42 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001-23-33-000-2020-00006-01 (1638-2023) Demandante: Rodrigo Alberto Gutiérrez Vivas Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1 Tema: Reconocimiento de la asignación de retiro; separación absoluta del servicio activo; aplicación del Decreto 1212 de 1990.
Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 1 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió a las pretensiones de la demanda. I. Antecedentes 1.1.
La demanda 1.1.1. Pretensiones 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo2, Rodrigo Alberto Gutiérrez Vivas solicitó la anulación del Oficio 1193/GAG SDP Id 122401 del 8 de febrero de 2016 expedido por la Dirección General de Casur, por el cual se negó el reconocimiento de la asignación de retiro. 2.
A título de restablecimiento del derecho pidió que se condenara a la entidad demandada a reconocer y pagar la asignación de retiro, conforme con el artículo 1 En adelante Casur. 2 En adelante CPACA. Radicado: 47001-23-33-000-2020-00006-01 (1638-2023) Demandante: Rodrigo Alberto Gutiérrez Vivas 144 del Decreto 1212 de 1990, en concordancia con la Ley 923 de 2004 y el literal a) del artículo 2 de la Ley 4 de 1992, a partir del «2 de octubre de 2014».
Asimismo, indexar las sumas adeudadas en los términos del IPC certificado por el DANE, «desde el momento en que el derecho se hizo exigible, es decir 7 de febrero de 2012 y hasta que se haga efectivo el pago». 1.1.2. Fundamentos fácticos 3. En la demanda se narraron los siguientes hechos: 3.1. Ingresó como alumno a la Escuela de Cadetes de la Policía «General Santander» el 12 de julio de 1993. 3.2.
El 2 de mayo de 1996 fue dado de alta como oficial de la Policía Nacional, en el grado de subteniente. A partir de esta fecha, fungió como oficial de la entidad. 3.3. Mediante Resolución 04008 del 1 de octubre de 2014 fue retirado del servicio. 3.4. El 11 de diciembre de 2015 solicitó el pago de la asignación de retiro; sin embargo, la petición fue negada a través del acto acusado. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4. Como normas violadas se citaron los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 11, 13, 21, 23, 25, 29, 42, 44, 45, 48, 53, 83, 84, 85, 90, 216, 220, 228 y 230 de la Constitución Política; 2 y 3 del CPACA; 144 del Decreto 1212 de 1990; 2 y 3 de la Ley 923 de 2004; y 2 de la Ley 4 de 1992; en su concepto, porque: 5.
La Ley 923 de 2004 estableció como régimen de transición que, a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo al momento de su entrada en vigor, no se les exigiría como requisito para el reconocimiento de la prestación un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de su expedición cuando el retiro se produjera por solicitud propia, ni inferior a los 15 años cuando ocurriera por otra causal. 6.
Lo anterior significó que el régimen de transición prohibiera que el gobierno ampliara el tiempo de servicio previsto en el Decreto 1212 de 1990 para reconocer y pagar la asignación de retiro a los oficiales que se encontraban en servicio activo al 30 de diciembre de 2004; sin embargo, la entidad negó el derecho con fundamento en normas que no eran aplicables al caso concreto. 7.
Como ingresó a la entidad el 12 de julio de 1993 como cadete y se encontraba activo al momento de entrada en vigor de la Ley 923 de 2004, era procedente el reconocimiento en los términos del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, pues laboró por 18 años, 6 meses y 14 días. Radicado: 47001-23-33-000-2020-00006-01 (1638-2023) Demandante: Rodrigo Alberto Gutiérrez Vivas 8.
La entidad demandada, «con la única intención de torpedear y dilatar el reconocimiento de un derecho indiscutible», negó la prestación con fundamento en que no cumplió con los requisitos previstos en el Decreto 4433 de 2004 que estableció la asignación de retiro para quienes fueron retirados por mala conducta. 9. Se presentaron 2 errores de interpretación que desconocieron el principio de progresividad de los derechos sociales, esto es la disposición legal aplicada y el tiempo exigido por la norma para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. 1.2.
Contestación de la demanda 10. La entidad demandada guardó silencio. 1.3. La sentencia apelada 11. Mediante sentencia proferida el 1 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo del Magdalena declarar la nulidad del acto acusado y ordenar el reconocimiento de la asignación de retiro en los términos del Decreto 1212 de 1990. Para tal efecto, reseñó los hechos probados y sostuvo lo siguiente: 12.
En lo atinente al reconocimiento de la asignación de retiro, eran aplicables las normas anteriores a la Ley 923 de 2004, en razón a que el Decreto 1858 de 2012 fue declarado nulo con efectos ex tunc, con fundamento en que el gobierno nacional desconoció los términos temporales previstos en dicha ley para el pago de la prestación al personal integrante del nivel ejecutivo que se encontraba en servicio activo para el 31 de diciembre de 2004. 13.
En ese orden, no se le podía exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el Decreto 1212 de 1990, habida cuenta que se encontraba vigente para el momento del retiro, máxime porque «los preceptos normativos que fueron expedidos con posterioridad a estos y que reglamentaban lo relacionado al reconocimiento del derecho [ ] discutido fueron dejadas sin efectos» [sic]. 14.
Se demostró que el actor ingresó como cadete el 16 de mayo de 1993 hasta el 14 de mayo de 1996 y, luego, se desempeñó como oficial desde el 2 de mayo de 1996 al 2 de octubre de 2014, fecha en que fue retirado de la institución de forma absoluta, es decir, cumplió con un tiempo de servicio de 18 años, 6 meses y 8 días. De ese modo, como para la entrada en vigor de la Ley 923 de 2004 se encontraba en servicio activo, no se podía exigir un tiempo de servicios superior al regido por las disposiciones anteriores. 15.
De ese modo, como el actor estaba activo cuando entró en vigencia la Ley 923 de 2004, se le debía exigir un tiempo de servicios de 15 años para el reconocimiento de la prestación; en consecuencia, el derecho debía ser Radicado: 47001-23-33-000-2020-00006-01 (1638-2023) Demandante: Rodrigo Alberto Gutiérrez Vivas reconocido. 16.
Para efectos de la prescripción, (i) fue retirado del servicio el 2 de octubre de 2014; (ii) presentó la reclamación el 22 de diciembre de 2015; y (iii) radicó la demanda el 22 de mayo de 2019; en consecuencia, no se configuró porque «no transcurrieron 4 años entre el retiro del servicio y la presentación de la reclamación administrativa, ni entre esta última y la presentación de la demanda». 1.4.
El recurso de apelación 17. Contra la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación y lo sustentó en los siguientes términos: 18. Las normas de carácter especial debieron aplicarse, esto es los decretos 1212, 1213 de 1990, 1791 de 2000, 4433 2004, 1858 de 2012 y 1157 de 2014, conforme con los cuales, el personal que fuera retirado o separado en forma absoluta o destituidos después de los 20 años de servicio, tendría derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, presupuesto que no fue cumplido en el sub lite. 19.
De acuerdo con el criterio adoptado por el Comité de Conciliación de la entidad, era improcedente pagar la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo en los términos de los Decretos 1212 o 1213 de 1990, en razón a que establecieron los regímenes de agentes y oficiales y suboficiales, los cuales eran ajenos y disimiles a aquel; ello, sumado a que «en la ley Marco 923 de 2004, se encontraba vigente el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, y que era el que el legislador quería aplicar en el régimen de Asignación de Retiro de este personal». 1.5.
Trámite de la segunda instancia 20. En auto del 10 de noviembre de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 1 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en los términos de la Ley 2080 de 2021. II. Consideraciones 2.1. Competencia 21. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de conformidad con los artículos 125 y 150 del CPACA, conforme con los cuales «[l]as salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias» y «[e]l Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos [ ]».
Radicado: 47001-23-33-000-2020-00006-01 (1638-2023) Demandante: Rodrigo Alberto Gutiérrez Vivas 2.2. Problema jurídico 22. Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿Rodrigo Alberto Gutiérrez Vivas, quien se retiró por separación absoluta del servicio activo, tiene derecho a que se reconozca la asignación de retiro en los términos del Decreto 1212 de 1990, en concordancia con la Ley 923 de 2004, en razón a que cumplió más de 15 años de servicio? 23.
Para resolver el anterior planteamiento, la Sala seguirá la siguiente estructura expositiva: primero se desarrollará el marco normativo y jurisprudencial sobre la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional y, a continuación, se resolverá el caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial sobre la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional 24.
La asignación de retiro se ha asimilado a la pensión de vejez3 y es una prestación económica especial para los miembros de la Fuerza Pública que se retiran del servicio activo, por las excepcionales funciones públicas4 que desarrollaron en cumplimiento de su actividad militar o policial. Esta tiene como objetivo la financiación de sus necesidades básicas [alimentación, vivienda, vestido, acceso a servicios públicos domiciliarios, recreación, atención en salud, entre otras] y las de sus familiares, a la que se accede siempre que se acrediten los presupuestos exigidos por la norma. 25.
En otros términos, es una prestación asistencial, entendida con fundamento interpretativo e histórico como una modalidad de prestación social5 que goza de un cierto grado de especialidad, en atención a la naturaleza del servicio; además, tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la Fuerza Pública, con un tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares6.
Al respecto, esta Sección ha señalado7: «En esos términos, la asignación de retiro resulta ser la consagración de un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las 3 Sentencia C- 432 de 2004. Magistrado Ponente Hugo Escobar Gil. 4 (i) Defender la independencia nacional y las instituciones públicas (artículo 216 de la Carta Política);
(ii) velar por la defensa de la soberanía, independencia, e integridad del territorio nacional y del orden constitucional (artículo 217 ibidem); y (iii) mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz (artículo 218 ib.). 5 Contenido en el artículo 112 del Decreto 501 de 1955 y el artículo 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de 1968 entre otras. 6 Sentencias T- 512 de 2009 y C-1143 de 2004. 7 Subsección A, sentencia del 16 de febrero de 2023, radicación 05001-23-33-000-2020-00669-01 (3488-2021).
Radicado: 47001-23-33-000-2020-00006-01 (1638-2023) Demandante: Rodrigo Alberto Gutiérrez Vivas formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.» 26.
Ahora bien, el Decreto 1212 de 1990 «[p]or el cual se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional», estableció en su artículo 144 lo siguiente: «Artículo 144. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
Parágrafo 1. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto. Parágrafo 2. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.» 27.
Posteriormente, con la Ley 180 de 1995 se revistió al presidente de la República de «precisas facultades extraordinarias» para desarrollar en la Policía Nacional la carrera profesional del nivel ejecutivo, a la cual podrían vincularse suboficiales, agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. 28. En cumplimiento de lo anterior, se expidió el Decreto 1091 de 19958, en el cual se estableció que el personal del nivel ejecutivo tendría derecho al pago de la asignación mensual de retiro siempre que se cumplieran (i) 20 años y fuera retirado por llamamiento a calificar servicio, voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad policial o por haber cumplido 65 años (hombres) y 60 años (mujeres); o (ii) 25 8 «[P]or el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995».
Radicado: 47001-23-33-000-2020-00006-01 (1638-2023) Demandante: Rodrigo Alberto Gutiérrez Vivas años de servicio y ser retirado o separado por solicitud propia, incapacidad profesional, inasistencia al servicio por más de 5 días sin causa justificada, conducta deficiente, destitución, detención preventiva que excediera de 180 días o por separación absoluta en las condiciones previstas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995 [artículo 51]. 29.
Sin embargo, en la sentencia proferida el 14 de febrero de 20079, esta corporación anuló el artículo 51, con fundamento en que el presidente de la República no tenía las facultades legales para modificar el régimen prestacional, pues era un asunto con reserva de ley. Al respecto se consideró: «En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal.
En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto.
Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º - parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.» 30.
A su turno, se expidió el Decreto 41 de 1994 que modificó las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y derogó el Decreto 1212 de 1990, «con excepción de los Títulos IV, VI, IX y X de éste» [artículo 115], entre los cuales estaba el régimen prestacional. 31. Posteriormente, se expidió el Decreto 1791 de 200010 que derogó el Decreto 41 de 1994, «con excepción de lo dispuesto en el artículo 115, relacionado con los Títulos IV, VI y IX y los artículos 204, 205, 206, 210, 211, 213, 214, 215, 220, 221 y 227 del Decreto 1212 de 1990; 262 de 1994 con excepción de lo dispuesto en el artículo 47, relacionado con los Títulos III, IV y VII y los artículos 162, 163, 164, 168, 169, 171, 172, 9 Radicación 11001-03-25-000-2004-00109-01 (1240-2004). 10 «[P]or el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional».
Radicado: 47001-23-33-000-2020-00006-01 (1638-2023) Demandante: Rodrigo Alberto Gutiérrez Vivas 173 y 174 del Decreto 1213 de 1990; 132, 573 y 574 de 1995». 32. De ese modo, el título VI del Decreto 1212 de 1990, esto es el que reguló el régimen prestacional, no fue derogado por los Decretos 41 de 1994 y 1791 de 2000, lo que significa que continuó vigente hasta cuando se expidió la Ley 923 de 200411. 33.
En dicha ley se dispuso que el gobierno nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos allí contenidos, fijaría el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública. Para tal efecto, se debían tener en cuenta, entre otros, los siguientes elementos: «Artículo 3°.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. 3.2.
El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. 11 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política».
Radicado: 47001-23-33-000-2020-00006-01 (1638-2023) Demandante: Rodrigo Alberto Gutiérrez Vivas 3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.» [se resalta] 34. En desarrollo de la norma citada, se expidió el Decreto 4433 de 200412, en el cual se fijaron los requisitos de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.
El artículo 24 dispuso, entre otras cosas, que aquellos que fueran retirados después de 18 años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica o por voluntad del gobierno o de la Dirección General y aquellos que fueran retirados o separados de forma absoluta con más de 20 años de servicio, tendrían derecho al pago de la asignación mensual de retiro. 35.
Sin embargo, en la sentencia proferida el 28 de febrero de 201313, esta Sección anuló la expresión «después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio», en razón a que se desconocieron los parámetros de la Ley 923 de 2004 porque se incluyeron requisitos superiores a los previstos por el Decreto 1212 de 1990: «En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.
Igual sucede con el retiro por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional en los casos señalados por el artículo 78 del Decreto 1213 de 1990, en armonía con el artículo 104 del mismo Decreto. Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 12 «[P]or medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 13 Radicación 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238-07).
Radicado: 47001-23-33-000-2020-00006-01 (1638-2023) Demandante: Rodrigo Alberto Gutiérrez Vivas 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad.» 36.
Finalmente, sobre la anulación de dicha disposición, esta Sección ha considerado que «al quedar en firme la providencia que declaró la nulidad parcial del Decreto 4433 de 2004, debe entenderse que los apartes nulos desaparecieron del ordenamiento jurídico desde el mismo momento en que fueron expedidos»; razón por la cual, «las condiciones previstas para la asignación de retiro del personal que se encontraba en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, son las consignadas en el decreto 1212 de 1990»14. 2.4.
Análisis de la Sala, caso concreto 37. En el expediente se encuentran los siguientes hechos probados: 37.1. De acuerdo con la hoja de servicio 16227221 del 4 de diciembre de 2014, Rodrigo Alberto Gutiérrez Vivas se desempeñó en la Policía Nacional, así: Cargo Desde Hasta Tiempo Año Mes Día Cadete y Alférez 16/05/1993 15/05/1996 2 11 29 Suspensión penal 8/09/2008 17/05/2009 - 8 9 Suspensión penal 27/04/2013 2/10/2014 1 5 5 Oficial 16/05/1996 2/10/2014 18 4 16 37.2.
Mediante Resolución 04008 del 1 de octubre de 2014 fue separado en forma absoluta del servicio activo, por las razones que se transcriben a continuación: «Que mediante Resolución No. 04944 del 14 de noviembre de 2008, se consideró suspendido en el ejercicio de funciones y atribuciones al Mayor RODRIGO ALBERTO GUTIÉRREZ VIVAS, a partir del 8 de septiembre del mencionado año, teniendo en cuenta que el Juzgado Primero Penal Municipal de Pereira con Función de Control de Garantías, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia, por el delito de concierto para delinquir.
Que a través de la Resolución No. 01526 del 27 de mayo de 2009, se restablece en el ejercicio de funciones y atribuciones al Mayor RODRIGO ALBERTO GUTIÉRREZ VIVAS, a partir del 18 de mayo de 2009 (fecha en que se presentó a laborar), teniendo en cuenta que el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira, en audiencia llevada a cabo el 6 de ese mes y año, concedió la libertado provisional, por los delitos de lavado de activos, concierto para delinquir y 14 Subsección A, sentencia del 16 de febrero de 2023, radicación 05001-23-33-000-2020-00669-01 (3488-2021).
Radicado: 47001-23-33-000-2020-00006-01 (1638-2023) Demandante: Rodrigo Alberto Gutiérrez Vivas tráfico de estupefacientes. [ ] Que mediante Resolución No. 02023 del 29 de mayo de 2013, se suspendió en el ejercicio de funciones y atribuciones al Mayor RODRIGO ALBERTO GUTIÉRREZ VIVAS, a partir del 27 de abril de 2013 (fecha en que se produjo la captura), toda vez que el Juzgado Penal del Circuito Especializado Adjunto de Pereira, informó que el mencionado oficial fue encarcelado mediante boleta de detención No. 001 del 29 de abril de 2013, en virtud de la sentencia proferida el 18 de marzo de ese año, condenándolo a la pena principal de noventa y seis (96) meses de prisión, por el delito de concierto para delinquir agravado, decisión judicial que se encontraba en apelación ante el Tribunal Superior de Pereira – Sala Penal. [ ] Que en el mencionado correo electrónico se adjuntó igualmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial – Sala Segunda Penal de Descongestión de Pereira, de fecha 12 de mayo de 2014, en la cual se dispuso confirmar en su integridad, el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado Adjunto de esa ciudad; decisión que cobro ejecutoria el 3 de julio de los cursantes.
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Decreto Ley 1791 de 2000, el personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma, lo que así se dispondrá para el Mayor RODRIGO ALBERTO GUTIÉRREZ VIVAS, en virtud de la sentencia condenatoria proferida en su contra, al haber sido hallado responsable del delito de concierto para delinquir agravado, quien no podrá volver a pertenecer a la Institución en cumplimiento de la norma enunciada.» (sic). 37.3.
El 16 de diciembre de 2015 solicitó a Casur el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, a partir del 2 de octubre de 2014; sin embargo, en el acto acusado se negó la petición, con fundamento en lo que sigue: «De conformidad con los Decretos 1212, 1213 de 1990, 1791 de 2000, 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 1858 del 2012, 1157 del 2014, normas de carácter especial que regulan la carrera del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, entre otros pronunciamientos establecen, que el personal que sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los (20) años de servicio, tendrán derecho a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague asignación mensual de retiro, condición que no cumple para efectos del reconocimiento de la asignación mensual de retiro.» [sic] 38.
De acuerdo con los hechos probados Rodrigo Alberto Gutiérrez Vivas (i) cumplió un tiempo de servicio de 2 años, 11 meses y 29 días como cadete y alférez y 18 años, 4 meses y 16 días como oficial; (ii) su servicio fue suspendido en razón del proceso penal adelantado en su contra por 9 meses y 9 días y 1 año, Radicado: 47001-23-33-000-2020-00006-01 (1638-2023) Demandante: Rodrigo Alberto Gutiérrez Vivas 5 meses y 5 días; y (iii) fue separado de forma absoluta del servicio activo, con ocasión de la sentencia condenatoria confirmada por la Sala Segunda Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Pereira. 39.
Pues bien, Rodrigo Alberto Gutiérrez Vivas se vinculó a la Policía Nacional en el año 1993, es decir, cuando estaba vigente el Decreto 1212 de 1990, el cual estableció un tiempo mínimo de 15 años para el reconocimiento de la prestación cuando el retiro ocurriera por causal distinta de la voluntad del servidor. 40. Asimismo, para el 30 de diciembre de 2004, cuando entró en vigor la Ley 923, se encontraba en servicio activo, razón por la cual, debía aplicarse el régimen de transición supra señalado.
De acuerdo con esta norma, a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo no se les exigiría un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de la ley cuando el retiro se produjera por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando ocurriera por cualquier otra causal. 41. En ese orden, el régimen aplicable al caso bajo examen es el previsto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, según el cual, los 15 años de servicio se deberán demostrar cuando el retiro ocurra por llamamiento a calificar servicios, por mala conducta o por no asistir al servicio por más de 5 días sin causa justificada, entre otros. 42.
Como se reseñó, en octubre de 2014, el solicitante fue separado en forma absoluta del servicio activo por la condena penal impuesta por el juez penal por el delito de concierto para delinquir agravado. Aunque esta causal de retiro no se encuentra prevista en el decreto mencionado, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que debe equipararse a la de mala conducta. 43.
Lo anterior, por cuanto al hacer una «interpretación amplia de la norma»15, debe comprenderse como un tipo en blanco, en el cual se incluyen aquellos eventos cuestionados a nivel disciplinario, penal o fiscal que conllevan a la separación de la institución policial, «sin que ello implique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el cumplimiento de los requisitos legales del interesado»16. 44.
Ciertamente, la separación absoluta del servicio activo ocurre, principalmente, por la existencia de un hecho contrario al ordenamiento jurídico que es sancionado por la autoridad competente, como es el caso de las conductas punibles dolosas que, en esencia, comportan un proceder negativo, dañino, nocivo o desfavorable que afecta la institucionalidad. 15 Subsección B, sentencia del 11 de abril de 2018, radicación 25000-23-42-000-2015-01949-01 (5126-16). 16 Ibidem.
Radicado: 47001-23-33-000-2020-00006-01 (1638-2023) Demandante: Rodrigo Alberto Gutiérrez Vivas 45. Lo señalado, sin asomo de duda, se acompasa con la mala conducta que conlleva al retiro del servicio, pues el artículo 66 del Decreto 1791 de 2000 «por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional» estableció en su artículo 6617 que el personal que fuera condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, por delitos dolosos, sería separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podría «volver a pertenecer a la misma». 46.
En efecto, en la sentencia proferida el 10 de junio de 202118, esta Sección expuso lo siguiente: «Sobre el punto, debe precisarse que, si bien el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 no señaló expresamente la posibilidad de obtener la asignación de retiro para aquellos funcionarios que hubieren sido retirados del cargo bajo la causal de separación absoluta del servicio activo, lo cierto es que sí indica la eventualidad de obtener dicha prestación para quienes fueron retirados de la labor después de 15 años, en observancia de la modalidad de mala conducta.
Lo que implica que, al hacer una interpretación extensiva de la norma, debe entenderse tal causal como un imprevisto normativo que procura ser subsanado con la incorporación legal y material de otro concepto que en efecto incluya acontecimientos que, al verse cuestionados, pueden devenir en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevados al caso concreto evidencian que la separación del servicio se realizó con fundamento en la existencia de una mala conducta.» 47.
En suma, aunque el Decreto 1212 de 1990 no señaló expresamente la posibilidad de reconocer la asignación de retiro a aquellos uniformados que fueron retirados bajo la causal de separación absoluta del servicio activo, lo cierto es que por su naturaleza es procedente asimilarla a la causal de mala conducta descrita en el artículo 144 ibidem, en razón a que deviene de una sanción impuesta y ejecutoriada. 48.
En ese orden, como la separación absoluta del servicio no impide el reconocimiento de la asignación de retiro, la norma aplicable es el Decreto 1212 de 1990, el cual señala para el caso concreto 15 años de servicios para su reconocimiento, requisito que fue cumplido, pues al momento de su retiro contaba con un tiempo de servicio de 18 años, como se consignó en la hoja de servicio 16227221 del 4 de diciembre de 2014.
En consecuencia, se confirmará la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda. 17 Vigente para la época de los hechos, pues fue modificado por el artículo 115 de la Ley 2179 de 2021. 18 Subsección A, radicación 66001-23-33-000-2016-00151-01 (5478-18). Radicado: 47001-23-33-000-2020-00006-01 (1638-2023) Demandante: Rodrigo Alberto Gutiérrez Vivas 2.5.
Costas 49. El artículo 188 del CPACA prevé que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. 50. Sobre la aplicación de esta norma, en la sentencia proferida el 1 de diciembre de 201619, esta Subsección prohijó el siguiente criterio: «La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).» 51.
En el sub examine, no evidencia la Sala que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, razón por la cual, se abstendrá de condenar en costas por esta instancia. 2.6. Conclusión 52. Por las razones anotadas en precedencia, se confirmará la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda, en razón a que si bien Rodrigo Alberto 19 Subsección B, expediente 1908-2014.
Radicado: 47001-23-33-000-2020-00006-01 (1638-2023) Demandante: Rodrigo Alberto Gutiérrez Vivas Gutiérrez Vivas fue separado del servicio activo por haber sido condenado por la conducta punible de concierto para delinquir agravado, se vinculó en vigencia del Decreto 1212 de 1990 y estaba activo para el momento de entrada en vigor de la Ley 923 de 2004, es decir que la causal de retiro debía ser equiparada a la de mala conducta y, por lo tanto, le era exigible un tiempo de servicio de 15 años, el cual fue satisfecho.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 1 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Rodrigo Alberto Gutiérrez Vivas contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previamente las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
PTH