Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 22 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño (sala primera), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control. El señor Conrado Benhur Cerón Solarte, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Universidad de Nariño, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad (i) del «acto administrativo ficto o presunto mediante el cual se resuelve negativamente el recurso de reposición interpuesto […] en contra de la Resolución […] 4347 de veinticuatro (24) de diciembre de dos mil catorce (2014) dictada por el señor Rector de la Universidad de Nariño […]» (sic); y (ii) de las Resoluciones «4347 de veinticuatro (24) de diciembre de dos mil catorce (2014) […] 631 de ocho (08) de febrero de dos mil dos (2002) y 2045 de primero (01) de junio de dos mil diez (2010), pronunciadas por el mismo funcionario, reconociendo la pensión de jubilación y disminuyéndola, respectivamente» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar y pagar la pensión de jubilación del actor de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, a partir del 9 de enero de 2002, con el 75% de todos los factores salariales recibidos durante el último año de servicios; que sobre las sumas que resulte condenada efectúe los ajustes de valor de acuerdo con el índice de precios al consumidor; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA; por último, se condene en costas procesales a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que nació el 8 de enero de 1947 y prestó sus servicios en la Universidad de Nariño del 1º de febrero de 1974 al 8 de enero de 2002. Que, por conducto de Resolución 631 de 8 de febrero de 2002, la precitada Universidad le reconoció pensión de jubilación efectiva a partir del 9 de febrero de 2002, en cuantía de 5.024.469, «la cual fue disminuida mediante la Resolución No. 2045 de primero (01) de junio de dos mil diez (2010) […] a la suma de […] 4.629.435,00 […] actos administrativos que no tuvieron en cuenta todos los factores salariales previstos en la Ley para su liquidación» (sic).
Dice que, mediante escrito de 20 de octubre de 2014, deprecó del referido ente universitario el reajuste de su pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios conforme a la Ley 33 de 1985, negado a través de Resolución 4347 de 24 de diciembre siguiente, contra la cual interpuso recurso de reposición, ante el cual guardó silencio. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 83, 90, 121, 122, 123, 209, 230 y 241 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993, 1º y 3 de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985, 17 de la Ley 6ª de 1945, 4 de la Ley 4ª de 1966 y 45 del Decreto 1045 de 1978 y el Decreto 1743 de 1966.
Arguye que, de acuerdo con el derrotero jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, en particular en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, le asiste derecho a que la pensión de jubilación le sea liquidada con el universo de factores salariales devengados durante el último año de servicios, pues la Ley 33 de 1985 debe aplicarse en su integridad, dado que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 1.5 Contestación de la demanda.
La demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros parcialmente y los demás no. De igual modo, propuso las excepciones denominadas cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, cobro de lo no debido y legalidad del acto acusado.
Aduce que «[…] resulta imperioso reiterar el cambio de precedente jurisprudencial que en materia de reliquidación pensional en la actualidad instituyó que para los beneficiarios del régimen de transición debe aplicárseles lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993». 1.6 La providencia apelada. El Tribunal Administrativo de Nariño (sala primera), mediante sentencia de 22 de julio de 2020, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] atendiendo el precedente jurisprudencial, se tiene que en los actos acusados, la Universidad de Nariño respetó el régimen de transición que cobijaba al actor, en lo relativo a edad, monto, tiempo de servicios y tasa de remplazo, pero en cuanto al IBL, se observa que tuvo en cuenta aquellos factores sobre los cuales se habían efectuado cotizaciones (Asignación básica y Bonificación por servicios prestados), respetando lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994 y 1068 de 1995, y bajo el cumplimiento a una sentencia judicial, que en su debido momento fuera implementada por la jurisdicción ordinaria laboral, tanto en primera como en segunda instancia, verificaron de forma correcta y de acuerdo a la normatividad aplicable, los factores salariales que le corresponden a la mesada pensional del señor CONRADO BENHUR CERÓN SOLARTE, razón por lo cual no tiene derecho a que su pensión se reliquide […]» (sic).
Que «[…] es evidente que para reliquidar la pensión del demandante, la entidad accionada aplicó el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, y calculó el ingreso base de liquidación (IBL) conforme a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 ibidem, sobre los que se infiere se realizaron las cotizaciones al sistema general de pensiones en razón a que fueron considerados para efectos de la pensión inicialmente reconocida, pero no se acreditó que se hubieren percibido otros factores ni sobre los mismos se hubieren efectuado los respectivos aportes, a efectos de ser incluidos en el IBL, razón por la cual no le asiste a la Universidad de Nariño, incluir en la base de liquidación otros emolumentos como los que reclama el señor CONRADO BENHUR CERÓN SOLARTE, ya que el reconocimiento pensional y su respectiva disminución se realizó teniendo en cuenta el marco legal, y la respectiva decisión judicial, y que en su debido momento fuere realizada» (sic). 1.7 El recurso de apelación. El demandante, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[l]as certificaciones: Laboral que obra a folios 73 a 78 del expediente y de salarios y prestaciones sociales devengados […] indican claramente que […] tuvo la condición de Docente Universitario Titular y de tiempo completo, […] lo que condujo a no tener en cuenta la forma como se integra la asignación básica para dichos funcionarios […].
En consecuencia para determinar la legalidad o ilegalidad de la resolución No. 000631 de ocho (08) de febrero de dos mil ocho (2002) […] debe tenerse en cuenta que para fijar el factor de la asignación básica es necesario aplicar el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 en armonía con lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto 1444 de 1992 y el Decreto 1279 de 2002 que reglamenta minuciosamente el concepto de la remuneración mensual de los docentes universitarios de tiempo completo de las Universidades Públicas […]» (sic).
Sostiene que «[…] el fallo objeto de este recurso, no tuvo en cuenta que [el actor] obró en forma adecuada a las circunstancias de hecho y de derecho, por cuanto siempre estuvo convencido que sus pretensiones eran totalmente razonables, ya que, además de las consideraciones antes expuestas, tenía la seguridad que lo amparaba el derecho fundamental de igualdad, por cuanto a muchos pensionados en sus mismas circunstancias la judicatura les había resuelto favorablemente iguales peticiones, sobre todo, porque a la fecha de presentación de la demanda estaba vigente la sentencia de unificación jurisprudencial de cuatro (04) de agosto de dos mil diez (2010), dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda del H. Consejo de Estado, CON PONENCIA DEL H. MAGISTRADO, DOCTOR VICTOR ALVARADO ARDILA, reiterada por innumerables fallos proferidos por dicho Organismo» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 25 de septiembre de 2020 y admitido por esta Corporación a través de auto de 4 de abril de 2022, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 23 de agosto de 2022, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras, para reiterar sus argumentos de defensa y alzada.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en la Ley 33 de 1985; o, por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Según certificado de nacimiento expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, el actor nació el 8 de enero de 1947.
Certificado emitido por el jefe de la unidad de archivo y correspondencia de la Universidad de Nariño, en el que se señala que el demandante laboró en calidad de docente de tiempo completo, adscrito al departamento de sociales, desde el 1º de febrero de 1974 hasta el 8 de enero de 2002 y durante el período comprendido entre el 1º de enero de 2001 y el 30 de enero de 2002 devengó asignación básica, gastos de representación, «COMISION ADMINISTRATIVA SUELDO, COMISION ADMINISTRATIVA GASTOS» (sic), bonificación por servicios prestados y primas de vacaciones, servicios y navidad.
Resolución 631 de 8 de febrero de 2002, por medio de la cual la Universidad de Nariño reconoció pensión de jubilación al actor a partir del 9 de enero de ese año, de conformidad con la Ley 33 de 1985, con el 75% del «SUELDO, COMISION ADTIVA, INCREMENTO MES VAC 1/12, BONIF. SERV. PRES 1/12 [y] PUNTAJE RECONOCIDO 20.9» (sic), sin especificar el lapso de liquidación. Resolución 2045 de 1º de junio de 2010, a través de la cual la citada Universidad reajustó la prestación del demandante, en cumplimiento de una orden judicial, «excluyendo de la base reliquidación la comisión administrativa, una doceava parte del incremento del mes vacacional y un puntaje reconocido de 20.9 […] por cuanto dichos factores no son computables para obtener dicha prestación» (sic), en la que tampoco se indica el período del cálculo pensional.
Escrito de 20 de octubre de 2014, con el que el demandante depreca del precitado ente universitario el reajuste de su prestación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, desatado de manera desfavorable, mediante Resolución 4347 de 24 de diciembre siguiente, porque no «[…] cotizó para el sistema pertinente sobre dichos conceptos [y] el IBL es el promedio de lo devengado no en el último año sino en el tiempo que le hiciera falta o todo el tiempo, que para el [actor] fue de 6 años, 6 meses y 8 días […]» (sic).
Contra la anterior determinación el demandante interpuso recurso de reposición, ante lo cual la Universidad de Nariño guardó silencio. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995 tenía más de 40 años de edad (nació el 8 de enero de 1947).
Igualmente, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor trabajó como docente de tiempo completo de la Universidad de Nariño, desde el 1º de febrero de 1974 hasta el 8 de enero de 2002 (27 años, 11 meses y 7 días); (ii) durante el período comprendido entre el 1º de enero de 2001 y el 30 de enero de 2002 devengó asignación básica, gastos de representación, «COMISION ADMINISTRATIVA SUELDO, COMISION ADMINISTRATIVA GASTOS» (sic), bonificación por servicios prestados y primas de vacaciones, servicios y navidad;
(iii) mediante Resolución 631 de 8 de febrero de 2002, el referido ente universitario le reconoció pensión de jubilación a partir del 9 de enero de ese año, de conformidad con la Ley 33 de 1985, con el 75% del «SUELDO, COMISION ADTIVA, INCREMENTO MES VAC 1/12, BONIF. SERV. PRES 1/12 [y] PUNTAJE RECONOCIDO 20.9» (sic), reajustada con Resolución 2045 de 1º de junio de 2010, en cumplimiento de una orden judicial, «excluyendo de la base reliquidación la comisión administrativa, una doceava parte del incremento del mes vacacional y un puntaje reconocido de 20.9 […] por cuanto dichos factores no son computables para obtener dicha prestación» (sic); y (iv) a través de escrito de 20 de octubre de 2014, el demandante solicitó de la referida Universidad la reliquidación de su prestación con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, negado por medio de Resolución 4347 de 24 de diciembre siguiente, porque no «[…] cotizó para el sistema pertinente sobre dichos conceptos [y] el IBL es el promedio de lo devengado no en el último año sino en el tiempo que le hiciera falta o todo el tiempo, que para el [actor] fue de 6 años, 6 meses y 8 días […]» (sic), contra la cual interpuso recurso de reposición, ante el cual la Universidad de Nariño guardó silencio.
Ahora bien, la Sala reitera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que carece de asidero jurídico lo pretendido por el accionante, en el sentido de incorporar al IBL todos los factores salariales devengados durante el último año de labores.
Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos administrativos acusados y a la presentación de la demanda, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por último, comoquiera que el actor en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo impugnado, incluida la condena en costas, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder del actor, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuestas al demandante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 22 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño (sala primera), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Conrado Benhur Cerón Solarte contra la Universidad de Nariño, por las razones expuestas. 2º.
Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al actor. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.