Radicado: 68001-23-33-000-2021-00318-01 (4532-2021) Demandante: UGPP 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., tres (03) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2021-00318-01 (4532-2021) Demandante: UGPP Demandado: RUBÉN DARÍO RODRÍGUEZ MIRANDA Temas: Apelación contra auto que negó medida cautelar.

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA Auto interlocutorio O-2022 ASUNTO El Consejo de Estado procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 21 de julio de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual se negó la medida cautelar.

ANTECEDENTES Solicitud de la medida cautelar La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, solicitó la suspensión provisional de la Resolución 25910 del 17 de junio de 2008, por medio de la cual Cajanal reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del señor Rubén Darío Rodríguez Miranda, así como también de la Resolución 047622 del 11 de octubre de 2013, mediante la cual la UGPP reliquidó el derecho pensional.

Sustentó que este reconocimiento va en contravía del mismo orden público, así como de la estabilidad del sistema, aparte viola flagrantemente la normativa aplicable, como un claro desconocimiento de los lineamientos jurisprudenciales que sobre la materia se han proferido, causándole este reconocimiento ilegal un detrimento patrimonial y un daño fiscal a la Nación. Precisó que al demandado no le es aplicable el régimen especial de los empleados del INPEC contenido en la Ley 32 de 1986, porque el requisito de los 20 años de servicio en cargos de excepción allí previsto, lo completó con posterioridad al 15 de septiembre de 2000.

Finalmente, citó los artículos del CPACA que regulan las medidas cautelares, así como unos extractos jurisprudenciales para sustentar su petición cautelar. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00318-01 (4532-2021) Demandante: UGPP 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar La parte demandada se opuso a la cautela deprecada.

Argumentó que los actos administrativos demandados no son contrarios a la Constitución, puesto que están acordes con el régimen específico aplicable a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia que ingresaron con anterioridad al Decreto 2090 del 2003 por expreso mandato del Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5.º y que remite directamente a su estatuto orgánico, esto es, la Ley 32 de 1986.

Tampoco son contrarios a la ley, comoquiera que su reconocimiento se produjo al trabajar en el INPEC en el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11, como empleado público desde el 7 de junio de 1982 hasta el 31 de diciembre de 2013, esto es, 31 años, para lo cual se tiene que, dentro del marco legal de su estatuto orgánico, esto es, la Ley 32 de 1986, misma que señala en su artículo 96 que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la penitenciaria sin tener en cuenta su edad.

Es necesario manifestar que la Ley 33 de 1985 y la 62 de 1985 no son aplicables a un miembro del cuerpo de custodia y vigilancia, como lo fue el señor Rodríguez Miranda, por ser este de un régimen específico y no general. Valga precisar que el estatuto orgánico, esto es, la Ley 32 de 1986 reguló el asunto pensional, entre otros, de la guardia penitenciaria, además de que es desacertado sostener que al demandado se le debe aplicar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tanto en edad como en IBL, ya que se desconocería el estatuto orgánico como la misma Constitución Política en su Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5.

Refirió que la solicitud de medida cautelar no está llamada a prosperar, dado que el Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5 lo que hizo fue precisamente definir, alinderar y precisar a quiénes se les reconoce la pensión con el estatuto orgánico, esto es, la Ley 32 de 1986, toda vez que dejó determinados dos tiempos, es decir, para los que ingresaron antes del Decreto 2090 de 2003 se les aplica la Ley 32 de 1986 y para los que entraron después de dicha norma se les aplica el Decreto 2090.

Por tanto, no es aceptable la interpretación que hace la entidad demandante. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Santander, a través de auto del 21 de julio de 2021, negó la medida solicitada. Para el efecto consideró que realizado el examen de los actos acusados, junto con las normas que considera la parte demandante se vulneran con ocasión de su expedición, no es posible deducir la evidente transgresión de las disposiciones legales invocadas, en tanto de un primer análisis no se advierte que las Resoluciones 25910 del 17 de junio de 2008 y 047622 del 11 de octubre de 2013 constituyan una violación a las disposiciones contenidas en la Ley 32 de 1986, o que el demandado no hubiera cumplido los presupuestos para ser acreedor de la pensión de vejez.

Radicado: 68001-23-33-000-2021-00318-01 (4532-2021) Demandante: UGPP 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo expuesto obedece a que, arguyó el a quo, según se indica en la resolución que reconoció la pensión del señor Rubén Darío Rodríguez Miranda, el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política previó en su parágrafo transitorio 5 que aquellos miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional que ingresaran con anterioridad a esta fecha se les aplicaría el régimen vigente para esa fecha, es decir, la Ley 32 de 1986.

En consecuencia, se determinó que al haberse vinculado el demandado al INPEC el 7 de junio de 1982, se daba cumplimiento a este requisito y en esa medida se ordenó el reconocimiento del beneficio pensional, según la norma aplicable a dicho régimen especial, liquidándola de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994. Estimó que tampoco se evidencia en esta etapa primigenia del proceso la causación u ocurrencia de algún perjuicio irremediable o el detrimento patrimonial del Estado con ocasión a los actos administrativos objeto de estudio o la ineficacia eventual de una sentencia. Argumentó que no se encontraba satisfecho el requisito específico de procedencia de la medida de suspensión provisional, consagrado en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, pues la violación alegada no resultaba evidente de la confrontación de los actos frente a las normas invocadas, por lo que se negó la medida, para lo cual precisó que en los términos del inciso segundo del artículo 229 del CPACA, esa decisión no implicaba prejuzgamiento.

RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión. Alegó que se incurrió en una equivocación en la interpretación de la norma aplicable al caso, teniendo en cuenta que la procedencia de la medida cautelar no se evalúa por un estudio de fondo o por no haberse desvirtuado aun la presunción de legalidad de la resolución demandada.

Indicó que se demandó el propio acto administrativo por ser contrario a la ley y, por ende, a la misma Constitución Política, por cuanto el demandado no tenía 15 de años de servicio (13 años, 09 meses y 11 días), ni 40 años de edad (37 años de edad), como lo exige el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición allí previsto, comoquiera que los 20 años de servicio en cargos de excepción del INPEC los cumplió el 15 de septiembre de 2000.

Señaló que la misma ley prevé que debe haber una coherencia entre la constitución política y todo el ordenamiento jurídico, dentro del que se encuentran los actos administrativos, por lo tanto, es viable alegar la ilegalidad de éstos si no cumplen con los principios del derecho y con los fines del Estado, por lo que la entidad hizo uso debido de sus derechos al confrontar el acto administrativo con las normas superiores que se han invocado violadas, lo que además es un requisito para solicitar la medida cautelar, razón por la cual se puso de manifiesto, cumpliéndose con los requisitos formales de la solicitud.

Radicado: 68001-23-33-000-2021-00318-01 (4532-2021) Demandante: UGPP 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseveró que el tribunal incurrió en una incorrecta interpretación de la norma, por cuanto el objeto de la medida cautelar no es realizar un prejuzgamiento sino evitar un posible daño presente o futuro, por ende, el funcionario judicial no puede sustentar el rechazo de la medida por consideraciones que únicamente deben tenerse en la sentencia que decidan de fondo sobre la litis, pues de hacerlo, incurriría en una vulneración grave al debido proceso.

Manifestó que era procedente la suspensión provisional, la cual debe efectuarse inmediatamente y hasta tanto se decida de fondo el presente medio de control, con el fin de evitar un mayor perjuicio del patrimonio del Estado, lo cual iría en contravía del orden público, así como de la estabilidad financiera del sistema de seguridad social.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó la suspensión provisional de los actos demandados. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Asimismo, este auto se profiere por Subsección en virtud de que el asunto objeto de apelación constituye uno de los eventos previstos en el numeral 5.º del artículo 243 del CPACA, en concordancia con literal h) del numeral 2.º del artículo 125 ibídem. Problema jurídico Conforme al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Se demostró la infracción preliminar de las normas superiores por parte de las Resoluciones 25910 del 17 de junio de 2008 y RDP 047622 del 11 de octubre de 2013, ello ante la confrontación entre dichos actos administrativos y el marco regulatorio previsto para el caso particular del demandado en materia de régimen de transición y normativa aplicable, en punto al reconocimiento de la pensión de vejez que fue concedida por la entidad a favor del señor Rubén Darío Rodríguez Miranda en calidad de exservidor del INPEC? Frente al presente interrogante la Subsección sostendrá la siguiente tesis: no se encuentra configurado en esta etapa del proceso preliminar la infracción probable de las normas aplicables por parte de los actos administrativos demandados, pues ello no se extrae del ejercicio de confrontación exigido por el artículo 231 del CPACA, tal como se explica en las presentes consideraciones: Radicado: 68001-23-33-000-2021-00318-01 (4532-2021) Demandante: UGPP 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estudio normativo de las medidas cautelares1 El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […] El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»2, de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional.

En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho.

Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda3, puesto que tiene como fundamento esta propuesta primaria y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado de la solicitud4. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes.

Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso. 1 Se retoman los argumentos expuestos en el auto del 18 de noviembre de 2019 dentro del expediente 11001-03-25-000-2019-00160-00 (1038-2019). 2 Chiovenda, G., «Notas a Cass.

Roma, 7 de marzo de 1921». Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362. 3 La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). 4 Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00318-01 (4532-2021) Demandante: UGPP 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio.

En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa, probatoria y eventualmente apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas las etapas del proceso contencioso con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio y se orienta las etapas procesales, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez siempre estará atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.

Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es claro el artículo 235 del CPACA que permite al juez levantar, modificar o revocar la medida cautelar. Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento».

Es posible que algunos profesionales del derecho quieran sostener que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura.

Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debe conducir a la negativa de la medida. Es oportuno citar al tratadista español Eduardo García de Enterría, quien en su libro Democracia, jueces y control de la administración5 precisó lo siguiente: Por otra parte, la medida cautelar es esencialmente provisional, puede ser revocada o corregida a lo largo del proceso, según se vayan “constatando” los hechos y el derecho relevantes, y no condiciona en ningún sentido la sentencia final, aunque de hecho la anuncie (que es algo distinto de anticipar) en la mayor parte de los casos.

Todas las medidas cautelares se apoyan, en definitiva, en dos principios esenciales, la rapidez y eficacia, y en tal sentido es la única arma disponible contra el bloqueo de la justicia y contra el abuso de la misma por contendientes injustos; una justicia inmediata no necesitaría medidas cautelares, como una injusticia lenta se hace ineficaz y aun una burla (justice delayed is justice denied, dicen los ingleses: justicia retrasada es justicia denegada), se deslegitima ante los ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables. 5 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo.

Democracia, jueces y control de la administración. 4.ª ed. ampliada. Madrid, Civitas, 1998, p. 290. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00318-01 (4532-2021) Demandante: UGPP 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Debe tenerse en cuenta que el artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares.

En lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, este prevé lo siguiente: Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]». Según la norma transcrita, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;

(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (v) ambigüedad normativa; (vi) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vii) integración normativa; (viii) criterios y postulados de interpretación;

(ix) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Adicionalmente, esta sección6 explicó que si se pretenden otras medidas cautelares diferentes a la de suspensión de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos: 1) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; 2) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos invocados; 3) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y 4) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios (artículo 231, inciso 3°, numerales 1.° a 4.°, Ley 1437 de 2011).

De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem; y (ii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 29 de noviembre de 2016, Radicación: 11001-03-25-000-2012-00474-00(1956-12).

Radicado: 68001-23-33-000-2021-00318-01 (4532-2021) Demandante: UGPP 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suspensión de los efectos de un acto administrativo, se deben observar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora. Sobre el régimen de transición pensional que rige la situación jurídica del demandado.

En primer lugar, la Ley 100 de 1993 indicó en su artículo 11 que: Artículo 11. Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

Conforme con la norma citada, el Sistema General de Pensiones creado a través de la Ley 100 de 1993 aplica para todos los habitantes del territorio nacional, sin hacer distinción entre servidores públicos, trabajadores oficiales, empleados del sector privado, o independientes, entre otros. Lo anterior, a partir del 1.º de abril de 1994 según el artículo 151 de la ley ejusdem y, en el caso de los servidores públicos del orden territorial, a partir del 30 de junio de 1995, de acuerdo con el parágrafo del mismo artículo.

Igualmente, con el fin de proteger expectativas legítimas de aquellas personas que se encontraban más cerca de acceder a su pensión a la fecha en que hizo tránsito la referida norma, el legislador dispuso un régimen de transición en dicha materia, regulado en el artículo 36 de la mentada ley, según el cual: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. De acuerdo con lo anterior, es posible asumir que con la promulgación de la Ley 100 de 1993 se derogaron las reglamentaciones pensionales existentes para ese momento y se unificaron e integraron en una sola de carácter general.

Sin embargo, esta misma norma dejó algunas de tales regulaciones vigentes transitoriamente para aquellas personas que se encontraran cobijadas por lo consagrado en el artículo 36 ibídem, y en los regímenes especiales expresamente indicados en el artículo 2797. En segundo lugar, el mentado Sistema General de Seguridad Social en su artículo 140 contempló unos preceptos específicos para quienes desarrollaran actividades de alto riesgo, ello de la siguiente forma: 7 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia del 23 de mayo de 2013. Radicación: 11001032500020100029100 (2390-10). Radicado: 68001-23-33-000-2021-00318-01 (4532-2021) Demandante: UGPP 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.

Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.».

(Subraya fuera de texto). Pues bien, en lo que respecta a la normativa en materia prestacional consagrada para el personal de vigilancia y custodia del INPEC, debe tenerse en cuenta que incluso con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dichos funcionarios ya tenían consolidado un régimen especial desarrollado en la Ley 32 de 19868, la cual en su artículo 96 previó frente al derecho pensional lo siguiente: Artículo 96.

Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. No obstante, con la expedición de la Ley 65 de 1993, el Legislador otorgó al presidente de la República facultades extraordinarias para dictar normas con fuerza de ley sobre la composición, clasificación y categoría del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, así como sobre el régimen salarial, prestacional y pensional del personal que laboraba en tal calidad, ello en armonía con el precitado artículo 140 de la Ley 100 de 1993.

En virtud de aquel mandato, tuvo origen el Decreto Ley 407 del 20 de febrero de 1994, que en su artículo 168 fijó un régimen especial en materia pensional para el personal de custodia y vigilancia del INPEC, el cual respetaba los preceptos de la Ley 32 de 1986, que cobijaba a quienes ejercían como tal antes del 21 de febrero de 19949.

Al respecto, el canon en comento señaló lo siguiente: Artículo 168. pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Ahora, sin perjuicio de lo anterior, con posterioridad al marco regulatorio en mención, se profirió el Decreto Ley 2090 de 200310 con fundamento en las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno Nacional en la Ley 797 del mismo año, a fin de regular en materia laboral y prestacional a los trabajadores que desempeñaran actividades de alto riesgo como lo era el cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC. 8 «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia.» 9 Fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley 407 de 1994. 10 Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.

Radicado: 68001-23-33-000-2021-00318-01 (4532-2021) Demandante: UGPP 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el punto, debe precisarse que la primera de las normas aludidas derogó la regulación anterior prevista en el Decreto Ley 407 de 1994, al punto de que el artículo 4.º ibídem fijó las condiciones y requisitos para obtener la pensión especial de jubilación para la señalada clase de servidores, así: Artículo 4º.

Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003 […].

Empero, aun bajo dicho entendido, el artículo 6.º del Decreto Ley 2090 de 2003 planteó la existencia de un régimen de transición frente al precepto anterior para los servidores que laboraban en ejercicio de las referidas actividades de alto riesgo con anterioridad a la fecha de vigor de aquella norma (28 de julio de 2003)11, y además cumplían las siguientes condiciones fácticas: Artículo 6º.

Régimen de Transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.

Bajo este contexto, las personas que acrediten los presupuestos consagrados en el canon transcrito tienen derecho a consolidar su derecho a una pensión de vejez, según las previsiones del artículo 168 del Decreto Ley 407 de 1994, que en síntesis se concreta en la exigencia del artículo 96 de la Ley 32 de 1986 referente a la acumulación de 20 años de servicio, sin importar la edad.

Como se aprecia del marco jurídico enunciado, los requerimientos específicos para que un funcionario del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC vinculado antes del 28 de julio de 2003 pueda obtener el derecho a devengar una pensión de vejez bajo el régimen especial de la Ley 32 de 1986, se concretan en los siguientes puntos: i) haber cotizado a aquella data un mínimo de 500 semanas, ii) demostrar la acumulación de al menos 1.000 semanas, tal como lo contempla el artículo 9, numeral 2.° de la Ley 797 de 2003, y en principio, iii) satisfacer los supuestos fácticos de transición consagrados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el tercer requerimiento aludido, se destaca que, el hecho de afirmar que este se contempla solo «en principio» como procedente, obedece a que la 11 Según Diario Oficial 45.262 del 28 de julio de 2003. Radicado: 68001-23-33-000-2021-00318-01 (4532-2021) Demandante: UGPP 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sección Segunda del Consejo de Estado12 ha desarrollado una línea de interpretación jurisprudencial en virtud de la cual se considera que, exigir adicionalmente la acreditación de las condiciones consagradas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resulta desproporcionado y más gravoso para el funcionario que solicita el reconocimiento de una pensión de vejez amparado en un beneficio de transición normativa.

Veamos: En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.

Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.

La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.

“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”13 La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez. […] De otra parte, y respecto del requisito previsto en el mencionado inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 sobre la cotización especial cuando menos de 500 semanas, la Corte Constitucional en sentencia C-663 de 2007 declaró la exequibilidad condicionada de dicho artículo, acogiendo la interpretación más favorable a los trabajadores “que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 20 de mayo de 2021.

Radicado: 25000234200020170490601 (5983-2019). Al respecto, ver además las siguientes providencias: sentencia del 12 de junio de 2014 proferida en el proceso 05001233100020120010001 (número interno: 3287-2013), y sentencia del 22 de abril de 2015 proferida en el proceso 25000232500020110080701 (número interno: 2555-13). 13 Sentencia C-663 de 2007.

Radicado: 68001-23-33-000-2021-00318-01 (4532-2021) Demandante: UGPP 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003”. Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003..resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.

Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 […]».

(Cursiva del texto original). En suma, la determinación del marco normativo aplicable al caso del demandado, debe examinarse tanto en sede de medida cautelar como en el momento de dictar sentencia, con base en los preceptos del artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003, el cual resulta ser el precepto más favorable para la verificación de la situación jurídica del demandado, ello sin exigir adicionalmente los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debido a la aplicación integral de un sólo marco jurídico.

Por lo tanto, contrario a lo esgrimido por la entidad libelista, la regulación que gobierna la situación particular de transición del señor Rodríguez Miranda no puede ser la consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino la aducida previamente. Caso bajo estudio A afectos de evidenciar si se configura una probable transgresión de las normas superiores que regulan la determinación del régimen de transición y los preceptos en materia pensional del personal de custodia y vigilancia del INPEC como lo es el demandado (lo cual es materia de controversia en sede de cautela de suspensión provisional), y de este modo poder realizar el ejercicio de confrontación exigido por el artículo 231 del CPACA para la procedencia de la medida solicitada por la UGPP, es necesario hacer alusión a los hechos demostrados que se relacionan con tal supuesto, así: De acuerdo con la Resolución 25910 del 17 de junio de 2008, la extinta Cajanal reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de vejez al señor Rubén Darío Rodríguez Miranda en cuantía de $903.388,99, efectiva desde el 1.° de julio de 2007 y condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio.

Para tal efecto, la autoridad en comento fundamentó esta orden en la siguiente motivación: Radicado: 68001-23-33-000-2021-00318-01 (4532-2021) Demandante: UGPP 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con la normatividad anteriormente transcrita y para casos en que el interesado había ingresado al servicio del INPEC antes de la vigencia del decreto 2090 de 2003, le son aplicables las siguientes normas: Ley 32 de 1986 en su artículo 96, preceptúa: […] Que el peticionario aportó para la pensión los siguientes tiempos: ENTIDAD DESDE HASTA DIAS DEDUC LABORAD MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL 19750515 19770430 0 706 INPEC 19820607 20070630 85 8939 85 9645 Que laboró un total de: 9645 días, 1377 semanas Que nació el 06 de noviembre de 1956 Que el último cargo desempeñado por el peticionario fue el de DRAGONEANTE CÓDIGO 5260.

Que adquirió el status jurídico el 15 de septiembre de 2000 Al verificar los referidos hechos probados y contrastarlos con los requisitos contemplados en el artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003, la Subsección puede evidenciar de manera preliminar que el demandado cumplía con tales exigencias, por cuanto: i) Al 28 de julio de 2003 cuando entró en vigencia la norma en cita, el señor Rodríguez Miranda había cotizado 1115 semanas a pensión ante Cajanal, debido a que aquel fue vinculado al INPEC desde el 7 de junio de 1982.

Desde esta última data a la fecha de expedición del decreto en mención, el demandado acumuló 7721 días de labor oficial que equivalen al referido número de semanas por concepto de aportes. Al acreditar este tiempo de servicio, claramente se superaron las 500 semanas mínimas requeridas en el inciso primero del artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003 para aplicar el régimen de transición desarrollado en este precepto. ii) Precisamente, en razón del mentado período acumulado por el demandado, resulta palmario que igualmente acreditó tener más del número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esto es, demostró más de 1000 semanas de cotización, por lo que, de manera primaria y sumaria, se infiere que su pensión debía ser reconocida conforme a las previsiones del artículo 168 del Decreto Ley 407 de 1994, es decir, de acuerdo con la exigencia del artículo 96 de la Ley 32 de 1986. iii) El demandado cumplió 20 años de servicio en el año 2000 en atención a su fecha de ingreso al Ministerio de Defensa Nacional, razón por la cual consolidó la previsión de la Ley 32 de 1986 para acceder al derecho pensional debatido, pues este era el único requisito a acreditar sin necesidad de verificar su edad. iv) Respecto del requerimiento consagrado en el parágrafo del artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003, según el cual además debía satisfacer los postulados del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se reitera que tal presupuesto atenta contra el principio de favorabilidad que debe analizarse en casos prestacionales como el presente, de suerte que aquellas condiciones no Radicado: 68001-23-33-000-2021-00318-01 (4532-2021) Demandante: UGPP 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pueden ser verificadas en el asunto particular y, por lo tanto, tampoco son relevantes para determinar el régimen normativo pensional aplicable.

En atención a estos hallazgos previos determinados al examinar el régimen realmente aplicable al caso del demandado, que en esencia corresponde a la transición prevista en el artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003, así como a los postulados de reconocimiento pensional precisados en el artículo 168 del Decreto Ley 407 de 1994, que remite a su vez al canon 96 de la Ley 32 de 1986, la Subsección encuentra que al contrastar dicho marco normativo con la Resolución 25910 del 17 de junio de 2008, que concedió la pensión de vejez objeto de debate en esta causa judicial y a la cual se circunscriben tanto los argumentos de la demanda como los fundamentos de la solicitud de medida cautelar formulada por la UGPP, lo cierto es que en la presente etapa procesal no se advierte una oposición o afrenta al ordenamiento jurídico por parte de aquella decisión administrativa, pues esta se basó precisamente en la aludida regulación. Al respecto, se aclara que esta conclusión no es definitiva, por lo que la validez de los actos cuestionados permanece incólume hasta tanto se defina eventualmente lo contrario en la sentencia que haya de proferirse.

Por lo anterior, no es viable decretar la suspensión provisional de los efectos del acto en mención ni de la Resolución 047622 del 11 de octubre de 2013, que lo modificó en cuanto a la reliquidación del monto fijado por concepto de pensión de vejez, más aún cuando la parte demandante no fundamentó la cautela en oposición a lo resuelto en esta última decisión, sino sólo contra el acto de reconocimiento pensional, bajo el planteamiento de que no se había aplicado el régimen de transición adecuado al caso del señor Rodríguez Miranda.

Asimismo, en lo que se refiere al argumento expuesto por la parte demandante en el entendido de que el funcionario judicial no puede sustentar el rechazo de la medida en consideraciones que únicamente deben tenerse en la sentencia que decida de fondo sobre la litis, pues de hacerlo, incurriría en una vulneración grave al debido proceso, es de resaltar que la primera instancia lo que efectuó fue una confrontación entre las voluntades administrativas cuestionadas y las normas superiores invocadas, tal y como lo prescribe el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, lo que le permitió concluir de que no era procedente decretar la medida cautelar solicitada, sin que ello implicara prejuzgamiento.

Y respecto al alegato de la entidad en el entendido de la necesidad de acceder a su solicitud previa, con el fin de evitar un mayor perjuicio del patrimonio del Estado, se señala que el elemento relacionado con el ordinal a del numeral 4 del artículo 231 del CPACA corresponde estudiarse en el escenario de medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, análisis este último que es el adelantado en el asunto de la referencia. En conclusión: no se demostró ni se configuró en esta etapa preliminar del proceso la infracción primaria de las normas superiores por parte de las Resoluciones 25910 del 17 de junio de 2008 y 047622 del 11 de octubre de 2013, ante la confrontación entre dichos actos administrativos y el marco regulatorio Radicado: 68001-23-33-000-2021-00318-01 (4532-2021) Demandante: UGPP 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previsto para el caso particular del demandado, en materia de régimen de transición y normativa pensional aplicable, toda vez que los mandatos que rigen su situación particular en punto al reconocimiento de la pensión de vejez no son los del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino los contemplados en el canon 96 de la Ley 32 de 1986, ello en razón de las condiciones fijadas en el artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003, que acreditó en debida forma el señor Rodríguez Miranda.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 21 de julio de 2021, a través de la cual se negó el decreto de la medida cautelar solicitada por la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 21 de julio de 2021, a través de la cual se negó el decreto de la medida cautelar solicitada por la parte demandante.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI, y una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Subsección en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente