REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogota DC, diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Expediente: 73001-23-00-000-2011-00819-01 (60.286) Demandante: ERIKA INÉS SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA SALVAMENTO PARCIAL Y ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, me aparté de manera parcial de lo decidido toda vez que, tal como lo manifesté durante la discusión del caso, considero que el señor Luis Carlos Caldas no acreditó la existencia del perjuicio moral, pues, el hecho de que los testigos manifiesten que visitó a su sobrina en la cárcel no indica de manera necesaria y fehaciente que aquel sufrió con la detención de aquella, para ello, se debía allegar pruebas de la existencia del dolor o de la relación de cercanía en los términos de la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 20201, expediente 46.681, dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

De igual forma, no compartí la decisión que negó los perjuicios morales al menor hijo de la señora Erika Inés Santamaría, pues, si bien aquel nació luego de que su progenitora recuperara la libertad, esto no significa que el perjuicio moral no sea cierto y determinable, dado que tarde o temprano tendrá pleno conocimiento y conciencia del hecho de la detención injusta de su familiar lo cual, en condiciones normales, es fuente inequívoca de aflicción o sufrimiento espiritual para el hijo, es decir, se trata de un perjuicio futuro pero cierto.

De otro lado, aclaro mi voto porque considero que: i) el fundamento para declarar la responsabilidad patrimonial extracontractual de la entidad accionada es el artículo 65 de la Ley 270 de 1996 en armonía con el artículo 90 de la Constitución Política; ii) la indemnización por perjuicios morales para los actores que no fueron privados de su libertad debe ser mayor, pero, debe seguirse la sentencia de unificación del 29 de 2 Expediente 73001-23-00-000-2011-00819-01 (60.286) Reparación directa Salvamento parcial de voto noviembre de 2021 y, iii) el daño al buen nombre es un perjuicio derivado de la privación de la libertad.

En efecto, respecto del régimen de responsabilidad la Corte Constitucional con ocasión de declarar la exequibilidad del inciso primero del artículo 65 de la Ley 270 de 1996 precisó y condicionó la decisión en cuanto a que la alusión a la responsabilidad por falla en el servicio no excluye ni podría excluir la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de justicia1, aspecto este que habilita atribuir la responsabilidad patrimonial del Estado con otras razones o títulos de imputación jurídica diferentes a los de los artículos 65, 66, 68 y 69 de la Ley 270 de 1996.

En ese sentido, en este caso objeto de análisis al probarse que hubo un daño antijurídico existe responsabilidad de la accionada porque la entidad rompió el principio de igualdad de las cargas públicas que debe soportar todo ciudadano al generárseles a los aquí demandantes un daño anormal, especial y grave que debe ser reparado, cuyo fundamento se encuentra en el artículo 90 de la Constitución en armonía con el artículo 65 de la Ley 270 de 1996.

De igual forma, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2021 proferida en el expediente 46.681 la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó la tasación de perjuicios morales en los casos de privación injusta de la libertad, al respecto, debo indicar que aunque participé en la discusión y aprobación, me aparté parcialmente por considerar, entre otros aspectos, que la presunción del perjuicio moral no se debía limitar a la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y parientes en primer grado de consanguinidad sino que también esta debía ser extensiva a otros parientes que incluso pueden sufrir incluso más que la persona que es objeto de privación; de igual forma, no compartí los criterios de tasación de la sentencia que se realizaron para los parientes de la víctima directa; sin embargo, por tratarse de una sentencia de unificación jurisprudencial debe acatarse en cumplimiento del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.

Finalmente, aunque comparto la orden de disculpas públicas que se da en la sentencia por la vulneración del buen nombre, considero que la denominada indemnización de bienes jurídicos especialmente protegidos por la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos constituye un recurso argumentativo para explicar y justificar, válida y oportunamente, la necesidad y la pertinencia de rebasar o 1 Corte Constitucional sentencia C-037 de 1996, MP Vladimiro Naranjo Mesa. 3 Expediente 73001-23-00-000-2011-00819-01 (60.286) Reparación directa Salvamento parcial de voto superar los topes de indemnización de los perjuicios ya reconocidos por el daño causado, para el caso, la afectación del buen nombre es un perjuicio derivado de la privación injusta de la libertad.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (firmado electrónicamente) Constancia. los presentes salvamento parcial y aclaración de voto fueron firmados electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.