Radicado: 11001-03-15-000-2023-02255-01 Accionante: Óscar Julio Bustillo Pardey Se confirma la decisión de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-02255-01 Accionante: Óscar Julio Bustillo Pardey Accionados: Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección C Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos / Defecto procedimental absoluto / Defecto fáctico / Defecto sustantivo / Violación directa a la Constitución / Se confirma la sentencia de primer grado que declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de impugnación interpuesto contra la sentencia proferida el 2 de junio de 2023 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró la improcedencia por falta de relevancia constitucional de la acción de tutela presentada por Óscar Julio Bustillo Pardey contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2022 por la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico.
La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.
ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 2 de mayo de 2023 Óscar Julio Bustillo Pardey presentó una acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva. En su concepto, dichas garantías constitucionales fueron vulneradas por la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2022 por la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico en el marco de la acción popular con radicado No. 08-001-33- 31-701-2015-00102-01.
Mediante esa providencia se confirmó la sentencia dictada el 17 de febrero de 2015 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla, que negó el amparo de los derechos e intereses colectivos invocados por el aquí accionante. 2.- Como pretensiones, el accionante formuló las siguientes (se transcribe): <<1. Tutelar mis derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la tutela jurisdiccional efectiva, por haber incurrido el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Radicado: 11001-03-15-000-2023-02255-01 Accionante: Óscar Julio Bustillo Pardey Se confirma la decisión de primera instancia 2 Atlántico – Sección C en la sentencia del 21 de septiembre de 2022, en un defecto procedimental absoluto, violación directa de la Constitución, deficiente motivación y el claro desconocimiento del Código Minero (Ley 685 de 2003). 2.
Como consecuencia de lo anterior, ordenar se deje sin valor ni efectos la sentencia proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Atlántico – Sección C del veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022) y notificada el 23 de nov de 2022. 3. Se dé cuenta de estos hechos a la Fiscalía General de la Nación para que se investiguen los punibles. 4.
Se dé cuenta de estos hechos a la DIAN para que sea la encargada de recuperación de esos dineros>>. B. Hechos 3.- Óscar Julio Bustillo Pardey presentó una acción popular contra la empresa Cementos Argos S.A. (en adelante, Argos) y contra el Municipio de Puerto Colombia (Atlántico). Alegó que estos vulneraron el derecho colectivo a la moralidad administrativa, como quiera que (i) Argos no está pagando las regalías correspondientes al tipo de piedra que está explotando en las canteras ubicadas en el municipio de Puerto Colombia, y (ii) el ente territorial no está cobrando el monto de las regalías debido.
Adujo que Argos solo está pagando las regalías correspondientes a la explotación de piedra caliza –equivalente a $68.00 por tonelada–, cuando también está extrayendo piedra coralina –equivalente a $6.889 por tonelada–1. Adicionalmente, afirmó que, al transportar la piedra que extrae de las canteras del municipio demandado, Argos está violando las normas de tránsito. 3.1.- En sentencia del 17 de febrero de 2015 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla negó el amparo de los derechos colectivos invocados por el accionante.
Con respecto a la supuesta evasión de pago de regalías, afirmó que no está probado que Argos extraiga piedra coralina para producir cemento, pues un informe técnico rendido por el Instituto Colombiano de Geología y Minería (en adelante, Ingeominas) determinó (i) que para fabricar cemento no se requiere una porción de piedra caliza y otra porción de piedra coralina y (ii) que en la visita al sitio de explotación no se encontró piedra coralina. 3.2.- El accionante apeló la decisión de primera instancia. En su recurso, argumentó que para determinar cuál es el mineral explotado por Argos, el juez no debió remitirse al informe técnico de Ingeominas o a <<las pruebas de palabra>> de la empresa demandada, sino al Glosario Técnico Minero y a la Clasificación Oficial de Minerales.
Lo anterior, debido a que, de conformidad con el artículo 68 de la Ley 685 de 2001, esos documentos son <<de obligatorio uso por los particulares y por las autoridades (…) en la elaboración, presentación y expedición de documentos, solicitudes y providencias>>. También argumentó que en la Clasificación Oficial de Minerales se diferenció la piedra caliza de la piedra coralina, y aseguró que para producir cemento se requiere una porción de ambos minerales. 3.3.- En sentencia del 21 de septiembre de 2022 la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió confirmar la decisión anterior.
El tribunal se basó en el Glosario Técnico Minero y en el informe de Ingeominas; pruebas que acreditan (i) que para la 1 Estos precios base para la liquidación de minerales fueron establecidos por la Unidad de Planeación Minero Energética mediante la Resolución No. 0368 del 31 de julio de 2007. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02255-01 Accionante: Óscar Julio Bustillo Pardey Se confirma la decisión de primera instancia 3 producción de cemento no se requiere piedra coralina, sino piedra caliza (porque tienen los mismos componentes químicos), y (ii) que las pruebas tomadas en el lugar de explotación arrojaron que Argos no extrae piedra coralina.
C. Fundamentos de la vulneración 4.- Según el accionante, en la sentencia objeto de reproche se incurrió en: (i) un defecto procedimental absoluto, (ii) un defecto fáctico, (iii) un defecto sustantivo, (iv) un defecto por violación directa a la Constitución y (v) un defecto por <<decisión sin motivación>>. 4.1.- Argumentó que la Sección C del Tribunal Administrativo de Atlántico incurrió en un defecto procedimental absoluto, pues no sustentó su decisión en el Glosario Técnico Minero y en la Clasificación Oficial de Minerales.
En su concepto, no se podía dictar sentencia con base en <<un estudio técnico ni con la prueba de palabra de Cementos Argos S.A. Tenía que acogerse el Glosario Técnico Minero y la Clasificación Oficial de Minerales>>. 4.2.- Alegó que la autoridad accionada incurrió en un defecto fáctico al no aceptar como prueba la Clasificación Oficial de Minerales.
En su concepto, el yerro consistió en que <<el tribunal no aceptó la prueba aportada por el actor, la más importante, (…) como es la Clasificación Oficial de Minerales (…). El Tribunal no reconoció la Clasificación Oficial de Minerales como prueba, a pesar que en el recurso de apelación de la primera instancia se solicitó que lo utilizara, pues era obligatorio su uso para proferir la sentencia>>. 4.3.- Adujo que el tribunal incurrió en un defecto sustantivo al dictar sentencia teniendo en cuenta las <<pruebas de palabra de Cementos Argos>>.
Es decir, cree que se tomaron como prueba las afirmaciones que la empresa demandada planteó en su contestación y, con base en estas, se decidió negar el amparo de los derechos colectivos invocados. Tales afirmaciones son: (i) que el demandante no fundamentó sus pretensiones en pruebas concretas; (ii) que la empresa ha pagado en forma cumplida el valor de las regalías que legalmente le corresponde; y (iii) que el valor de las regalías que debieron pagarse en los últimos diez años no puede calcularse con base en las normas vigentes. 4.4.- Manifestó que la decisión carece de motivación, toda vez que el tribunal accionado <<no aportó los fundamentos fácticos y jurídicos>> para sustentarla.
Igualmente, aseguró que el tribunal incurrió en un defecto por violación directa a la Constitución, pues con su decisión trasgredió los derechos fundamentales del accionante. D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Sección C del Tribunal Administrativo de Atlántico (accionada) solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela o que, en su defecto, se niegue el amparo solicitado.
Manifiesta que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues lo que pretende el accionante es obtener una <<tercera instancia>> o reabrir un debate que ya fue zanjado. En efecto, aduce que en el proceso ordinario ya se resolvieron los reparos planteados: en la sentencia de segunda instancia se advirtió que <<para la producción de cemento se requiere de una fuente de caliza como materia prima, más no de piedra coralina, como señaló el actor (…).
Lo anterior, de acuerdo a las definiciones dadas en el Glosario Técnico Minero. (…) Con todo, no se probó que la cementera, explotara tal mineral>>. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02255-01 Accionante: Óscar Julio Bustillo Pardey Se confirma la decisión de primera instancia 4 6.- Argos (tercero con interés) solicita que se niegue el amparo deprecado, toda vez que no se acreditó la vulneración de derecho fundamental alguno. A su juicio, al reiterar en la acción de tutela los mismos argumentos que planteó en la demanda de protección de los derechos e intereses colectivos, el accionante desconoció <<no solo el curso que siguió el proceso en cada instancia, sino los elementos probatorios que demostraron que su tesis no correspondía a la realidad>>.
Además, asegura que de la simple lectura del escrito de tutela es posible inferir que el accionante pretende dar apertura a una tercera instancia, pues persiste en los mismos argumentos que ventiló en el proceso ordinario. Así mismo, manifiesta que no se probó la configuración de ninguno de los defectos invocados. 7.- El Municipio de Puerto Colombia (tercero con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídico del Estado (interviniente), pese a haber sido notificados, guardaron silencio.
E. Sentencia impugnada 8.- En sentencia del 2 de junio de 2023 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional. Lo anterior, en la medida en que el accionante pretende reabrir el debate probatorio suscitado dentro del proceso de protección de los derechos e intereses colectivos, pues insiste en los mismos argumentos que planteó en el recurso de apelación presentado contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2015 por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Barranquilla; estos argumentos fueron resueltos –en su integridad– en la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2022 por la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico.
F. Impugnación 9.- De forma oportuna, el accionante allegó un memorial en el que estableció: <<manifiesto que impugno el fallo [de primera instancia]>>. Luego, trascurrido el término de tres (3) días contemplado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 y proferido el auto que concedió la impugnación, el accionante remitió la sustentación del recurso de alzada2.
II. CONSIDERACIONES G. Cuestión previa 10.- Debido a que el accionante sustentó el recurso de impugnación de forma extemporánea, no resulta acertado tomar en consideración los argumentos allí expuestos. Ante la falta de sustentación, la Sala considera que no es pertinente confirmar de plano la decisión de primer grado –en virtud de la garantía constitucional al acceso a la administración de justicia–, pero tampoco resulta procedente llevar a cabo un examen oficioso de la providencia impugnada para establecer en qué yerros pudo incurrir.
Por lo tanto, la Sala se dará a la tarea de revisar los argumentos con los cuales la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado 2 La sentencia de primera instancia se notificó al accionante el 13 de junio de 2023, por lo que –de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 2213 de 2022– esta se entiende notificada el 15 de junio de 2023.
Así, el plazo para impugnar la decisión trascurrió entre el 16 y el 21 de junio de 2023. En la medida en que el 14 de junio de 2023 el accionante manifestó que impugnaba la sentencia de primera instancia, el recurso fue presentado de forma oportuna. Sin embargo, la sustentación se allegó el 5 de julio de 2023; esto es, de forma extemporánea o cuando el plazo para impugnar ya había vencido.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-02255-01 Accionante: Óscar Julio Bustillo Pardey Se confirma la decisión de primera instancia 5 sustentó su decisión con el fin de determinar si resultan acertados o si, por el contrario, no cuentan con el respaldo jurídico para ser confirmados en segunda instancia. H. Anuncio de la decisión 11.- Se acogerá la posición mayoritaria de la Sala y se confirmará la decisión de declarar la improcedencia de la acción de tutela porque no está acreditado el requisito de relevancia constitucional frente a los defectos presentados.
Lo anterior, en la medida en que la solicitud de amparo reitera los mismos argumentos que fueron planteados en el recurso de apelación y resueltos en el fallo de segunda instancia proferido en el proceso ordinario3. I. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperar 12.- A pesar de que se formularon varios cargos contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2022 por la Sección C del Tribunal Administrativo de Atlántico, lo cierto es que todos giran en torno a un mismo reproche, a saber: la autoridad judicial accionada debió basar su decisión en las definiciones contenidas en la Clasificación Oficial de Minerales y el Glosario Técnico Minero, no en el informe técnico rendido por Ingeominas o en las afirmaciones que Argos planteó en su contestación a la demanda.
Según el accionante, este error implicó que la decisión careciera de motivación y que se trasgredieran sus derechos fundamentales. 13.- Se considera que el yerro alegado –que, en realidad, se refiere a un defecto fáctico por indebida valoración probatoria– no se encuentra configurado y que, por el contrario, la decisión está adecuadamente sustentada en las pruebas.
Esto, de acuerdo con las siguientes razones: 13.1.- Por un lado, la autoridad judicial accionada no desconoció las definiciones contenidas en el Glosario Técnico Minero y en la Clasificación Oficial de Minerales, sino que –por el contrario– motivó su decisión con base en esas definiciones. En la sentencia atacada reza: <<La Sala por razones metodológicas y conceptuales, se remitirá a las definiciones dadas en el Glosario Técnico Minero sobre la materia, aportado dentro del proceso.
Con relación a la definición de cemento, refiere el glosario que este es “un material aglutinante con finura similar al talco que tiene a la caliza como materia prima base, formado por diversos cristales y vidrios que al mezclarse con el agua producen una jalea de hidrosilicatos de calcio, excelente pegadura capaz de unir fragmentos pétreos para formar un conglomerado moleable, durable, resistente e impermeable a voluntad, adaptable a diversos usos.” Respecto a la caliza, señala el glosario que es una “roca sedimentaria (generalmente de origen orgánico) carbonatada que contiene al menos un 50% de calcita (CaCO3), y que puede estar acompañada de dolomita, aragonito y siderita; de color blanco, gris, amarilla, rojiza, negra; y textura granular fina a gruesa, bandeada o compacta, a veces contiene fósiles.
Minerales esenciales: calcita (más del 50%). Minerales accesorios: dolomita, cuarzo, goethita (limonita), materia orgánica. Las calizas tienen poca dureza y en frío reportan efervescencia bajo la acción de un ácido diluido. Contienen frecuentemente fósiles, por lo que son de gran importancia en estratigrafía, así como diversas aplicaciones industriales.
Usos: el mayor consumo de caliza 3 El magistrado ponente considera que la presente tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque el accionante alegó la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, y explicó los vicios que consideró configurados en las decisiones atacadas.
Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02255-01 Accionante: Óscar Julio Bustillo Pardey Se confirma la decisión de primera instancia 6 se efectúa en la fabricación de cementos; es materia prima de la industria química (grandes masas de caliza se utilizan anualmente como fundentes en la extracción de diversas menas metálicas) (…)>>.
De acuerdo con las definiciones anteriores, para la producción de cemento se requiere de una fuente de caliza como materia prima, más no de piedra coralina específicamente, como lo señala el actor. Para el demandante, por el hecho de que en Colombia se haya clasificado la piedra coralina como subclase de la caliza, entiende que para producir cemento gris indefectiblemente se requiere del aquel mineral>>. 13.2.- De la simple lectura del extracto anterior, resulta evidente que el tribunal accionado tuvo en cuenta el Glosario Técnico Minero, pues lo citó de forma textual para demostrar que para la producción de cemento no es necesaria la piedra coralina, sino la piedra caliza.
Así mismo, si bien en la sentencia no se hizo referencia a la Clasificación Oficial de Minerales de forma explícita, la autoridad judicial accionada reconoció que en Colombia se calificó la piedra coralina como una subclase de la piedra caliza; categorización establecida en la Resolución No. 18-1108 de 2023, esto es, en la Clasificación Oficial de Minerales.
Y, por lo demás, en ninguno de esos documentos se establece que para fabricar cemento se requiera necesariamente piedra coralina, como lo sugiere el accionante en su escrito de tutela. 13.3.- Por otro lado, resulta adecuado que la Sección C del Tribunal Administrativo de Atlántico haya tenido como prueba el informe técnico realizado por Ingeominas y que, con base en este, haya determinado que Argos no debía pagar regalías al Municipio de Puerto Colombia por la explotación de piedra coralina.
Lo anterior, no solo porque el informe fue arrimado al plenario en debida forma (de hecho, este fue requerido por el juez de primera instancia), sino porque este acreditó (i) que para la fabricación de cemento no es necesaria la piedra coralina y (ii) que Argos no extrae piedra coralina, sino piedra caliza. Dicho informe establece: <<Para fabricar cemento no se requiere una porción de caliza y otra de roca coralina, ya que, como se aclaró, químicamente son el mismo compuesto: carbonato cálcico (CaCO3).
Lo que se requiere, como se mencionó antes, es una fuente de cal, que normalmente proviene de la caliza dada su abundancia en la naturaleza. En el caso de Cementos Argos S.A. se utiliza sólo caliza, cuyas muestras para verificación fueron tomadas en los frentes actuales de explotación (Título 2952 conocido como Mina Lomachina, 5356 Mina Nisperales y 9334 C Mina Las Pavas).
No todos los yacimientos calcáreos contienen caliza y roca coralina y, en el caso de Cementos Argos, no se observó roca coralina (…). La explotación de caliza reportada para efectos del pago de regalías, discriminada por concesión, desde el año 2003. No se ha presentado explotación de piedra coralina que, como ya se explicó, se trata de una caliza.
Adicionalmente la roca coralina propiamente dicha no se observó durante la inspección ocular en los afloramientos, frentes de explotación, ni en los patios de almacenamiento de materias primas en las plantas (…)>>. 13.4.- Finalmente, no es cierto que la Sección C del Tribunal Administrativo de Atlántico haya tomado como ciertas las afirmaciones que Argos planteó en su escrito de contestación y que, con base en ellas, haya resuelto negar el amparo de los derechos e intereses colectivos.
Como se mencionó anteriormente, la decisión se basó en las definiciones del Glosario Técnico Minero y de la Clasificación Oficial de Minerales, y en las pruebas legalmente recolectadas dentro del proceso –como lo es el informe técnico realizado por Ingeominas–. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02255-01 Accionante: Óscar Julio Bustillo Pardey Se confirma la decisión de primera instancia 7 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 2 de junio de 2023 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Óscar Julio Bustillo Pardey.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE esta decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto