1 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05577-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-05577-00 Accionante: María Josefa Barrios Márquez Accionado: Asociación Mutual Ser Empresa Solidaria de Salud - MUTUALSER EPS Tema: Tutela por presunta violación de los derechos fundamentales a la salud y otros/ Obligación de asumir gastos de transporte y alojamiento cuando los servicios de salud se prestan en municipio diferente al de residencia del afiliado SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora María Josefa Barrios Márquez, en nombre propio, en contra de la Asociación Mutual Ser Empresa Solidaria de Salud - MUTUALSER EPS.

ANTECEDENTES La señora María Josefa Barrios Márquez solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud y a la vida, los cuales estima vulnerados por la EPS con base en los siguientes.

HECHOS Manifestó que padece de artrosis de rodilla, que en la ciudad de Bogotá se le realizó cirugía de la rodilla derecha y ahora la EPS le aprobó el reemplazo de la rodilla izquierda, para ser realizada en Barranquilla, pese a que su lugar de 2 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05577-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co residencia es El Banco -Magdalena.

Que el 11 de septiembre de 2024 le solicitó a la Asociación Mutual Ser Empresa Solidaria de Salud - MUTUALSER EPS viáticos para movilizarse a la ciudad de Barranquilla con un acompañante para que se le realice la cirugía de rodilla y los exámenes preoperatorios, porque no cuenta con los recursos económicos para sufragar dichos gastos.

Que la EPS le contestó el 17 de septiembre de 2024 que su solicitud no es procedente porque “el servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención incluida en el plan de beneficios en salud con cargo la upc, no disponible en el lugar de residencia del afiliado, será cubierto en los municipios con cargo a la prima adicional para la zona especial por dispersión geográfica” y que el municipio donde reside no se encuentra dentro de aquellos para los que el Ministerio de Salud estableció esta prima adicional.

Considera que la negativa de la EPS le transgrede los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana, pues no tiene la capacidad económica para cubrir sus gastos y los de su acompañante. Trajo a colación la sentencia de la Corte Constitucional T 122 de 2021. PRETENSIONES Solicita que se amparen los derechos invocados y, en consecuencia, se ordene a MUTUALSER sufragar los gastos de transporte, hospedaje y alimentación de la accionante y su acompañante a la ciudad de Barranquilla, donde se autorizó cirugía de reemplazo de la rodilla izquierda.

TRÁMITE DEL PROCESO La acción de tutela fue recibida por reparto en el despacho del consejero ponente, donde el 18 de octubre de 2024 se dispuso su admisión y se ordenó notificar a la entidad accionada. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05577-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co POSICIÓN DEL ACCIONADO Se notificó en debida forma a la Entidad Promotora de Salud MUTUALSER y esta se limitó a remitir acuse de recibo, guardando silencio en relación con los hechos y pretensiones de la tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala le corresponde decidir sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, para lo cual se abordarán los siguientes temas: I) generalidades de la acción de tutela; II) derecho a la salud garantías de accesibilidad e integralidad y III) caso concreto. I) Generalidades de la acción de tutela De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales; cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o particular y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

II) Derecho a la salud garantías de accesibilidad e integralidad La Corte Constitucional en la sentencia T 224 de 2020 en relación con el derecho a la salud expuso que la Ley 1751 de 2015 como la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el principio de accesibilidad exige que “[l]os servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural”.

Dicho principio, comprende igualmente la no discriminación, la accesibilidad física y económica y el acceso a la información1. 1 La Ley 1751 de 2015 (Artículo 6) y la jurisprudencia constitucional han determinado que existen cuatro elementos o principios del derecho a la salud: disponibilidad; aceptabilidad; accesibilidad; y calidad e idoneidad profesional.

Estos elementos se derivan de la Observación general 14 adoptada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas el 11 de agosto de 4 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05577-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente al transporte intermunicipal para atención de tecnologías y servicios que se encuentran incluidos en el plan de beneficios en salud- PBS la Corte Constitucional2 ha sostenido que es un medio para acceder al servicio de salud y, aunque no es una prestación médica como tal, de ello puede depender su efectiva materialización, de tal manera que si no se garantiza puede vulnerar los derechos fundamentales al desconocer la faceta de accesibilidad al sistema de salud reconocida en el literal c del artículo 6.º de la ley estatutaria de salud.

Además, La Corte3 ha destacado que se presume que los lugares donde no se cancele prima por dispersión geográfica tienen la disponibilidad de infraestructura y servicios necesarios para la atención en salud integral que requiera todo usuario; por consiguiente, la EPS debe contar con una red de prestación de servicios completa. De esta manera, si un paciente es remitido a una IPS ubicada en un municipio diferente a su domicilio, el transporte deberá asumirse con cargo a la unidad de pago por capitación -UPC general pagada a la entidad promotora de salud, so pena de convertirse en una barrera de acceso, que está prohibida por la jurisprudencia constitucional.

Así mismo, no es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar el suministro de los gastos de transporte intermunicipal de los servicios o tecnologías en salud incluidos por el PBS y tampoco se requiere prescripción médica atendiendo a la dinámica de funcionamiento del sistema (prescripción, autorización y prestación). Es obligación de la EPS a partir del mismo momento de la autorización del servicio en un municipio diferente al domicilio del paciente.

En lo referente al acompañante la Corte4 ha señalado que, de la mano con la garantía del transporte del paciente, la EPS adquiere también la obligación de sufragar los gastos de traslado del acompañante en los siguientes casos: “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio 2000, relativa al “derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud.” Ver, las sentencias T-760 de 2008, T-501 de 2013, C-313 de 2014, T-706 de 2017, T-050 de 2019 y T 122 de 2021. 2 Corte Constitucional.

Sentencia SU 508 de 2020. 3 Ibidem 4 Corte Constitucional. Sentencia T 147 de 2023. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05577-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”.

Agregó que en estos casos, “tanto el transporte como los viáticos del paciente como los de su acompañante, cuando haya lugar al mismo, serán cubiertos por la prima adicional en áreas donde se reconozca este concepto; sin embargo, en los lugares en los que no se destine dicho rubro se pagarán con la UPC básica”.5 En relación con los primeros dos requisitos, la jurisprudencia constitucional ha establecido que “en aquellos eventos en los cuales el procedimiento médico sea practicado a un menor de edad, a un discapacitado o a una persona de la tercera edad, se hace indispensable, adicionalmente, cubrir los gastos de desplazamiento de un acompañante, dado el estado de indefensión y el grado de dependencia en que pueden encontrarse”6.

En cuanto al elemento de alimentación y alojamiento, la jurisprudencia ha resaltado que, en principio, no hacen parte de los servicios de salud o médicos, sin embargo, esta consideración se ha flexibilizado por la imposibilidad de imponer barreras insuperables para acceder a la prestación, y de forma excepcional la Corte Constitucional ha ordenado su financiamiento7.

Para ello ha aplicado por analogía las subreglas relacionadas con el servicio de transporte. En este orden, corresponde verificar a) que ni el paciente ni su familia cercana cuentan con capacidad económica suficiente para asumir este gasto; b) si la decisión de negar este pago implica o no un riesgo para la vida, la integridad física o el estado de salud del paciente; y c) si la atención médica requiere más de un día duración, caso en el cual es procedente otorgar el gasto de alojamiento.

Con respecto a la capacidad económica, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto que la negativa indefinida relacionada con la posesión de recursos económicos está amparada por el principio de la buena fe, por lo que ante la manifestación del paciente, la carga de la prueba se invierte y le corresponde a 5 Corte Constitucional. Sentencia T-010 de 2019. 6 Al respecto, ver sentencia T-275 de 2016, entre otras. 7 Ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C del 31 de mayo de 2024 con radicado 11001-03-15-000-2024-01590-00 y de la Corte Constitucional T-487 de 2014, T-405 de 2017 y T- 309 de 2018. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05577-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la EPS desvirtuar lo dicho.

Respecto de las personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud mediante el Régimen Subsidiado o inscritas en el SISBEN hay presunción de incapacidad económica teniendo en cuenta que hacen parte de los sectores más pobres de la población”8 III) Caso concreto La señora María Josefa Barrios Márquez solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana, los cuales considera vulnerados por la EPS MUTUALSER, ante la negativa de sufragar los gastos de transporte, alojamiento y alimentación de la paciente y su acompañante, para trasladarse a la ciudad de Barranquilla, para la realización de cirugía de reemplazo de la rodilla izquierda.

Pues bien, de las pruebas aportadas la Sala observa: - El médico tratante9 de la señora Barrios, en el municipio el Banco, expuso que el motivo de la consulta fue “PACIENTE CON REMPLAZO TOTAL DE LA RODILLA DERECHA HACE 4 AÑO (sic) CON BUENE (sic) EVOLUCION AHORA LE DUELE LA RODILLA IZQUIERDA. RX DE RODILLAS CON REEMPLAZO TOTAL DE RODILLA DERECHA BIEN IMOPLANTADA CON RODILLA IZQUIERDA CON GRAN ARTROSIS”. - La señora María Josefa Barrios Márquez asistió a cita en la ciudad de Barranquilla10 el 22 de mayo de 2024 y en la historia médica de la atención se lee: “PACIENTE CON MARCHA CON BASTON (sic), MARCHA CON DIFICULTAD, GENU VARO IZQUIERDO.

AMPLITUD DE MOVIMIENTO ACEPTABLE SIN DERRAME, RODILLA ESTABLE. RADIOGRAFIAS MUESTRA (sic) ARTROSIS SEVERA GRADO III CON COLAPSO EN COMPARTIMIENTO MEDIAL. IDX ARTROSIS DE RODILLA OBESIDAD TIPO II PLAN INDICADO REEMPLAZO DE RODILLA IZQUIERDA”. - El 26 de agosto de la misma anualidad tuvo consulta preanestésica en la misma clínica11 para realizar el procedimiento quirúrgico. 8 Corte Constitucional.

Sentencia T-259 de 2019. Al respecto, ver también sentencias T-329 de 2018, T-032 de 2018, T-260 de 2017 y T-970 de 2008, entre otras. 9 Consulta el 04 de abril de 2024 en el Hospital la Candelaria Empresa Social del Estado, ubicado en el municipio el Banco. 10 Consulta externa Clínica Costa sede Barranquilla. Formato núm. 31. Anexó de la acción de tutela 11 Consulta externa Clínica Costa sede Barranquilla.

Formato núm. 83. Anexó de la acción de tutela 7 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05577-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - La señora Barrios el 11 de septiembre de 2024, le solicitó a MUTUAL SER sufragar los gastos de transporte, alojamiento y alimentación de ella y su acompañante a la ciudad de Barranquilla, diciéndole que no cuenta con los recursos económicos para costear dichos gastos y la entidad le negó lo solicitado, tal como se indica en los hechos.

La señora Barrios tiene 64 años de edad, reside en el municipio El Banco, se encuentra afiliada a la EPS MUTUALSER en el régimen subsidiado en calidad de cabeza de familia12, padece de artrosis de rodilla y, le autorizaron cirugía de reemplazo de la rodilla izquierda en la ciudad de Barranquilla. No se conoce la fecha en la cual se va a llevar a cabo el procedimiento y en qué Institución Prestadora de Salud se va a realizar, lo cierto es que, ante el silencio de la EPS y conforme a las órdenes médicas de los días 22 de mayo y 26 de agosto de 2024, de la Clínica Costa de la ciudad de Barranquilla se entiende que la intervención va a ser en dicho lugar.

Se presume la carencia de recursos de la accionante para costear el valor del transporte, alojamiento y alimentación, para trasladarse del municipio de residencia a la ciudad de Barranquilla porque pertenece al régimen subsidiado; la EPS no desvirtuó la afirmación de la señora maría Josefa en relación con la carencia de recursos, pues ninguna manifestación realizó frente a la acción de tutela.

Ahora, La EPS MUTUALSER negó la solicitud de transporte que elevó la accionante el 11 de septiembre de 2024, bajo el argumento de que el municipio al que ésta pertenece, esto es, El Banco Magdalena, no se encuentra dentro de los entes territoriales para los cuales el Ministerio de Salud y Protección Social estableció UPC con prima adicional.

Al respecto, se advierte que en aquellos lugares en los cuales no se reconoce la UPC diferencial, como es el caso de El Banco-Magdalena, corresponde a las EPS con cargo a la UPC básica asumir el costo del desplazamiento del paciente 12 Información obtenida de la página ADRES 8 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05577-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co generado por la falta de red de prestación de servicios en el lugar de residencia del afiliado.

Sobre la necesidad de un acompañante para la accionante, la Sala la encuentra probada porque la señora María Josefa Barrios es persona la tercera edad, actualmente camina con dificultad usando bastón; además la intervención quirúrgica que requiere es de rodilla y padece de diabetes mellitus13 y obesidad. Así las cosas, considera la Sala que la negativa de la EPS MUTUALSER de reconocer a favor de la accionante los gastos de transporte, alimentación y alojamiento, tanto de ésta como de su acompañante, transgrede su derecho a la salud en la faceta de accesibilidad, pues no le asiste razón válida para no acceder a la solicitud, pues independientemente de que el municipio el Banco se encuentre o no dentro de aquellos que tienen UPC por dispersión geográfica-, lo cierto, es que la Corte Constitucional ha sido clara en la obligación que le asiste a la EPS en asumir el pago de dichos costos, para acceder a los servicios que impliquen el traslado del paciente cuando deba acudir a un municipio diferente al de su residencia. En consecuencia, se amparará el derecho a la salud de la accionante en la faceta de accesibilidad y, se ordenará a la EPS MUTUALSER que, le suministre a ella y a su acompañante los gastos de transporte que comprenden la ida y el regreso desde el municipio el Banco Magdalena hasta la clínica Costa de la ciudad de Barranquilla o donde se vaya a realizar la intervención quirúrgica, así como los gastos de alojamiento y alimentación, estos últimos solo cuando la señora Barrios y su acompañante deban pernoctar en la ciudad o municipio a donde se deban desplazar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 13 Antecedentes señalados en el formato núm. 83 consulta preanestésica. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05577-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA: Primero: Amparar el derecho a la salud de la señora María Josefa Barrios en la faceta de accesibilidad, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia. Segundo: Ordenar a la Asociación Mutual Ser Empresa Solidaria de Salud - MUTUALSER EPS que suministre a la accionante los siguientes gastos a) de transporte que comprenden la ida y el regreso de ésta y su acompañante, desde el municipio el Banco Magdalena y hasta la clínica Costa de la ciudad de Barranquilla o donde se vaya a realizar el reemplazo de la rodilla izquierda b) de alojamiento y alimentación en caso de que la intervención quirúrgica que le van a realizar requiera que la accionante y su acompañante pernocten fuera de su municipio de residencia. Tercero: Si esta providencia no fuere impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuarto: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado 10 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05577-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. HAPC