CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 760012333000201300070 01 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR USO EXCESIVO DE LA FUERZA – se configuró una falla del servicio por la muerte de una persona causada por miembros de la Policía Nacional / HECHO EXCLUSIVO DE LA VÍCTIMA – no se acreditó dicha causal eximente de responsabilidad / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – reiteración jurisprudencial.

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Según la parte actora, se configuró una falla del servicio toda vez que agentes de Policía causaron la muerte del señor Diego Alejandro Moreno Astaiza en medio de una persecución en el municipio de Restrepo, Valle del Cauca, sin que la víctima hubiera ofrecido peligro.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la proferida el 5 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se decidió la demanda de reparación directa presentada el 9 de noviembre de 20121, por los señores Hernando de Jesús Moreno Hurtado (padre), María Nelly Astaiza Orozco (madre), Alejandra y Alexandra Moreno Astaiza (hermanas) en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, cuyas pretensiones, hechos y fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones 2.

Solicitó que se declarara responsable patrimonialmente a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por los perjuicios irrogados con ocasión de la muerte del señor Diego Alejandro Moreno Astaiza en hechos ocurridos el 15 de agosto de 2011, en el municipio de Restrepo, Valle del Cauca, como consecuencia del impacto 1 Folio 51 c. 1.

Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 2 de tres proyectiles de arma de fuego propinados por un agente de la institución demandada. 3. Como consecuencia, se deprecó como indemnización por perjuicios inmateriales (perjuicios morales y daño a la vida de relación) la suma global equivalente en pesos a cuatrocientos (400) SMLMV para cada uno de los padres de la persona fallecida y doscientos (200) SMLMV a favor de cada una de sus hermanas y, esas mismas sumas de dinero, en las referidas proporciones, fueron solicitadas por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor de los demandantes.

Hechos 4. Como fundamento fáctico de la demanda, se narró, en síntesis, que el 15 de agosto de 2011, en horas de la mañana, el joven Diego Alejandro Moreno Astaiza llegó a su casa ubicada en el corregimiento “Tres Puertas” del municipio de Restrepo, Valle del Cauca, en una motocicleta de la que no se conocía su procedencia; debido a ello, el padre de la referida persona llamó a la Policía de esa localidad e informó al Comandante que su hijo tenía en su casa una motocicleta que no era de su propiedad. 5.

Se indicó que, luego de transcurrir varios minutos sin presencia de la Policía, Diego Alejandro Moreno Astaiza salió de la casa llevando consigo la referida motocicleta; posteriormente, fue encontrado por varios agentes de Policía en el barrio Viento Libre, por lo que, al verlos, emprendió la huida y se escondió en una casa de habitación, momento en el cual un agente de policía ingresó a buscarlo y al encontrarlo se produjo un forcejeo para evitar su captura.

Diego Moreno Astaiza después de empujar al agente de policía saltó a un solar contiguo y en ese momento el agente le propinó tres impactos de bala por la espalda. 6. En ese mismo instante, y dado que no llegaba ninguna ambulancia, los policiales condujeron al herido al hospital San José de ese municipio, pero debido a la gravedad de las lesiones falleció ese mismo día. Fundamentos de derecho 7.

Adujo que se configuró una falla del servicio imputable a la Policía Nacional, toda vez que la muerte del joven Diego Alejandro Moreno Astaiza fue consecuencia de la actuación arbitraria del agente de policía que lo perseguía al accionar su arma de dotación oficial por la espalda de aquél sin que hubiera representado peligro alguno para su vida o integridad, dado que se encontraba huyendo.

Agregó que el ente demandado hizo un uso desproporcionado de la fuerza, pues la acción del referido uniformado no guardó relación alguna con el supuesto peligro al que se hacía frente. La defensa 8. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional adujo que se configuró la culpa exclusiva de la víctima, en tanto los hechos tuvieron origen en el comportamiento irregular y, por demás, ilícito, desplegado por el señor Moreno Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 3 Astaiza, al tratar de despojarlo del arma de dotación en medio del forcejeo sostenido con el agente de policía que lo pretendía capturar, momento en el cual, de forma accidental, el arma se disparó causándole las heridas que le produjeron su óbito, hechos que además pusieron en riesgo al agente de policía y a los habitantes del sector, con las consecuencias conocidas2.

Los alegatos de conclusión de primera instancia 9. Una vez concluido el debate probatorio3, la parte actora reiteró los argumentos plasmados en la demanda e insistió en que para el momento en que le fueron propinados los disparos al señor Moreno Astaiza no ofrecía peligro alguno para el policía que le disparó, pues se encontraba huyendo, amén de que la trayectoria de tales disparos fue postero-anterior, lo cual permitía concluir acerca del uso desproporcionado de la fuerza por parte del agente de la institución demandada4. 10.

La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional reiteró los argumentos planteados en la contestación de la demanda e insistió en la configuración de la culpa exclusiva de la víctima5. La sentencia de primera instancia 11. Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en los siguientes términos (se transcribe de manera literal): “1.

DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL- por los daños causados a los señores HERNANDO DE JESÚS MORENO HURTADO, MARÍA NELLY ASTAIZA OROZCO y a las menores ALEJANDRA MORENO ASTAIZA y ALEXANDRA MORENO ASTAIZA, de acuerdo con los razonamientos plasmados en el cuerpo de este proveído. 2. En consecuencia, CONDENAR a la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL al pago de los siguientes perjuicios morales: Para la señora María Nelly Astaiza Orozco, la suma de 100 SMMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia. Para el señor Hernando de Jesús Moreno Hurtado, la suma de 100 SMMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia. 2 Folios 89 a 107 c. 1. 3 Mediante auto del 18 de octubre del 2013, el Tribunal a quo abrió el período probatorio y decretó los siguientes medios de prueba: - Decretó como prueba los documentos acompañados con la demanda. - Solicitó oficiar al Juzgado 158 Penal Militar de Cali para que expida copias la investigación referente a la muerte del señor Diego Alejandro Moreno Astiaza el día 15 de agosto de 2011. - Decretó la prueba trasladada de los testimonios rendidos obrantes en el proceso penal que por la muerte del señor Diego Alejandro Moreno se adelanta en el Juzgado 158 de Instrucción Militar. - Decretó los testimonios de las señoras Eva Julia García de Betancourt y Eucaris Muñoz Calambas. - Decretó como pruebas los documentos presentados con la contestación de la demanda por parte de la Policía Nacional. - Solicitó oficiar al Jefe de Almacén del Departamento de Policía — Valle del Cauca para que certifique el sistema de seguridad del arma de fuego Mini Uzi, así como los posibles motivos del desaseguramiento y, en general todos los aspectos que establezcan la eficacia de los sistemas de seguridad de esa arma. 4 Folios 171 a 177 c. 1. 5 Folios 166-170 c. 1.

Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 4 Para la menor de edad Alejandra Moreno Astaiza Ortiz, la suma 50 SMMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia. Para la menor de edad Alexandra Moreno Astaiza Ortiz, la suma 50 SMMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia. 3.

Las sumas que resulten deberán ser indexadas de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437. 4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 5. CONDENAR en costas a la parte demandada. Fijar como agencias en derecho el 0.5% del valor de la condena impuesta”. 12. Para arribar a tal decisión, consideró que el agente de la Policía Nacional que le propinó los disparos al señor Diego Alejandro Moreno Astaiza actuó de manera desproporcionada en cuanto al uso de la fuerza, puesto que en ese momento el joven se encontraba huyendo y no ofrecía ninguna amenaza para el uniformado, pues no portaba ningún tipo de arma. 13.

Indicó que no se acreditó el supuesto forcejeo con la policía, pues lo que dan cuenta los medios de prueba es que los disparos fueron propinados por la espalda cuando el ciudadano pretendía huir por el solar de la casa contigua; además, tampoco se buscó una forma de neutralizarlo, sino que los disparos fueron dirigidos a terminar con su vida, todo lo cual constituyó una falla en el servicio, circunstancia que generaba la responsabilidad patrimonial de la institución demandada. 14.

En cuanto a la indemnización de perjuicios, el Tribunal denegó el reconocimiento por perjuicios materiales, pues no se demostró que el occiso desarrollara algún tipo de actividad productiva, al tiempo que negó los perjuicios por daño a la vida de relación, pues los mismos se reconocen únicamente a favor de la víctima directa, sin que dicha indemnización se extienda a sus familiares.

Finalmente, accedió al reconocimiento de perjuicios morales en las cuantías señaladas en la parte resolutiva de la referida sentencia6. II. LOS RECURSOS INTERPUESTOS Sustentación de los recursos de apelación 15. En su apelación, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional adujo que el a quo no valoró íntegramente las pruebas relacionadas con la conducta imputable al señor Diego Alejandro Moreno Astaiza, quien previamente agredió al uniformado que pretendía capturarlo, momento en el cual se produjo el forcejeo con la desafortunada consecuencia que causó una ráfaga del arma -Mini Uzi- que el uniformado portaba, razón por la cual la Policía Nacional debía ser eximida de responsabilidad dada la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, pues con su actuar imprudente e irregular, el agresor ocasionó su propio deceso, aspectos que fueron tenidos en cuenta en el proceso disciplinario adelantado contra ese 6 Folios 184 a 230 c. principal.

Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 5 uniformado, el cual terminó con el archivo de las diligencias por acreditarse la causal de la culpa exclusiva de la víctima7. 16. A su turno, la parte demandante solicitó que se modificara el fallo de primera instancia en relación con la indemnización de perjuicios reconocida.

En primer lugar, señaló que el a quo negó el reconocimiento de perjuicios materiales a favor de los padres, pese a que se encontraba acreditada la actividad productiva que desarrollaba derivada de “oficios varios”, con la cual ayudaba al sostenimiento de sus padres. 17. En segundo lugar, adujo que dadas las circunstancias en las que se produjo la muerte del joven Moreno Astaiza y la ostensible falla del servicio por parte de la Policía Nacional, el rubro por concepto de perjuicios morales reconocidos debía incrementarse hasta los 400 SMLMV, de acuerdo con las sentencias de unificación del Consejo de Estado sobre la materia8.

Los alegatos de conclusión de segunda instancia 18. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional insistió en que el a quo no valoró pruebas que habrían sido relevantes para concluir la configuración de la eximente de culpa exclusiva de la víctima9. 19. A su turno la parte actora reiteró íntegramente los argumentos expuestos con el recurso de apelación e insistió en el reconocimiento de perjuicios allí deprecado10. 20.

El Ministerio Público guardó silencio11. III. CONSIDERACIONES 21. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver los recursos de apelación. El objeto de los recursos de apelación 22. El objeto de apelación de la parte demandada se contrae a estudiar si se encuentra acreditada la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa de la víctima, ante el supuesto comportamiento imprudente e irregular de la víctima directa al pretender quitarle el arma al policía que lo perseguía. De superarse lo anterior, se procederá a analizar el reconocimiento de perjuicios realizado por el Tribunal de acuerdo con los términos del recurso de apelación formulado por la parte actora.

Análisis probatorio 7 Folios 245 a 255 c. principal. 8 Folios 256 a 258 c. principal. 9 Folios 277 a 282 c. principal. 10 Folios 289 a 292 c. principal. 11 Folio 208 c. principal. Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 6 23.

En el presente asunto, la parte actora solicitó que se allegara a este proceso la copia de la investigación disciplinaria seguida contra el personal policial involucrado en la muerte violenta del señor Diego Alejandro Moreno Astaiza y la copia de la investigación penal militar por esos mismos hechos. 24. Así las cosas, la Sala valorará las pruebas que obran en las actuaciones trasladadas, dado que si bien su traslado fue solicitado por la parte actora, tales procesos fueron adelantados por la misma entidad demandada, de ahí que se entienda que se practicó con su audiencia, amén de que las partes tuvieron la oportunidad de conocer el contenido y contaron con la oportunidad procesal para que, si así lo consideraban, formularan algún reparo, lo que no ocurrió, por lo que serán objeto de análisis12. 25.

A partir de los elementos de convicción allegados en legal forma al proceso, se tienen por acreditados los siguientes hechos relevantes: - El señor Diego Alejandro Moreno Astaiza falleció el 15 de agosto de 2011, según el registro civil de defunción allegado al proceso13. - En la transcripción de la epicrisis de la atención brindada al señor Diego Alejandro Moreno Astaiza en el Hospital San José de Buga, se indicó lo siguiente (se transcribe literal): "Enfermedad Actual: paciente con cuadro clínico de más o menos una hora de evolución consistente en herida por arma de fuego en región precordial y miembro inferior izquierdo.

Fecha de ingreso: 15 de agosto de 2011. Hora: 9+50. Fecha de egreso: 15 de agosto de 2011 Servicio: Urgencias Causa Externa: lesión por agresión. Resumen de Atención.: Subido a quirófano de urgencia paciente en shock con herida precordial, cuatro heridas de bala en: 1. Región Precordial, 2. Región abdominal, 3. Tibia Peroné Izquierdo, 4.

Segundo dedo mano derecha. Condición al egreso: muerto Causa básica de la muerte: Shock hipovolémico”. - En el informe de necropsia realizado el 16 de agosto de 2011 por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Valle del Cauca, se indicó (se transcribe literal): “Conclusión pericial: Se trata de un individuo masculino adulto joven quien recibe tres impactos de proyectil de arma de fuego, de los cuales el descrito como No. 1 lesiona pared cardiaca ventricular izquierda produciendo herida de pared cardiaca no transfixiante y severa área de contusión, dicha herida es suturada con un parche de pericardio; el descrito como No. 2 produce fractura interfalángica proximal del segundo dedo de la mano izquierda y el descrito como No. 3 produce fractura de 12 Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 28 de agosto de 2014. Exp. 26.251. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 13 Folio 11 C. 1. Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 7 tercio distal de tibia y peroné izquierdos; fallece en forma súbita luego de realizarle la cirugía cardiaca y en momento en que le realizan el desbridamiento de las heridas de la fractura de la pierna; fallece por un colapso cardiovascular súbito por la contusión cardiaca o por embolismo graso.

Causa básica de muerte: SHOCK CARDIOGENICO POR HERIDA POR PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO. Manera de muerte: violenta, presunto homicidio por herida de proyectil de arma de fuego. Descripción de lesiones por arma de fuego (carga única) 1.1. Orificio de entrada: de proyectil de arma de fuego de 0.9 cm de diámetro con anillo de contusión periférica sin restos de hollín ni quemadura, localizado en región taraco abdominal posterior izquierda a 56 cm del vertex y a 15 cm de la línea media. 1.2.

Orificio de Salida: de bordes estrellados y evertidos de 0,8 cm de diámetro localizado en región pectoral izquierda a 48 cm del vertex y a 5 cm de la línea media 1.3. Lesiones: piel tejido celular subcutáneo, musculo intercostal, desgarro diafrágmico posterior (…) 1.4. Trayectoria anatómica: plano horizontal: inferior-superior. Plano coronal: Postero- anterior.

Plano sagital: izquierda-derecha. 2.1. Orificio de Entrada: de proyectil de arma de fuego de 0.9 cm de diámetro sin anillo de contusión periférica sin restos de hollín ni quemadura, localizado en articulación interfalángica proximal del segundo dedo de la mano izquierdo cara posterior y lateral a 94 del verter. 2.2. Orificio de Salida: de bordes estrellados y evertidos de 0,9 cm de diámetro localizado en región interfalángica proximal cara antero interna del segundo dedo de la mano izquierda a 94 cm del vertex 2.3.

Lesiones: piel tejido celular subcutánea, fractura conminuta de falange proximal y medida del índice izquierdo. 2.4. Trayectoria anatómica: plano horizontal; en el plano. Plano coronal: Postero Anterior. Plano sagital: izquierda-derecha. 3.1. Orifica de Entrada: de proyectil de arma de fuego de 0.6 cm de diámetro con anillo de contusión periférica sin restos de hollín ni quemadura, localizado en pierna izquierda tercio distal cara Postero interna a 167 cm del vertex. 3.2.

Orificio de Salida: de bordes estrellados y evertidos de 1 cm de diámetro localizado en pierna izquierda tercio distal cara antero interna a 170 cm del verter. 3.3. Lesiones: piel tejido celular subcutáneo, fractura conminuta de tibia y peroné izquierdos. 3,4. Trayectoria anatómica: Plano Horizontal: supero-inferior. Plano coronal: Postero-Anterior" (se ha resaltado).

De otra parte, en cuanto a las circunstancias en las que se presentó el fallecimiento del señor Moreno Astaiza, en el libro de minuta de la Estación de Policía del municipio de Restrepo, Valle del Cauca14, se registró la siguiente anotación (se transcribe literal): “15-08-11: (06:28) A esta hora y fecha informan de la central de Tokio I, que en la vereda chontaduro, llegó un señor llamado Diego Moreno Astaiza a la residencia de sus padres, al parecer con una motocicleta robada, se le informa que esta vereda queda a unos 30 minutos de retirado del casco urbano, a las 6:45 informa que mi coronel Díaz autoriza el desplazamiento con las medidas de seguridad.

Patrulla que conoce del caso: A las 06:55 salió el Señor IT Humberto Segura A. y el Pt. Alcue, A. 07:34: Llegando la patrulla policial al lugar en mención los habitantes del sector manifiestan que el individuo que le dicen catorce ya se había ido de allí y que lo habían visto irse en una motocicleta hacia las veredas los hispanos y que iba a realizar el respectivo desplazamiento por ese sector, con el fin de lograr la ubicación del individuo. 08:30: A esta hora dejo constancia que por autorización de la central radio Buga, que me manifestó que el comandante del Distrito uno había dado orden de atender requerimiento ciudadano donde avizoraban de una amenaza y hurto de una 14 Folio 220 C. 4.

Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 8 motocicleta y el individuo que apodan ‘Catorce’ era el protagonista, el cual se encontraba en la vereda chontaduro; inmediato nos trasladamos IT Segura Anchico Humberto, Pt Alcue Molina Gustavo, Pt Bustos Morales Ennuar y AG.

Asprilla Ibarguen Edgar, al lugar indicado entrevistándonos con la señora madre del señor Alejandro Moreno Astaiza y otros familiares (hermanas), quienes nos manifestaron que Diego Alejandro había llegado en una motocicleta color azul, la cual era robada, además los tenía amenazados y que cerraron las puertas para que no los fuera a agredir físicamente.

Seguidamente y de acuerdo a la solicitud de sus familiares salimos en persecución de Moreno Astaiza, para dar con el paradero realizando recorridos por las veredas el Tambor, Colegurre, los hispanos, el Agrado, donde averiguábamos y nos indicaban haberlo visto pasar en alta velocidad en la moto que les describíamos. Posteriormente y al llegar al casco urbano del municipio en el barrio la trinidad Calle 16 con Cra 5 esquina, observamos a quien apodan 14 (Diego Alejandro).

A quien le solicitamos una requisa emprendiendo la huida y continuando con la persecución el cual se encontró de frente con el Pt. Alcue Molina Gustavo, quien le dijo a 14 ya perdió, ríndase, e hizo caso omiso insultándolo verbalmente y atacándolo abalanzándose encima del Pt. Alcue Molina, cogiendo el arma para quitársela y en el forcejeó cuando cayeron al piso se disparó el arma de dotación oficial, resultando herido Diego Alejandro a la altura de la tetilla parte izquierda y en el tobillo izquierdo; seguidamente solicitamos una ambulancia con urgencia al señor Pt.

Beltrán Alfonso, quien lo hizo, al ver que la ambulancia se estaba demorando, el Pt, Alcue Molina, lo monto a la moto y Io trasladó al Hospital San José y en la plaza de feria como el patrullero en mención llevaba el arma terciada en el pecho, nuevamente Diego Alejandro agarra el arma metiéndole el dedo al disparador y tratando de poner el cañón hacía el cuerpo del Pt.

Alcue Molina, quien no lo dejaba, dándose varios tiros en ráfaga accionado por Moreno Astaiza, solo quedando un tiro en la Mini-Uzi, sin embargo Alcue Molina, lo llevó hasta el Hospital San José, donde lo atendieron, y le dijo que lo perdonara y que lo que había hecho estaba mal, dándole la mano. (..) Claro que esta situación me la comento el señor Pt.

Alcue Molina, ya que lo perdí de vista porque se pasó al otro lado de la vía Agua linda” (negrillas y subrayas adicionales). En el informe de novedad presentado por el intendente de Policía Humberto Segura Anchico 15 al comandante de la Estación de Policía de Restrepo, manifestó lo siguiente (se transcribe literal): “El día de hoy 15-08-2011, siendo las 06:50 horas me informa el Patrullero CARDENAS QUINTERO JULIÁN, el cual se encontraba realizando primer turno de servicio de auxiliar de información, indicándole que el radio operador de la central de Buga con indicativo ‘Tokio uno’ estaba dando a reconocer un requerimiento ciudadano, en la vereda chontaduro, se encontraba una persona conocido como alias 14 con una motocicleta hurtada y amenazando a sus familiares, de inmediato procedí a solicitar a la central de radio de Buga, que por favor le informara esta situación a mi Coronel LUIS RODOLFO DIAZ CASTIBLANCO, después de unos segundos me avisa el radio operador de la central de radio que mi coronel había autorizado el desplazamiento a la aludida vereda, seguidamente a las 06:55 horas procedí a trasladarme con los señores PT.

ALCUE MOLINA GUSTAVO, PT. BUSTOS MORALES ENUAR Y AG. ASPRILLA IBARGÜEN EDGAR, al sitio indicado por la central de radio, estando en la zona me entreviste con la señora MARIA ASTAIZA, quien me manifestó que su hijo DIEGO ALEJANDRO MORENO ASTAIZA, andaba en una motocicleta hurtada de color azul, y además los estaba amenazando obligándolos a encerrarse en su residencia, nos solicitó que le ayudáramos a encontrar a su hijo DIEGO ALEJANDRO, para que le quitáramos la motocicleta, se procedió a continuar a dicha petición de la ciudadana, realizando patrullajes por las veredas Cola curre, el Tambor, los hispanos y el agrado, donde nos manifestaron los 15 Folio 577 del C. 4.

Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 9 habitantes de dichas veredas que habían visto pasar a un individuo en una motocicleta llegando al casco urbano de este municipio, en el barrio la Trinidad ubicado en la Calle 16 con carrera 6, se observó al joven DIEGO ALEJANDRO, que venía caminando hacia nosotros y vestía un buzo de color blanco y un pantalón jean color azul, al solicitarle una requisa levantó el brazo derecho en señal de no acatar el llamado del policial, procediendo a la persecución con el fin de que nos digiera donde estaba la motocicleta, yo seguí detrás de él y el patrullero ALCUE MOLINA, se fue a cerrarlo en la motocicleta asignada, ya que el joven DIEGO ALEJANDRO, me llevaba una ventaja, luego me regresé para llegar donde se había metido el Patrullero ALCUE MOLINA, para apoyarlo, cuando escuche una ráfaga y le llegue de inmediato y observe salir detrás de una casa al joven DIEGO ALEJANDRO y posteriormente sale todo embarrado en todo su uniforme el Pt.

ALCUE, caminando sale DIEGO ALEJANDRO, y cae al suelo y el patrullero me dice mi sargento él me iba a quitar el arma y en el forcejeo se disparó hiriéndose de inmediato, solicite al patrullero BELTRAN ALFONSO, una ambulancia para trasladar al joven DIEGO ALEJANDRO, con el fin de brindarle los primeros auxilios, a los 10 minutos al ver que la ambulancia no llegaba, la comunidad pidió que lo trasladáramos en la moto de dotación policial, procedió el Pt.

ALCUE MOLINA a transportarlo, y yo a buscar los elementos de servicio (casco, goleana y tonfa) que en persecución se nos habían extraviado. Es de anotar que el ciudadano DIEGO ALEJANDRO, hay demasiadas quejas por diferentes delitos y se adelantan investigaciones, así: Spoa 761266000188201100123, por el delito de tráfico, fabricación de estupefacientes, fiscalía 10 seccional de Buga, Spoa 8346000187201100878, hurto menor cuantía Fiscalía 22 de Tuluá, Spoa 761266000168200900080, lesiones personales fiscalía Darién sexta local” (negrillas adicionales). - En el informe de balística del CTI de Buga, practicado al arma Mini Uzi del patrullero Gustavo Alcue16, el perito manifestó lo siguiente (se transcribe literal): "2.

OBJETIVO DE LA DILIGENCIA ‘aptitud de disparo del arma’:

3. DESCRIPCIÓN CLARA Y PRECISA DE LOS ELEMENTO MATERIALES PROBATORIOS Y EVIDENCIA FÍSICA: Examinados los elementos que fueron recibidos en el grupo de Balística el día 16 de agosto de 2011 para estudio balístico, venían rotulados y embalados, con su correspondiente cadena de custodia, Las evidencias recibidas se examinaron y se identificaron, de la siguiente manera, Al: un arma de fuego, marca UZI, modelo MINI, calibre 9mm, Cl;

Un (l) cartucho encamisado, calibre 9mm. 9.1INTERPRETACIÓN DE RESULTADO, 9.1 RESULTADO, aptitud de disparo del arma de fuego: el arma de fuego rotulada antes descrita presenta su mecanismo de disparo completo y al ser disparada cumplió correctamente con el ciclo de disparo. ESTADO DE CONSERVACIÓN DE LA MUNICIÓN el cartucho calibre 9mm descrito como 01 no presenta defectos en su ensamble, carece de oxidación y no se aprecia alteración o deformación. CONCLUSIÓN: el arma de fuego tipo subametralladora, marca uzi, modelo mini, con numero serial MU-CB 51708, calibre 9mm, se encuentra APTA para disparar, el cartucho descrito como 01, calibre 9mm es apto para su uso en armas de fuego de igual calibre” (se resalta). - En el informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Suroccidente, elaborado por el balístico forense del CTI y practicado a las prendas de vestir del señor Diego Alejandro Moreno Astaiza el día de los hechos, se manifestó lo siguiente (se transcribe literal): 16 Folio 247 C. 4.

Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 10 "ELEMENTO RECIBIDOS: un fragmento de manga de pantalón, un (1) overol. MOTIVO DE LA PERITACIÓN: para búsqueda de residuos de disparo. RESULTADOS OBTENIDOS: 4.1.se efectuó blanco muestra en varias zonas de las prendas (overol y fragmento de manga de pantalón), con el fin de verificar si se encuentra contaminada, arrojando una reacción cromógena apta, dando como resultado apropiado para el análisis respectivo. 4,2.

Dada las características morfológicas del orificio presente en la prenda, se estableció que el mismo corresponde a entrada producida por proyectil de arma (s) de fuego. 4.3. Se procede a analizar macroscópicamente (físicamente) la periferia de la perforación estudiada en la prensa, y se observa a través del estero microscopio, donde no se detecta la presencia de residuos de disparo 4.4.

Una vez analizada físicamente, se procede a aplicar el reactivo de sulfodifenilamina (lunge), en la periferia de la perforación, obteniendo resultado negativo. CONCLUSIÓN: 5.1, basado en el resultado físico químico realizado en la periferia de la perforación encontrada en la prenda cuestionada (fragmento de manga de pantalón), se determina que fue producido por el paso de proyectil disparado en arma de fuego, efectuado a una distancia aproximada mayor de 120 cm.

Es decir, larga distancia, siempre y cuando no haya existido interpuesta alguna superficie entre la boca de fuego del arma y la superficie impactada" (se resalta). - En el informe del investigador del laboratorio de Policía judicial, elaborado por el perito en Balística17, se concluyó lo siguiente (se transcribe literal): “DESTINO DEL INFORME Carlos Augusto Hernán Osorio (Juez 158 de Instrucción Penal Militar) OBJETIVO DE LA DILIGENCIA: QUE SE DETERMINEN POSIBLES TRAYECTORIAS DE DISPARO Y POSICIONES VICTIMA VICTIMARIO: INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS: 9.1 posibles posiciones víctima - victimario.

En el momento de analizar las posibles posiciones de los lesionados, al momento de recibir la sesión producida por proyectil de arma de fuego es necesario tener en cuenta que el cuerpo es dinámico, no es estático, es decir, que normalmente permanece en movimiento llevándonos a crear así muchas posibles posiciones víctima - victimario, tomando como base el informe médico legal de necropsia.

Expuesto lo anterior y una vez analizado el informe pericial de necropsia, más exactamente las heridas y descripción de trayectorias de los proyectiles en el cuerpo del hoy occiso DIEGO ALEJANDRO MORENO ASTAIZA, se puede concluir que no son concordantes con la versión suministrada por el señor patrullero ALCUE MOLINA GUSTAVO ALEJANDRO.

Lo anterior teniendo en cuenta que desde la posición suministrada por el señor patrullero ALCUE MOLINA GUSTAVO ALEJANDRO, el proyectil realizaría una trayectoria anatómica: plano sagital: izquierda-derecha. Por otra parte, es característico que al accionar un arma de fuego tipo subametralladora, en secuencia de disparo automático (ráfaga) se debe presentar agrupación o alineación de los impactos.

Es por ello, que si los impactos de proyectil de arma de fuego se hubiesen causado desde la posición y distancia suministradas por el patrullero ALCUE, accionando el arma en modo automático, debieron presentar dicha característica de agrupación y no es así según lo describe el informe pericial de necropsia. Una vez realizadas las pruebas de disparo con el arma de fuego tipo MNI UZI, número serial de identificación MU-CB 51708, calibre 9 milímetros en modo 17 Folios 622 a 644 del C. 4.

Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 11 automático, se logró constatar que no presentan fallas en su funcionamiento y realiza un desplazamiento normal de sus mecanismos” (se resalta). - En el informe de investigador de campo de Policía Judicial,18 se manifestó lo siguiente (se transcribe literal): “RESULTADOS DE LA ACTIVIDAD (descripción clara y precisa de los resultados) según lo manifestado por el señor Patrullero ALCUE MOLINA GUSTAVO ALEJANDRO interviniente en la diligencia de inspección judicial con reconstrucción de hechos, los disparos se realizaron producto de un forcejeo entre él y el hoy occiso, en la misma posición y distancia ya que se trató de una ráfaga de tres disparos con el arma de fuego de dotación oficial Mini Uzi, con las siguientes trayectorias: POSTERO-ANTERIOR (EN MOVIMIENTO) SUPERO-INFERIOR DERECHA-IZQUIERDA En el informe de los hechos se indicó que el disparo se produjo a una distancia de la boca del arma de fuego al cuerpo de 9 centímetros tomada por el planimestrista judicial.

Es de anotar que de acuerdo a lo manifestado por la señora YANETH GUZMAN DIAZ, presente en la diligencia de inspección judicial con reconstrucción de hechos, mencionó no haber observado cuando se disparó solo escucho las detonaciones. Según lo obrante en el protocolo de necropsia se consignan las siguientes trayectorias: 1,4. Trayectoria: plano horizontal ínfero-superior, plano coronal: Postero-anterior, plano sagital: izquierda-derecha. 2.1.

Trayectoria: plano horizontal en plano, plano coronal: Postero- anterior, plano sagital de izquierda a derecha. 3.3. Trayectoria: plano horizontal: supero-inferior, plano coronal: Postero-anterior, plano sagital: en plano. Así las cosas, en cuanto a las trayectorias manifestadas por las partes intervinientes en la diligencia son acordes con lo encontrado en el protocolo de necropsia, con algunas variaciones en el plano sagital y horizontal ya que el cuerpo es dinámico y durante estos hechos se produjeron movimientos que determinan variables en las mismas, el informe técnico de necropsia también habla de que no se encontró restos de hollín ni quemadura en las periferias de los orificios de entrada, las prendas que portaba el occiso fueron enviadas para balística.

Por otro lado con respecto a la distancia obtenida según la versión de interviniente varia con respecto a lo encontrado en el informe pericial de distancia de disparo en prendas en sus conclusiones 5.1 BASADO EN EL RESULTADO FÍSICO QUÍMICO REALIZADO EN LA PERIFERIA DE LA PERFORACIÓN ENCONTRADA EN LA PRENDA CUESTIONADA FRAGMENTO DE MANGA DE PANTALÓN ), SE DETERMINA QUE FUE PRODUCIDO POR EL PASO DE PROYECTIL DISPARADO EN ARMA DE FUEGO, EFECTUADO A UNA DISTANCIA APROXIMADA MAYOR A 120CM.

ES DECIR ENTRE LA BOCA DE FUEGO DEL ARMA Y LA SUPERFICIE IMPACTADA” (mayúsculas del texto original). 18 Folios 90 a 92 del C. 2. Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 12 - Mediante oficio 0188 del 29 de enero de 2014, suscrito por el intendente jefe Nilson Rodríguez Sotelo, encargado del armerillo de la Estación de Policía de Restrepo para la fecha de ocurrencia de los hechos, hizo constar que para el 15 de agosto de 2011, el agente patrullero Gustavo Alcue Molina gastó una munición de 24 cartuchos calibre 9 mm19. - Mediante proveído del 6 de julio de 2001, el Juez 158 de Instrucción Penal Militar profirió medida de aseguramiento en la modalidad de detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional, en contra del A.P. Gustavo Alejandro Alcue Molina, con base en los siguientes razonamientos (se transcribe literal): “Lo anterior nos demuestra que para que la mini uzi pueda accionar un disparo se requiere que esté cargada, montada y desasegurada, es decir en (A o R), el dedo debe estar en el disparador y además de ello se debe obturar el seguro manual del mango, si por lo menos falta uno de estos pasos el arma no se dispara y en especial si el seguro manual del mango no está accionado; pero bien a gracias de discusión que se haya presentado el forcejeo, que por ello todos los mecanismos estuvieran accionados, lo lógico sería que para el forcejeo los cuerpos deberían estar cara a cara, en ese orden los disparos se hubieran presentado antero-posterior y de forma agrupada si se accionaron en ráfaga, y no como se demuestra en la necropsia que dichos disparos fueron desagrupados en distintas partes del cuerpo, y Io más complejo que los orificios de entrada fueron postero-anterior, es decir que la víctima estaba dándole la espalda al tirador, y por ende en estado de indefensión; de otro lado el cuerpo presenta diferentes ángulos de disparo, como por ejemplo plano horizontal: en el plano, plano horizontal: ínfero-superior, plano horizontal: supero- anterior”20. - Mediante auto del 21 de agosto de 2012, el Tribunal Superior Militar -Sala Segunda de Decisión-, decidió la apelación respecto de la medida de aseguramiento impuesta al señor Alcue Molina y la revocó, por considerar que, “para determinar las circunstancias en que efectivamente se produjeron las lesiones que causaron la muerte al señor Moreno Astaiza, se deben practicar todas las pruebas decretadas (…) Corolario de los razonamientos expuestos, la Sala estima que hasta este momento procesal no está demostrado el indicio grave de responsabilidad, exigido como requisito esencial por la Ley 522 de 1999 para imponer medida de aseguramiento”21. - Mediante proveído del 26 de octubre de 2011 el Jefe de Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Valle del Cauca ordenó el archivo de las diligencias, al concluir acerca de la ausencia de culpabilidad del implicado, al haberse acreditado la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho propio de la víctima, “pues la actividad de forcejear con el agresor tuvo como finalidad única el mantener el control de su arma de dotación y así salvaguardar su integridad física y hasta su vida”22. 19 Folio 1039 del C. 6. 20 Folios 505 a 519 del C. 4. 21 Folios 632 a 657 C. 4. 22 Folios 103 a 109 del C. 4.

Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 13 - Las anteriores providencias son las únicas sobre las que se tiene noticia, pues no se allegó la totalidad del proceso disciplinario ni del proceso penal militar a este encuadernamiento. - De otra parte, en el testimonio rendido por la señora Eva Julia García Betancourt en el proceso penal militar ante el comisionado (Juzgado Promiscuo Municipal del Municipio de Restrepo), quien fue testigo presencial de los hechos23, manifestó lo siguiente: “Por la mañana baje al servicio de la casa donde yo vivo, yo tengo un perro y ladraba mucho, entonces yo me vine a ver qué pasaba, yo no me daba cuenta de nada, cuando el policía le pegó una patada a una hoja de zinc y se dentró sin pedir permiso, yo estaba parada en una grada, entonces me dijo, donde está, yo le dije, quien, el muchacho me dijo, que yo sabía, entonces el siguió, el policía pasó por el lado mío y levantó la cortina del baño, entonces dijo, ah, aquí estas, yo no sabía que el muchacho estaba en el inodoro, se oía contra la pared, pero como la cortina estaba abajo yo no veía, entonces, el muchacho Io tiró al suelo al policía, dentro del inodoro, entonces el muchacho pasó por un lado mío y salió, el policía no salía, entonces el muchacho se brincó por un cerco al otro solar, cuando el policía salió al tirarse al otro lado del cerco, el muchacho estaba caído, entonces el policía por encima del cerco le pego los tiros en el suelo, al otro lado del cerco, entonces el muchacho se paró y se fue arrastrando una pierna, por donde iba dejaba una isla de sangre, entonces en una media-subidita que había para salir a la carretera el muchacho cayó, entonces yo me arrimé y él me dijo que le diera agua, entonces yo le dije que no le podía dar agua porque se muere, me dijo ah bueno señora, entonces yo viéndolo tan decaído le dije, usted donde vive, me dijo en tres puertos, le dije yo, usted tiene mamá, como se llama, me dijo el nombre de ella pero yo no me acuerdo, entonces le dije yo, y su papa como se llama, entonces él me dijo HERNANDO MORENO, entonces el policía bajaba hasta donde estaba el muchacho y se quedaba mirándolo y no le decía nada, entonces el sargento le dijo al policía usted por que hizo eso, entonces él le dijo en defensa propia, y eso no fue en defensa, entonces el policía bajó y se quedó mirándolo dijo, si ve hermano por usted, entonces el muchacho dijo, ya me mató ya que se puede hacer, entonces el policía le dijo, camine vamos para el hospital, entonces el muchacho le dijo lléveme, ya que, el policía lo cogió en los brazos y el muchacho iba desguangado (sic), ya sin alientos.

Cuando lo montaron en la moto del policía él iba arrastrando los pies, no tuvieron la amabilidad de tomar un carro para llevarlo eso es todo. (…) PREGUNTADA: informe al despacho, en algún momento usted observa que el joven DIEGO ALEJANDRO persona que ingresó al baño de su casa se encontraba armada, CONTESTO: No, él estaba sin arma porque la camisa la tenía quitada, la tenía colgada sobre el hombro.

PREGUNTADA: informe al despacho si usted ve al policía con algún arma de fuego, CONTESTO, sí. PREGUNTADA: informe al despacho, sírvase indicar en qué momento observa usted el arma y donde la tenía CONTESTO después que le pegó los tiros al muchacho él salió de allá y llevaba el arma en la mano y el policía se quedó mirándome, PREGUNTADA informe al despacho, recuerda usted las características del arma del policía CONTESTO: parecido a una pistola, yo estaba tan asustada que no recuerdo”. - En el testimonio rendido por la señora Yaneth Guzmán Díaz, quien era vecina del sector donde ocurrieron los hechos, manifestó (se transcribe literal): “Yo solo tengo conocimiento cuando éste iba corriendo (Diego Moreno Astaiza) y bajó por las gradas de mi casa y el sargento le decía que parara y él no paró, siguió corriendo, se metió más arriba y se pasó para una casa y ahí se metió, yo le dije al sargento que estaba ahí, el sargento no lo vio, a lo que el sargento dio la vuelta el muchacho abrió la puerta y salió, se tiró por encima del cerco y se fue corriendo a 23 Folios 417 a 419 del C. 3 Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 14 una bananera, y de ahí el otro policía iba corriendo por el otro lado a donde el muchacho iba a salir, pero ya no lo vi más, después sonaron los tiros, ya logré ver que el muchacho salió corriendo y después cayó al piso, después vi que el policía lo sacó cargado y subió a la moto para llevarlo al hospital y yo me acerqué hasta donde estaba en ese momento el joven Diego Alejandro Moreno”. - Finalmente, obran los testimonios de las señoras Mónica Eugenia Aguirre Márquez, Eucaris Velásco y Marilin Cadena, quienes eran vecinas del sector y en su relato manifestaron que ninguna de ellas presenció el momento en que se produjeron las lesiones con arma de fuego al señor Diego Alejandro Moreno Astaiza, pues cuando escucharon varios disparos fue cuando salieron a la calle a ver lo que sucedía, pero en ese momento el señor Moreno Astaiza ya se encontraba herido y el policía que lo perseguía minutos después lo trasladó en su moto al Hospital de la región24.

Análisis de imputación en el caso concreto 26. De conformidad con el conjunto probatorio antes descrito, la Sala encuentra acreditado que el señor Diego Alejandro Moreno Astaiza murió como consecuencia de varios impactos de arma de fuego, hecho que fue causado por un agente de la Policía Nacional, en hechos acaecidos el 15 de agosto de 2011, en el municipio de Restrepo, Valle del Cauca, aspecto sobre el cual no existe discusión. 27.

Establecida la existencia del hecho dañoso, aborda la Sala el análisis de imputación con el fin de determinar si en el caso concreto dicho daño le puede ser atribuido a la institución demandada o, si por el contrario, se configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima y, en consecuencia, si la sentencia apelada debe ser confirmada o revocada. 28.

La entidad demandada sostuvo que la muerte del señor Diego Alejandro Moreno Astaiza se produjo por su propia culpa, en la medida en que su actitud desafiante e imprudente al forcejear e intentar quitarle el arma al uniformado que lo estaba persiguiendo dio lugar a que se produjera el disparo de ráfaga que le causó la muerte minutos después. Advierte la Sala que el hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva, impone la prueba de que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible a la Administración, pues de no ser así, de tratarse de un hecho o acto previsible o resistible para la entidad, se revela una falla del servicio en el entendido de que dicha entidad, teniendo un deber legal, no previno o resistió el suceso, pues como lo advierte la doctrina “sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor”25. 29.

Pues bien, obran en el proceso pruebas suficientes para tener por cierto, sin lugar a la menor duda, que la muerte del señor Diego Moreno Astaiza fue causada por un agente de la Policía Nacional adscrito a la Estación de Policía de Restrepo, Valle del Cauca mientras se encontraba en ejercicio de sus funciones y con la utilización de su correspondiente arma de dotación oficial (Mini Uzi). 24 Folios 421 a 437 C. 3. 25 Luis Josserand, Derecho Civil, Tomo II, Vol.

I; Ed. Bosh y cia, Buenos Aires, 1950, pág. 341. Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 15 30. En este caso, si bien podría resultar procedente la aplicación de un régimen de responsabilidad objetivo derivado del uso de armas de dotación oficial, advierte la Sala que en el sub lite se encuentra acreditada una falla del servicio por parte de la entidad demandada, la cual habrá de declararse. 31.

En efecto, se ha considerado por la Sala que la utilización de armas de dotación por la Fuerza Pública y otros organismos del Estado resulta necesaria para garantizar la seguridad de los ciudadanos; no obstante, el ejercicio de esa actividad peligrosa constituye un título de imputación idóneo para deducir responsabilidad al Estado, cuando se causa un daño antijurídico a alguna persona26.

Sin embargo, no debe perderse de vista que los miembros de la Fuerza Pública no sólo reciben suficiente instrucción y preparación en el ejercicio de esta actividad, al punto de estar obligados a observar las indicaciones sobre el manejo mecánico y las medidas de seguridad, sino que también son capacitados para actuar en operativos oficiales, al punto que ese nivel de instrucción les debe permitir solventar situaciones como la ocurrida en el sub lite, de manera que cuando se advierte que éstos actuaron de manera irregular en el cumplimiento de sus funciones y durante un servicio oficial obviando los procedimientos para los cuales han sido preparados, se confirma una falla del servicio que debe declararse, salvo que se logre acreditar una causa extraña, circunstancia que, como se verá, no ocurrió o no se acreditó en el proceso. 32.

En este caso, del examen detallado de las pruebas allegadas al expediente es posible anticipar que no existen elementos de convicción que permitan concluir que la muerte de la víctima, generada por la actuación que en su momento desplegó el agente de la Policía Nacional Gustavo Alcue Molina, hubiere obedecido a su culpa exclusiva tal como lo ha sostenido la parte demandada. 33.

En primer lugar, la Sala advierte que el relato de los hechos realizado por el agente Gustavo Alcue Molina no coincide con los elementos de prueba allegados. En efecto, en la exposición de los hechos realizada en el libro de minuta de guardia del 15 de agosto de 2011 y en el informe de los hechos realizado por el intendente Humberto Segura Anchico, se manifestó que a las 6:30 de la mañana aproximadamente, el padre del joven Diego Alejandro Moreno Astaiza, llamó vía telefónica a la Estación de Policía de Restrepo, Valle del Cauca, para reportar un posible hurto de una moto cometido por su hijo y, en virtud de ello, una patrulla de la policía compuesta por cuatro uniformados se desplazó al lugar con el fin de encontrar al joven, dado que no se encontraba en su casa, según la información dada por moradores del sector, se emprendió la búsqueda del individuo por veredas cercanas y que el individuo llegó hasta el barrio Trinidad del municipio de Restrepo, donde el agente Gustavo Alcue Molina se habría encontrado de frente con el señor Moreno Astaiza y le solicitó una requisa, a lo cual hizo caso omiso e inmediatamente se presentó un forcejeo entre los dos, pues el sospechoso pretendía quitarle su arma de dotación, momento en el que cayeron al suelo y se produjo un disparo de ráfaga del arma Mini Uzi que portaba el policía, resultando herido el señor Diego Moreno Astaiza a la altura de la tetilla y el pie y, en vista de que no llegaba ninguna ambulancia, el policial procedió a trasladarlo al centro asistencial San José en su 26 Ver, entre otras, sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 12.053.

Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 16 motocicleta, pero durante el desplazamiento el sopechoso intentó arrebatarle nuevamente el arma del policía para agredirlo, dándose varios disparos. 34.

De esta forma, se puede deducir que entre el informe de novedad presentado por el Intendente Segura Anchico, el libro de minuta y los demás elementos de prueba existen serias contradicciones que impiden tener por ciertas las versiones de los hechos efectuadas por los uniformados. 35. Así, en primer lugar, en el informe pericial de necropsia se realizó la descripción de trayectorias de los tres proyectiles que impactaron el cuerpo del hoy occiso Diego Alejandro Moreno Astaiza, en los cuales se indicó que su trayectoria fue “postero anterior”, es decir, todos los disparos fueron realizados a su espalda mientras emprendía la huida. 36.

De otro lado, el informe de investigador de laboratorio realizado por el técnico profesional en balística frente a las posibles trayectorias de disparo y posiciones víctima-victimario indicó que no fueron consecuencia de una ráfaga como lo indicó el informe de novedad y los libros de registro policial, sino que fueron producidas por diferentes disparos y a una distancia superior a los 120 centímetros.

Adicionalmente, el estudio de residuos de disparo practicado a la ropa que vestía el occiso resultó negativo, lo cual permite inferir que efectivamente los disparos que recibió fueron percutidos a una distancia superior a la indicada en los informes policiales. 37. Cabe resaltar en este punto que tampoco se practicó una prueba de absorción atómica al cuerpo de Diego Moreno Astaiza, lo cual hubiera permitido acreditar el supuesto forcejeo entre aquél y el policía que lo perseguía, pues la versión oficial de los hechos se basa en el supuesto forcejeo entre ambos, producto de lo cual se disparó de forma accidental el arma que portaba ocasionando las heridas mortales.

Agregase a lo anterior, que no hay prueba alguna que permita tener por acreditado que el hoy occiso portara algún tipo de arma, hecho que permite deducir que en ese momento no representaba un peligro para la vida o integridad del policía que lo perseguía. 38. De otra parte, en el dictamen pericial de balística se manifestó que es característico del accionar de un arma de fuego tipo subametralladora mini uzi, que sea de tipo secuencia o automático (ráfaga), por lo que al accionarla se debía presentar una agrupación o alineación de los impactos.

De ahí que, si los impactos de proyectil de arma de fuego se hubiesen causado desde la posición y distancia indicadas en el informe policial, las heridas debieron presentar dicha característica de agrupación pero ello no acaeció así según lo describe el informe de necropsia. 39. Adicionalmente, según el informe del encargado del armerillo de la Estación de Policía de Restrepo para la fecha de ocurrencia de los hechos, el agente patrullero Gustavo Alcue Molina gastó una munición de 24 cartuchos calibre 9 mm ese día, lo cual también desvirtuaría que se trató de un solo disparo de ráfaga como se indicó en el libro de minuta.

Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 17 40. Así, lo que se evidencia hasta el momento es que se presentaron tres impactos de arma de fuego que se produjeron como consecuencia de una persecución policial; no obstante, no existe evidencia alguna respecto de que efectivamente se hubiera presentado un forcejeo que provocó que el arma de dotación oficial del patrullero Alcue se accionara cuando supuestamente ambos habrían caído al suelo, como se indicó en los informes policiales. 41.

Finalmente, no debe perderse de vista la declaración de la testigo presencial, señora Eva Julia García Betancourt, quien estaba presente en su casa cuando el señor Moreno Astaiza ingresó a su residencia, circunstancia que precisamente fue la que le permitió tener la percepción de los hechos que narró. Adicionalmente, no se percibe animosidad o interés en las resultas del proceso, por manera que su testimonio puede ser apreciado en conjunto con los demás elementos de prueba referidos, con los cuales resulta coincidente.

Así, pues, indicó que luego de que el joven Moreno Astaiza ingresó a su casa, el agente Gustavo Alcue Molina se encontró de frente con aquél, momento en el cual el sospechoso lo empujó y emprendió la huida, saltó por un cerco al otro solar, y fue entonces cuando el referido policía por encima del cerco le propinó los tiros mientras huía, al tiempo que afirmó que quien huía no se encontraba armado. 42.

La anterior versión, concuerda también con la declaración de la señora Yaneth Guzmán Díaz, quien era vecina del sector donde ocurrieron los hechos, manifestó que miró cuando el señor Moreno Astaiza era perseguido por el agente Gustavo Alcue Molina y que el primero se metió a una casa, el policía lo siguió adentro, posteriormente, el joven salió corriendo y saltó un cerco y siguió corriendo, pero no pudo observar nada más, sino que luego escuchó unos tiros, y vio cuando el joven salió herido y el policía lo condujo después en su motocicleta al Hospital de la región. 43.

Así pues, en el presente caso no existe elemento de juicio alguno que indique, con un grado de convicción mínimo, que el señor Diego Alejandro Moreno Astaiza hubiera intentado despojar del arma de fuego al policía que lo perseguía, ni mucho menos se probó que hubiera disparado algún tipo de arma contra los agentes de Policía y que esa hubiese sido la causa por la cual se habría visto obligado a accionar su correspondiente arma de dotación oficial. 44.

Ahora, si bien es cierto que el señor Gómez Estrada habría emprendido la huida frente al requerimiento de pare por parte de los uniformados, hecho que habría dado lugar a la persecución por parte de varios agentes de Policía, lo cierto es que, en principio no existía ninguna situación de riesgo generada por el señor Moreno Astaiza que implicara la necesidad de efectuar disparos de naturaleza letal contra su humanidad. 45.

Así, pues, el hecho de que un grupo amplio de uniformados –teniendo en cuenta la cantidad de personal que participó en el operativo- suficientemente entrenados y dotados de un completo armamento no hubiere agotado todos los mecanismos para lograr la inmovilización o la captura del sospechoso ni se hubiera procurado una neutralización más efectiva que no implicara disparar directamente contra su humanidad, configuró una falla del servicio por desconocimiento del derecho a la vida del señor Diego Alejandro Moreno Astaiza, derecho que se insiste, es inviolable Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 18 y sólo puede ceder en limitadas situaciones o circunstancias, esto es, cuando se demuestra una legítima defensa o un estado de necesidad, pero siempre ponderando otro bien jurídico de igual rango, es decir, otra vida humana en términos de proporcionalidad, inminencia y urgencia. 46.

Sobre este asunto, a lo largo de este proceso, la demandada insistió en afirmar que su óbito se produjo luego de que el sospechoso forcejeara con el agente Gustavo Alcue Molina y ante la necesidad de protección del propio agente. Al respecto, la Sala, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad de la Administración 27; sin embargo, en situaciones como la que se examina en el presente proceso, ha resaltado el carácter excepcional del uso de las armas por parte de los miembros de la Policía Nacional, lo cual significa que se permite cuando sea absolutamente necesario para el cumplimiento de sus funciones28.

Al respecto se ha precisado que “si bien es cierto que el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y por lo tanto, recurrir a las armas para su defensa, esta potestad sólo puede ser utilizada como último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño. Lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas”29 (se resalta). 47.

De acuerdo con lo anterior, se tiene entonces que la procedencia de tal causal de justificación debe ajustarse al carácter necesario y proporcional de la respuesta frente a la agresión. El examen de la necesidad y proporcionalidad de la respuesta de los miembros de la Policía Nacional debe someterse a un control más estricto que el que pudiera hacerse en el común de los casos.

Efectivamente, los elementos que configuran la legítima defensa deben estar acreditados de manera indubitable, de modo tal que aparezca claro que el uso de las armas para causar muerte era el único medio posible para repeler en ese momento la agresión o que no existía otro medio o procedimiento viable para la defensa; que, además, la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro, y que no constituya una reacción indiscriminada en tanto debe existir coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la Policía Nacional. 48.

Al respecto, debe precisarse que la conducta de los agentes vulneró el derecho a la vida consagrado tanto en la Carta Política y en los tratados internacionales de derechos humanos de los cuales el Estado Colombiano hace parte, como también en los propios reglamentos establecidos en la Institución Policiva. En efecto, en el artículo 141 de la Resolución No. 9960 de 13 de noviembre de 1992 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, se establecen los preceptos relacionados con la conducta que deben asumir los agentes del orden en situaciones como la ocurrida 27 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia del 19 de febrero de 1999, exp: 10.459, del 10 de marzo de 1997, exp: 11.134, del 31 de enero de 1997, exp: 9.853, del 12 de diciembre de 1996, exp: 9.791, del 21 de noviembre de 1996, exp: 9.531, del 18 de mayo de 1996, exp: 10.365 y del 15 de marzo de 1996, exp: 9.050. 28 Sobre el uso indiscriminado de armas de fuego por miembros de la fuerza pública la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencias del 14 de marzo de 2002, expediente: 12054, del 21 de febrero de 2002, expediente: 14016, y del tres de mayo de 2001, expediente: 13.231. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 27 de julio de 2000, expediente: 12.788, actora: Ofelmina Medina Villa, M.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.

Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 19 en el sub lite, específicamente “1. No hacer uso de la fuerza o de las armas innecesariamente o en forma imprudente”. 49. Los reglamentos de la Policía Nacional han regulado el empleo de la fuerza y otros medios coercitivos, estableciendo incluso desde 1970, que la utilización de armas de fuego debe tener lugar como último recurso de represión y que los medios de fuerza o coercitivos que se utilicen para impedir la perturbación del orden público o para reestablecerlo, deben ser aquellos que causen el menor daño posible a la integridad de las personas, de conformidad con los parámetros previstos en el Decreto 1355 de 197030 “Por el cual se dictan normas sobre policía”, aplicable a las autoridades de policía en todo el territorio nacional.

En 1992 se profirió la Resolución 9960 del Ministerio de Defensa que aprobó el Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural de la Policía Nacional, en el que se disponía que las armas de fuego son artefactos que por la capacidad de causar daños severos están reglamentadas en cuanto a su empleo y, si bien son elementos de trabajo de los miembros policiales que, por ende, tienen autorizado su porte y uso, exigen de su parte un manejo cuidadoso y una utilización contingente y restringida a circunstancias de defensa de la integridad personal o de terceras personas31. 50.

A pesar de lo anterior, y en contravía de las disposiciones que reglamentan el uso de las armas de fuego por parte de los miembros de la Policía Nacional, en el operativo se utilizó un arma de dotación oficial en contra de la humanidad de Diego Alejandro Moreno Astaiza, hecho que ocasionó el daño antijurídico que la parte actora pretende que se repare. 30 “Artículo 30.

Para preservar el orden público la Policía empleará solo medios autorizados por ley o reglamento y escogerá siempre, entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes. Tales medios no podrán utilizarse más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su restablecimiento”. 31 “ARTICULO 131.

CONSIDERACIONES GENERALES. 1. El personal de la Policía en cumplimiento de su actividad preventiva y ocasionalmente coercitiva, para preservar el orden público empleará sólo los medios autorizados por ley o reglamento y escogerá, entre los eficaces aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes. 2. Quienes tengan a su cargo la administración del armamento, municiones y explosivos, su almacenamiento, conservación, distribución y control cumplirán diligentemente los mecanismos de control establecidos. 3.

En el uso de las armas se deberá tener en cuenta su naturaleza de contingencia y peligro que exige el manejo prudente. Su empleo, requiere equilibrio emocional, mesura, serenidad, firmeza y control evitando siempre cualquier exceso. Como último recurso debe emplearse para proteger la integridad personal o la de terceras personas. 4. En sitios donde haya aglomeración o riesgo para terceras personas, es preferible buscar procedimientos de policías alternos al empleo de las armas. 5.

El personal al servicio de la Policía Nacional se abstendrá de usar y emplear armas de dotación oficial en actividades particulares, igualmente no podrá utilizar en el servicio armas que no sean de dotación oficial. 6. El conocimiento de las armas es factor decisivo para no cometer errores. Se debe emplear el arma sólo cuando las circunstancias lo exijan y de acuerdo con lo previsto en las normas legales sobre la justificación del hecho. 7.

Todo funcionario de la Policía al término del servicio, está obligado a entregar las armas de dotación y demás elementos que se le hayan asignado para el mismo, salvo autorización expresa en contrario emitido por el superior competente. En la misma forma están obligados quienes salgan en uso de vacaciones, permisos, licencias incapacidades, excusas de servicio, suspensiones, etc.

PARÁGRAFO. Los superiores competentes serán responsables de la supervisión y cumplimientos de esta obligación”. Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 20 51. Ya esta Sala del Consejo de Estado, ha señalado que la sola conducta sospechosa o incluso delictiva de una persona no le da derecho a los miembros de los cuerpos armados del Estado para quitarle la vida32. 52.

Por manera que, los agentes de policía debieron haber agotado todas las medidas razonables a su alcance para evitar la fuga del sospechoso y proceder a su captura, en vez de proceder de la forma en que lo hicieron, esto es, disparando contra su humanidad, ello a pesar de que los policías se encuentran suficientemente entrenados para contener esta clase de situaciones.

Así las cosas, la causa del daño antijurídico que hoy se reclama, no es otra sino la actuación desproporcionada y excesiva de las autoridades policiales al decidir utilizar sus armas de dotación oficiales sin justificación suficiente alguna. 53. Cabe señalar que no obstante que en la providencia dictada por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía del Valle del Cauca se hubiere decidido decretar la terminación del procedimiento y el archivo definitivo de la investigación, que dicha decisión obedeció a que se tuvo por cierta la versión suministrada por el policía involucrado en los hechos.

De cualquier manera, la Sala se aparta del criterio definido por dicha autoridad a partir del análisis y valoración de los diferentes medios probatorios allegados a este proceso, aunado al hecho reiterado por la jurisprudencia de esta Corporación, según el cual la sentencia penal o las decisiones disciplinarias no generan efectos de cosa juzgada respecto del proceso contencioso administrativo de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública33. 54.

De otro lado, en relación con el proceso penal militar adelantado por la muerte del señor Moreno Astaiza, se observa que el mismo no fue allegado en su totalidad, ni tampoco se tiene noticia del resultado del mismo; sin embargo, no debe perderse de vista que era a la entidad demandada a la que le correspondía demostrar -en este caso concreto-, mediante pruebas legal y regularmente traídas al proceso, la existencia de la causal de exoneración que adujo al dar contestación a la demanda, y ocurre que ninguna prueba tendiente a tal propósito fue aportada, ni pidió o buscó aportar.

Se limitó su gestión en ese punto a la mera afirmación de unos hechos carentes de sustento probatorio y a aportar unas piezas procesales de la investigación realizada por esa misma entidad. 55. Para el caso concreto, la Sala concluye que la responsabilidad patrimonial de la institución demandada se vio comprometida, pues tal y como se constató, el 32 “La fuerza pública, tanto más quienes asumen la defensa judicial de sus actos, deben eliminar el discurso maniqueísta que clasifica a los muertos en buenos y malos, para justificar la muerte de los segundos con el argumento de la defensa social o del bien que se hace a la comunidad con la desaparición física de determinadas personas.

El derecho a la vida no puede ser reivindicado según el destinatario, pues su respeto debe ser absoluto. Tal vez la única vulneración tolerable sea aquella que ocurre en ejercicio de las causales de justificación o de inculpabilidad que las normas penales consagran, a pesar de lo cual en algunas de esas ocasiones la no responsabilidad del agente no libera a su vez de responsabilidad al Estado.

( ) La muerte injusta de un hombre no podrá considerarse más o menos admisible dependiendo de la personalidad, de la identidad, de la influencia o de la prestancia de ese hombre. La muerte injusta de una persona con antecedentes delictivos, continúa siendo injusta a pesar de los antecedentes que registre. Y lo será tan injusta, tan insoportable y tan repudiable como la del hombre bondadoso de irreprochable conducta”.

Consejo de Estado. Sentencia del 10 de abril de 1997. Exp. 10.138. 33 Consultar por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, Exp. 16533, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 21 uniformado que adelantaba la persecución disparó contra el sospechoso por la espalda en varias ocasiones, causándole heridas que finalmente produjeron su muerte, lo cual evidencia que éste actuó de manera irregular en el cumplimiento de sus funciones al obviar los procedimientos para los cuales había sido preparado, pues los miembros de la Fuerza Pública deben estar capacitados para actuar en situaciones como la ocurrida. 56.

Al lado de lo anterior, se tiene que la persona que aparentemente ofrecía peligro debía ser neutralizada, pero en esta ocasión le propinaron disparos que cegaron su vida, en un claro hecho de uso desproporcionado e injustificado de la fuerza, toda vez que en el momento en que el policía abrió fuego contra el señor Moreno Astaiza, éste se encontraba de espaldas y no portaba ningún arma, por manera que no ofrecía ningún peligro para el uniformado que lo perseguía y, aun así, disparó de manera indiscriminada; más aún, teniendo en cuenta que el único fin del sujeto era huir del lugar, todo lo cual configuró una falla del servicio, por desconocimiento del derecho a la vida de Diego Alejandro Moreno Astaiza. 57.

Aunado a lo anterior, del análisis de la conducta desplegada por Diego Alejandro Moreno Astaiza no es posible elaborar en su contra un juicio de imputación de responsabilidad por los hechos del 15 de agosto de 2011, ni siquiera soportado en el hecho de que momentos antes supuestamente hubiera hurtado una motocicleta –aspecto que no está probado en este proceso-, pues con base en los elementos de convicción allegados al proceso, dicha conducta no constituyó un hecho generador –ni potencialmente generador- de un peligro inminente para los policiales que participaron en el operativo. 58.

Acerca de la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad extracontractual del Estado, la Sala, tras reconocer su procedencia, ha sido rigurosa en resaltar que no puede constituirse en una explicación de última hora que encubra o legitime el abuso de la fuerza por parte de los agentes del Estado. 59. En efecto, los elementos que configuran la legítima defensa deben estar acreditados de manera indubitable, de modo tal que aparezca claro que el uso de las armas era el único medio posible para repeler en ese momento la agresión o que no existía otro medio o procedimiento viable para ejercer la defensa; que, además, la respuesta armada se dirija exclusivamente a contrarrestar el peligro, y que no constituya una reacción indiscriminada, en tanto debe existir coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la Fuerza Pública34. 60.

Para el sub lite, de las consideraciones planteadas en precedencia y el análisis sobre la configuración de una eventual legítima defensa no acreditada, se concluye que se incurrió en una falla del servicio por exceso de la fuerza estatal, comoquiera que la reacción fue desproporcionada en relación con las circunstancias, razón por la cual, en este punto, la Sala confirmará la sentencia apelada. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente 14.777 (R-0806), actora: Ruth Marina Bustamante.

En el mismo sentido ver sentencias del 27 de noviembre de 2003, expediente 14.118 (R-0001), del 29 de enero de 2004, expediente: 14.222 (R-9852) y del 22 de abril del mismo año, expediente: 14.077 (R-9459). Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 22 Indemnización de perjuicios Perjuicios morales 61.

La parte demandante apeló la decisión de primera instancia, en este aspecto, a fin de que se incrementaran los perjuicios morales reconocidos, pues partió de afirmar que dadas las circunstancias en las que se produjo la muerte del joven Moreno Astaiza y la grave falla del servicio por parte de la Policía Nacional, el rubro por concepto de perjuicios morales reconocidos debía incrementarse hasta los 400 SMLMV, de acuerdo con las sentencias de unificación del Consejo de Estado sobre la materia. 62.

Esta Corporación ha establecido que la reparación del daño moral en caso de muerte de personas tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a los familiares de la víctima directa y demás personas allegadas. Para ese efecto la jurisprudencia ha fijado como referente en la liquidación del perjuicio moral, la cuantía máxima de 100 s.m.l.m.v. para el nivel 1, el cual va disminuyendo de acuerdo al nivel de cercanía así35: 63.

Así las cosas, la liquidación que en el presente caso se debe hacer por concepto de perjuicios morales irrogados a los familiares del señor Diego Alejandro Moreno Astaiza, ha de tener en cuenta los criterios que se han establecido por esta Corporación en la materia, en la misma manera en que lo decidió el Tribunal, sin que sea del caso acceder al reconocimiento de una suma que exceda los valores que han sido fijados en la citada sentencia de unificación, en la medida en que no se comprobaron circunstancias de mayor intensidad y gravedad del daño moral. 64.

A este respecto, la Sala observa que en el sub examine, si bien es cierto que del acervo probatorio se desprende, como es de entenderse, que el señor Diego Alejandro Moreno Astaiza resultó muerto como consecuencia de una falla del servicio atribuible a la Policía Nacional por el uso excesivo de la fuerza, también lo es que no se demostró que ese luctuoso hecho hubiera sobrepasado la aflicción que se ha comprendido en el daño moral dentro de los estándares de unificación en la materia, para que fuera de tal relevancia, que sea preciso su resarcimiento en una mayor proporción a la que la jurisprudencia de esta Corporación ha unificado y 35 Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera.

Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014. Exp. 31.172. C.P. Olga Mélida Valle de La Hoz. NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Relaciones afectivas conyugales y paterno filiales Relación afectiva del 2° de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3° de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4° de consanguinidad o civil Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE REGLA GENERAL Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 23 que es aplicable para este tipo de casos, amén de que tampoco se trató de casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, entre otros, en los que es dable el otorgamiento de una indemnización mayor a los 100 SMLMV dispuesta para eventos de mayor gravedad, cuando existan circunstancias debidamente probadas respecto de una mayor intensidad y gravedad del perjuicio moral, sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el triple de los montos indemnizatorios fijados en dicha sentencia unificatoria. 65.

Así, pues, teniendo en cuenta que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por el juzgador, en cada caso concreto, según su prudente juicio, en el presente asunto se considera que la muerte del joven Diego Alejandro Moreno Astaiza evidencia el padecimiento de sus familiares, lo cual permite inferir una afectación moral en las cuantías establecidas por el Tribunal a quo, decisión que se fundó en las referidas sentencias de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 28 de agosto de 201436, por lo cual habrá de confirmarse en este punto la sentencia apelada, en consecuencia el perjuicio moral a reconocer será el siguiente: - Para los señores María Nelly Astaiza Orozco y Hernando de Jesús Moreno Hurtado, la suma de 100 SMMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia, para cada uno de ellos. - Para Alejandra Moreno Astaiza Ortiz y Alexandra Moreno Astaiza Ortiz, la suma 50 SMMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia, para cada una de ellas.

Perjuicios materiales 66. En relación con este rubro, la parte actora solicitó que se reconocieran los perjuicios materiales a los padres del señor Diego Alejandro Moreno Astaiza, dado que se habría acreditado la actividad productiva que desarrollaba derivada de “oficios varios”, con la cual ayudaba al sostenimiento de sus padres. 67.

Sobre el particular, no se allegó elemento de prueba alguno que permita establecer la actividad productiva que habría desarrollado la víctima directa, tales como desprendibles de nómina, comprobantes de pago, certificaciones o contratos laborales, entre otros, por manera que no es posible inferir que el señor Moreno Astaiza hubiera desarrollado algún tipo de actividad productiva, ni mucho menos que hubiera ayudado a contribuir con el sostenimiento de sus padres, razón por la cual se impone confirmar en este punto la sentencia apelada.

En este punto, resulta necesario precisar que para acreditar una actividad económica no existe tarifa probatoria alguna, por lo que la mención de desprendibles de nómina, comprobantes de pago, certificaciones o contratos laborales, entre otros, sólo es a título meramente enunciativo, pues dicha actividad puede acreditarse de diferentes medios de prueba, solo que no en este caso no se probó el desarrollo de ninguna.

Costas 36 Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa. Sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011. Exp. 19031, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 24 68.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil. 69. El artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se resuelve desfavorablemente el recurso.

El artículo 361 ibídem establece que las costas “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura. 70. El numeral 8 del artículo 365 de la norma referida dispone que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 71.

En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, el numeral 1 del mismo artículo establece que “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, (…)”. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. 72.

En atención a lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo vigente para la fecha en que se presentó la demanda, en materia de tarifas de agencias en derecho se tiene en cuenta lo siguiente: “ACUERDO 1887 DE 2003 ‘Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho’. (…). Artículo 3º—Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.

Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones. (…). Artículo. 6º—Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…) III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (…). 3.1.3. Segunda instancia. ( ) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia” (se resalta).

Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 25 73. A partir de lo expuesto, la Sala fijará las agencias en derecho en esta instancia a cargo de la parte demandada, en la suma equivalente al 1% de las pretensiones reconocidas37, esto es, seis millones de pesos m/cte.

($6’000.000). 74. Finalmente, se confirmará la decisión que condenó en costas a la parte demandada en primera instancia, dado que ese punto de la litis no fue objeto de apelación por ninguna de las partes. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 5 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por lo cual, la sentencia de primera instancia quedará de la siguiente manera: 1. DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL- por los daños causados a los señores HERNANDO DE JESÚS MORENO HURTADO, MARÍA NELLY ASTAIZA OROZCO y a las menores ALEJANDRA MORENO ASTAIZA y ALEXANDRA MORENO ASTAIZA, de acuerdo con los razonamientos plasmados en el cuerpo de este proveído. 2.

En consecuencia, CONDENAR a la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL al pago de los siguientes perjuicios morales: Para la señora María Nelly Astaiza Orozco, la suma de 100 SMMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia. Para el señor Hernando de Jesús Moreno Hurtado, la suma de 100 SMMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia. Para la menor de edad Alejandra Moreno Astaiza Ortiz, la suma 50 SMMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia. Para la menor de edad Alexandra Moreno Astaiza Ortiz, la suma 50 SMMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia. 3.

Las sumas que resulten deberán ser indexadas de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437. 4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 5. CONDENAR en costas a la parte demandada. Fijar como agencias en derecho el 0.5% del valor de la condena impuesta.

SEGUNDO: Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por concepto de las agencias en derecho fijadas en esta providencia para segunda 37 Las pretensiones reconocidas en esta instancia equivalen a 600 SMLMV, equivalentes a $600’000.000 por concepto de perjuicios morales, lo anterior teniendo en cuenta el salario mínimo legal mensual del año 2022.

Radicación: 760012333000201300070 (58.147) Actor: Hernando de Jesús Moreno Hurtado y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Reparación directa 26 instancia, al pago de la suma de seis millones de pesos m/cte. ($6’000.000), equivalente al 1% de las pretensiones reconocidas, a favor de la parte demandante.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

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