación de Antioquia.

En esta se pactó la prestación de sus servicios personales como educador en el área de español y literatura en la Institución Educativa Pedro Luis Álvarez Correa, entre 14 de julio y el 14 de diciembre de 2003. 40.6. Orden de prestación de servicios docentes, suscrito entre el demandante y el secretario de educación de Antioquia. En esta se pactó la prestación de sus servicios personales como educador en el área de español y literatura en la Institución Educativa Pedro Luis Álvarez Correa, entre el 23 de enero y el 11 de junio de 2004. 40.7.

Según consta en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral con consecutivo 15, expedido el 12 de febrero de 2021 por la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia, el docente acreditó el siguiente tiempo de servicios en el magisterio oficial: 21 De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía aportada con la demanda. 22 Índice 2 del aplicativo SAMAI, tipo de archivo (.zip).

ED_05001233300020210066(.zip) NroActua 2 (carpeta: 01Demanda.pdf). 19 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas Novedad Tipo de A.A. Desde Hasta Ing. y Reing. Secretaría de Educación de Antioquia Copacabana (Ant) Decreto 1959 12-10-2004 14-10-2004 - Ing. y Reing.

Secretaría de Educación de Antioquia Caldas (Ant) Decreto 0535 07-04-2005 07-04-2004 07-01-2006 Ing. y Reing. Secretaría de Educación de Antioquia Caldas (Ant) Decreto 324 09-02-2006 13-02-2006 - Traslados Secretaría de Educación de Antioquia San Roque (Ant) Decreto 1535 25-06-2007 25-06-2007 - Traslados Secretaría de Educación de Antioquia Fredonia (Ant) Decreto 1880 27-07-2007 27-07-2007 - Promoción periodo prueba Secretaría de Educación de Antioquia Montebello (Ant) Decreto 1659 08-07-2008 14-07-2008 - Promoción a propiedad C.E.R. Zarcitos Montebello (Ant) Decreto 0905 01-04-2009 15-01-2009 - Ascenso / Reubicación C.E.R. Zarcitos – Sede principal Montebello (Ant) Resolución 051515 30-12-2011 30-12-2011 - Traslado C.E.R. Beato Juan Bautista Velásquez Peláez – Sede principal Jardín (Ant) Decreto 003291 22-07-2013 20-08-2013 - Traslado C.E.R. El Tablazo – Sede principal Montebello (Ant) Decreto 004055 12-09-2013 08-10-2013 -- Ascenso / Reubicación C.E.R. La Chuscala Caldas (Ant) Resolución 60299936 28-10-2019 03-09-2019 - Tiempo total 16 años, 2 meses y 27 días 20 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas 2.4.2.

Análisis sustancial 41. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, mediante sentencia proferida el 14 de diciembre de 2021, declaró la nulidad parcial del acto demandado, en cuanto condicionó el disfrute del derecho al retiro definitivo del servicio, y declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 19 de septiembre de 2016. 42.

Contra la decisión adoptada en primera instancia, el demandante presentó recurso de apelación al considerar que el quo de «manera ligera e infundada, no accede a las pretensiones solicitadas, sin adecuar la situación fáctica a las normas previstas para el reconocimiento prestacional de mi representado». 43. Al respecto se observa que el tribunal consideró, con base en el «hecho 6 de la demanda y el concepto de violación» que el problema jurídico del asunto bajo estudio se centraba en determinar si Rubén Emilio Cuadros Rojas tenía derecho a disfrutar de la pensión de jubilación reconocida en el acto demandado sin acreditar el retiro del servicio. 44.

En cuanto a este aspecto, esta Subsección no comparte la conclusión a la que llegó el a quo, por cuanto, si bien es cierto la redacción desafortunada del hecho 6 de la demanda podría dar a entender que en este se acepta que el régimen del cual es beneficiario es el de prima media con prestación definida, por cuanto expresa «tendría derecho a la pensión de jubilación a la edad de 57 años, exigiéndole 1300 semanas de cotización, pero SE LE EXIGÍA el retiro del cargo de docente oficial, para que la cancelación de la pensión se hiciera efectiva en la nómina de pensionados, circunstancia que no obedece a la legalidad, pues una vez se decrete la nulidad del acto demandado, DEBE RECONOCERSE LA PENSIÓN EN COMPATIBILIDAD CON EL SALARIO DE DOCENTE OFICIAL».

Sin embargo, esta interpretación se puede superar con la lectura de las pretensiones de la demanda y el contenido de los demás hechos. 45. En ese sentido, se advierte que una de las pretensiones de la demanda es «declarar la nulidad del ACTO ADMINISTRATIVO N° 2020060229718 DEL 22 DE DICIEMBRE DE 2020, frente a la petición presentada el día 19 DE SEPTIEMBRE DE 2019, por cuanto negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de 55 años y con el cumplimiento de 20 años de servicios, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados de conformidad con la Ley 33 de 1985».

Asimismo, dentro del concepto de violación se indicó que a «los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado la Ley 71 de 1988 para la pensión de aportes» (sic). 21 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas 46.

Así las cosas, contrario a lo señalado en la providencia objeto del recurso de apelación, el problema jurídico planteado en el sub judice no se circunscribió únicamente a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente; sino que, también incluyó lo relacionado con el régimen pensional del cual era beneficiario el demandante. 2.4.2.1.

En torno al régimen de transición de la Ley 812 de 2003 47. Al respecto, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el legislador a través de la Ley 100 de 1993 creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]» el cual se aplicaría a «todos los habitantes del territorio nacional23», con excepción de, entre otros, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es los docentes oficiales. 48.

La anterior excepción se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con la cual los maestros oficiales fueron incorporados al sistema de régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; sin embargo, el legislador, con el fin de proteger las expectativas de quienes hasta ese momento habían prestado sus servicios al magisterio, estableció un régimen de transición, según el cual, esta reforma solo les sería aplicables a quienes a partir del 26 de junio de 2003 se vincularan al servicio público educativo oficial. 49.

El anterior régimen de transición fue reiterado por el constituyente derivado, a través del Acto legislativo 1 de 2005, al señalar que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» [Se resalta]. 50. Así las cosas, se advierte que el querer del legislador y el constituyente derivado fue incorporar a los docentes oficiales al sistema regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, quienes, hasta ese momento, se encontraban excluidos por disposición expresa.

Por lo que, debe entenderse que el régimen de transición referido solo estaba dirigido a quienes, antes del 26 de junio de 2003, habían prestado sus servicios como docentes oficiales. 23 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 22 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas 51.

En esa misma línea, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia SUJ- 014 -CE-S2 de 25 de abril de 201924, precisó que para efectos de establecer el régimen prestacional aplicable a los docentes se debía tener en cuenta la fecha de vinculación al servicio público educativo oficial, en el entendido de que: i) quienes se hubiesen vinculado con anterioridad al 26 de junio de 2003 [fecha de entrada en vigencia de la Ley 812] se les aplicaría aquellas disposiciones que regían a los servidores públicos del orden nacional; y ii) quienes se vincularan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812, se les aplicaría el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción del requisito de la edad. 52.

De acuerdo con lo probado en el proceso, se encuentra que el demandante por primera vez se vinculó al servicio público educativo oficial el 9 de julio de 2001, lo cual tuvo lugar con ocasión de la orden de prestación de servicios docentes que suscribió con el alcalde del municipio de Caldas (Antioquia). 53. Ahora bien, con el fin de analizar la posibilidad de tener en cuenta los servicios que los docentes prestaron con ese tipo de vinculaciones, se encuentra pertinente recordar lo expuesto por la Corte Constitucional cuando declaró inexequibles las normas que autorizaban la vinculación de los docentes a través de contratos de prestación de servicios25: «No sería extraño que el criterio diferenciador pudiera inferirse de la discrecionalidad del Estado.

Ni la forma contractual ni la estatutaria, tendrían carácter forzoso. El Estado de acuerdo con las necesidades por atender y las condiciones financieras, variables en cada momento histórico, tendría la facultad de acudir libremente a una cualquiera de las dos formas. A esta posibilidad se oponen varias consideraciones. El ejercicio permanente de una función pública, como ocurre con los "docentes temporales", no sólo se revela en el afán del legislador de regularizar su situación en un término de seis años mediante su incorporación a la planta de personal, sino que, constitucionalmente, exige que sea la ley - que no el contrato - la que determine y regule su régimen, funciones y responsabilidades (CP art. 123).

A lo anterior se agrega que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, lo que consulta la eficiencia y la estabilidad propias de la función pública (CP art. 125). Por lo visto, los requerimientos institucionales inmanentes a la función pública, no confieren una dilatada libertad al legislador para otorgar a una misma función pública permanente, un tratamiento que se traduzca en condiciones abiertamente dispares en lo que atañe al ingreso y régimen que la gobierna.

Pero, si ello fuera así, la discrecionalidad 24 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 25 Artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105 de la Ley 115 de 1994. 23 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas no podría ejercitarse con menoscabo de la Constitución. El ejercicio de cualquier competencia discrecional que degenere en tratamientos discriminatorios (CP art. 13), frente a sujetos que se encuentren colocados en una misma situación, se torna arbitraria y pierde sustento constitucional.

Por estas razones, no puede fundarse en la mera discrecionalidad la diferenciación de supuestos que, descontada ésta, comparten una misma naturaleza y características26.» 54. En consonancia con lo anterior, se concluye que existe una «prohibición constitucional» de vincular a docentes al servicio público educativo oficial a través de contratos de prestación de servicios.

Por lo que excluir de la transición prevista en la Ley 812 de 2003, a quienes prestaron sus servicios al magisterio con ocasión de una relación contractual, resulta a todas luces inconstitucional, puesto que, conllevaría a una interpretación desfavorable con sustento en una situación que, como se explicó anteriormente, se aparta de las normas constitucionales, esto es, la vinculación de docentes a través de un contrato. 55.

Por lo expuesto, las vinculaciones del demandante a través de órdenes de prestaciones de servicios docente, con ocasión de los cuales prestó sus servicios entre el 9 de julio y el 23 de noviembre de 2001, entre 3 de febrero y el 13 de junio de 2003, entre 14 de julio y el 14 de diciembre de 2003 y entre el 23 de enero y el 11 de junio de 2004, lo hacen beneficiario de la transición prevista en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, puesto que acreditó una vinculación anterior a la entrada en vigor de esta27. 2.4.2.2.

En torno a la verificación de los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 56. El demandante pretende el reconocimiento de la pensión de jubilación, con base en el régimen prestacional de los docentes contenido en las disposiciones que se encontraban vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, que para el caso en estudio corresponde a la Ley 33 de 1985, por cuanto, el demandante siempre prestó sus servicios en entidades públicas.

En ese orden, para esos efectos, se deberá verificar que cuente con 55 años de edad y 20 años de servicios. 57. En cuanto al requisito de la edad: Rubén Emilio Cuadros Rojas nació el 17 de abril de 1959, por lo que cumplió 55 años de edad en el 2014. 58. En cuanto al tiempo de servicios: de acuerdo con los mencionados requisitos, el demandante acreditó el siguiente tiempo de servicios en el sector público: i) con el departamento de Antioquia entre el 1° de septiembre de 1988 y el 27 de junio de 26 Corte Constitucional sentencia C-555 de 1994. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019. 24 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas 1993: 4 años, 9 meses y 26 días; ii) con ocasión de las órdenes de prestación de servicios entre el 9 de julio y el 23 de noviembre de 2001, entre 3 de febrero y el 13 de junio de 2003, entre 14 de julio y el 14 de diciembre de 2003 y entre el 23 de enero y el 11 de junio de 2004: 1 año, 7 meses y 13 días; iii) como docente oficial entre el 14 de octubre de 2004 y el 7 de enero de 2006: 1 año, 2 meses y 24 días y) iv) como docente oficial entre el 13 de febrero de 2006 y el 12 de febrero de 202128: 15 años. 59.

En consonancia con lo anterior, Rubén Emilio Cuadros Rojas adquirió el estatus pensional el 9 de junio de 2018, fecha en la que contaba con más de 55 años de edad y en la que completó 20 años de servicios. Asimismo, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el personal docente se encuentra exceptuado de la prohibición de devengar doble asignación del erario, en el entendido de que el reconocimiento y disfrute de la pensión no se encuentra supeditado al retiro del servicio, es decir, están habilitados para percibir la mesada pensional y continuar ejerciendo el cargo de docente hasta que llegue a la edad de retiro forzoso. 60.

Por otro lado, comoquiera que entre la adquisición del estatus pensional del demandante [9 de junio de 2018], la petición de reconocimiento pensional [19 de septiembre de 2019] y la presentación de la demanda [13 de abril de 202129] no trascurrieron más de 3 años, según los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, no se configuró el fenómeno de la prescripción. 61.

Así las cosas, se impone a revocar la sentencia apelada y, en su lugar se anulará la Resolución 2020060229718 del 22 de diciembre de 2020, por medio de la cual se reconoció al demandante pensión de vejez, de conformidad con las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y se condicionó al retiro del servicio. A título de restablecimiento del derecho: i) se condenará al Fomag al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con el 75% de los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, durante el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional, esto es, el 9 de junio de 2018 sin que se condicione al retiro del servicio. 2.5.

Costas 62. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 28 Fecha de expedición del certificado de historia laboral con consecutivo 15. 29 Índice 2 del aplicativo SAMAI, tipo de archivo (.zip). ED_05001233300020210066(.zip) NroActua 2 (carpeta: 03ActaReparto.pdf). 25 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». 63.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 64. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma30. 65.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 66. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión 67. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que, el problema jurídico planteado por el demandante en el presente asunto se circunscribe a determinar el régimen pensional aplicable al demandante y a verificar si la pensión de jubilación es compatible con el salario que devenga como docente. 68. En ese orden, en tanto la demandante se vinculó al servicio público educativo oficial el 9 de julio de 2001, esto es con anterioridad de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de esta.

Asimismo, en tanto cuenta con más de 55 años de edad y más de 20 años de 26 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas servicios en el sector público, es beneficiario de la pensión de jubilación de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985. 69.

Finalmente, en tanto, de conformidad con el marco normativo de esta providencia, la pensión de jubilación y el salario con ocasión del servicio docente son compatibles, la efectividad de la prestación reconocida no estará supeditada al retiro del servicio del demandante. 70. Por lo anterior, se revocará la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad y, en su lugar se anulará la Resolución 2020060229718 del 22 de diciembre de 2020, por medio de la cual se reconoció al demandante pensión de vejez, de conformidad con las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y se condicionó al retiro del servicio.

A título de restablecimiento del derecho se condenará al Fomag al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con el 75% de los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, durante el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional, esto es, el 9 de junio de 2018, sin que se condicione al retiro del servicio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad de la Resolución 2020060229718 del 22 de diciembre de 2020, mediante la cual se reconoció a Rubén Emilio Cuadro Rojas, pensión de vejez, de conformidad con la Ley 100 de 1993.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la demandante de la pensión de jubilación con el 75% de los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, durante el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional, esto es, el 9 de junio de 2018, sin que se condicione al retiro del servicio. 27 Radicado: 05001-23-33-000-2021-00667-01 (2877-2022) Demandante: Rubén Emilio Cuadros Rojas Cuarto. La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Quinto. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.

Sexto. No condenar en costas en esta instancia. Séptimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Aclara voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Aclara voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMC