Radicado: 08001-23-33-000-2022-00048-01 (70421) Ejecutante: Donado Arce & Compañía S.A.S. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Proceso Ejecutivo – Ley 1437 de 2011 Radicación: 08001-23-33-000-2022-00048-01 (70421) Ejecutante: Donado Arce & Compañía S.A.S. Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Tema: Se revoca la negativa del mandamiento de pago porque el título ejecutivo complejo está bien conformado.

AUTO La Sala1 resuelve el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Donado Arce & Compañía S.A.S. contra el auto proferido el 11 de agosto de 2022, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Atlántico se abstuvo de librar mandamiento de pago. I.- Antecedentes 1.- El 7 de febrero de 2022 la sociedad Donado Arce & Compañía S.A.S. presentó demanda ejecutiva en la que solicitó que se librara mandamiento de pago contra el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, en adelante <<el Distrito de Barranquilla>>, por el saldo insoluto de las facturas2 expedidas con ocasión de la ejecución del Contrato de Obra 012019003497 celebrado el 24 de mayo de 2019, que asciende a seis mil quinientos ochenta y dos millones setecientos setenta y cinco mil ochocientos sesenta y nueve pesos ($6.582.775.869). 2.- Como fundamento fáctico de la demanda la sociedad ejecutante afirmó que: 2.1.- El 24 de mayo de 2019 las partes celebraron el Contrato de Obra 0120190034973 por un valor total máximo estimado de cuatro mil novecientos noventa y ocho millones ciento dos mil sesenta y tres pesos ($4.998.102.063), que incluía todos los costos directos e indirectos, impuestos, tasas y contribuciones, y que podía ser modificado sin superar el límite establecido en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. 1 Corresponde a la Sala proferir esta providencia conforme a lo establecido en el literal g) del numeral 2 del artículo 125 del CPACA, en concordancia con el numeral 1 del artículo 243 del mismo código. 2 Facturas de venta No. 425, 426, 430, 433, 448, y factura electrónica No. DONA 5. 3 Cuyo objeto fue la <<Pavimentación en concreto hidráulico para el programa de mejoramiento y conservación de la malla vial de la ciudad (calles para la vida) barrios a la obra etapa v, módulos i, ii, iii, y iv>>.

Radicado: 08001-23-33-000-2022-00048-01 (70421) Ejecutante: Donado Arce & Compañía S.A.S. 2.2.- En el contrato se previó un plazo de ejecución de seis meses contado a partir de la fecha de suscrición del acta u orden de inicio del contrato, y en la cláusula quinta se estableció la forma de pago, así: <<CLÁUSULA QUINTA.- FORMA DE PAGO: EL DISTRITO pagará al CONTRATISTA el valor de este contrato mediante la presentación de actas parciales de obra, refrendadas por EL CONTRATISTA y el Interventor, avaladas por el supervisor, anexando el seguimiento al Programa de Inversiones respectivo.

Se cancelarán al CONTRATISTA contra actas parciales de obra. Cada pago debe estar precedido de recibido a satisfacción expedido por el Interventor del contrato y avalado por el supervisor de este, el cual debe incluir: memorias de cálculo, registro fotográfico, bitácora, resultados de laboratorio realizados (si se requirieron), informe de gestión social y planos. EL DISTRITO pagará al CONTRATISTA, dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha de presentación de la factura en debida forma en las condiciones pactadas en el respectivo contrato.

Adicionalmente, deberá acreditar cada vez que solicite el pago, que se encuentra al día con los pagos al Sistema Integral de Seguridad Social y aportes parafiscales del personal vinculado laboralmente con EL CONTRATISTA. La acreditación de estos aportes se requerirá para la realización de cada pago derivado del presente contrato, al tenor de lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007.

Las cantidades de obra y valores consignados en las respectivas actas de obra son de responsabilidad exclusiva del Interventor y del CONTRATISTA. Como requisito para la presentación de la última acta de obra, se debe anexar el acta de entrega y recibo definitivo de obra, debidamente firmada por los participantes. En ningún caso el valor del acta final debe ser inferior al 10% del valor del contrato>>. 2.3.- El 14 de diciembre de 2020 se suscribió acta de terminación del contrato, en la cual se precisó que el contratista ejecutó cabalmente el objeto del contrato y cumplió con todas las obligaciones.

Y se estableció que el costo total del contrato fue de cuatro mil ochocientos tres millones ciento cincuenta y tres mil ochocientos sesenta y nueve pesos ($4.803.153.869). 2.4.- La sociedad ejecutante radicó las siguientes facturas ante la ejecutada: 2.4.1.- Factura de venta 425 radicada el 13 de agosto de 2019, por valor de mil veintiocho millones seiscientos noventa y un mil doscientos cincuenta y siete pesos ($1.028.691.257) correspondiente al Acta Corte de Obra 14.

Afirmó que el pago se hizo exigible el 14 de noviembre de 2019 y que los intereses moratorios ascendían, con corte a 9 de noviembre de 2021, a quinientos nueve millones doscientos un mil pesos ($509.201.000). 2.4.2.- Factura de venta 426 radicada el 26 de septiembre de 2019, por valor de setecientos cuarenta y tres millones setecientos veintinueve mil doscientos sesenta y nueve pesos ($743.729.269) correspondiente al Acta Corte de Obra 25.

Sostuvo que el pago se hizo exigible el 27 de diciembre de 2019 y que los intereses moratorios, para el 9 de noviembre de 2021, equivalían a trescientos cuarenta y cuatro millones novecientos setenta y ocho mil pesos ($344.978.000). 4 Radicada ante la entidad ejecutada con No. 2019020471 el 13 de agosto de 2019. 5 Radicado ante la entidad ejecutada con el No. 2019025265 el 26 de septiembre de 2019.

Radicado: 08001-23-33-000-2022-00048-01 (70421) Ejecutante: Donado Arce & Compañía S.A.S. 2.4.3.- Factura de venta 430 radicada el 6 de noviembre de 2019, por valor de seiscientos cuarenta y siete millones ciento cincuenta y cinco mil ochocientos treinta y cinco pesos ($647.155.835) correspondiente al Acta Corte de Obra 36. Afirmó que este pago se hizo exigible el 7 de febrero de 2020 y que sus intereses moratorios, con corte a 9 de noviembre de 2021, equivalían a doscientos ochenta y un millones ciento cincuenta y cinco mil pesos ($281.155.000). 2.4.4.- Factura de venta 433 radicada el 12 de diciembre de 2019, por valor de ochocientos veintiséis millones doscientos cincuenta y seis mil doscientos cuarenta y seis pesos ($826.256.246) correspondiente al Acta Corte de Obra 47.

De acuerdo con lo afirmado por la ejecutante, para el 9 de noviembre de 2021 los intereses moratorios de esta factura ascendían a trescientos treinta y siete millones trescientos noventa y nueve mil pesos ($337.399.000). 2.4.5.- Factura de venta 448 radicada el 4 de junio de 2020, por valor de ochocientos cuarenta y cinco millones ochocientos mil trescientos noventa y dos pesos ($845.800.392) correspondiente al Acta Corte de Obra 58.

Según la parte ejecutante los intereses moratorios de esta factura, con corte al 9 de noviembre de 2021, correspondían a doscientos cuarenta y dos millones nueve mil pesos ($242.009.000). 2.4.6.- Factura Electrónica de Venta DONA 5 del 24 de marzo de 2021, por valor de setecientos once millones quinientos veinte mil ochocientos sesenta y ocho pesos ($711.520.868) correspondiente al Acta Corte de Obra Final9.

De acuerdo con la ejecutante, para el 9 de noviembre de 2021, los intereses moratorios de esta factura equivalían a sesenta y cuatro millones ochocientos ochenta mil pesos ($64.880.000). 3.- Con la demanda se aportaron como pruebas, además de las facturas señaladas, los siguientes documentos: i) Contrato de Obra 012019003497 suscrito entre las partes; ii) Acta de Inicio del contrato suscrita el 30 de mayo de 2019; iii) Actas de Prórroga 1, 2 y 3; iv) Acta de suspensión del contrato suscrita el 24 de marzo de 2020; v) Acta de reinicio suscrita 24 de agosto de 2020; vi) Acta de suspensión suscrita el 25 de septiembre de 2020; vii) Acta de reinicio suscrita el 10 de diciembre de 2020; viii) Acta de terminación del contrato suscrita el 14 de diciembre de 2020; ix) Acta de recibo parcial de obra 1; x) Acta de recibo parcial de obra 2; xi) Acta de recibo parcial de obra 3; xii) Acta de recibo parcial de obra 4; xiii) Acta de recibo parcial de obra 5; xiv) Comprobante de recibido de la página Web del Distrito de Barranquilla de la factura 448; xv) Comprobante de recibido de la página Web del Distrito de Barranquilla de la factura DONA 5; xvi) Documento de la página Web del Distrito de Barranquilla en el que se acredita la fecha de recibo de las Facturas 448 y DONA 5; y xvii) Acta de recibo definitivo de la obra. 6 Radicado ante la entidad ejecutada con el No. 2019030853 el 6 de noviembre de 2019. 7 Radicado ante la entidad ejecutada con el No. 2019036324 el 12 de diciembre de 2019. 8 Radicado ante la entidad ejecutada con el No. 2020-0120-190- 03497-0001522 el 4 de junio de 2020. 9 Radicado ante la entidad ejecutada con el No. 2021-0120-190-03497-0003591 el 24 de marzo de 2021.

Radicado: 08001-23-33-000-2022-00048-01 (70421) Ejecutante: Donado Arce & Compañía S.A.S. A. La providencia apelada 4.- En proveído del 11 de agosto de 2022, notificado por estado el 6 de octubre siguiente, el Tribunal Administrativo del Atlántico se abstuvo de librar mandamiento de pago con base en los siguientes argumentos: 4.1.- El título ejecutivo complejo cuyo pago se reclama no está completo porque no se aportaron los documentos previstos en la cláusula quinta del contrato, a saber: i) memorias de cálculo; ii) registros fotográficos; iii) bitácoras; iv) resultados de laboratorio realizados en caso de haber sido requeridos; v) informes de gestión social; y vi) planos. Además, la ejecutante no acreditó el pago de los aportes a seguridad social y parafiscales del personal vinculado a la ejecución del contrato. 4.2.- De igual forma no se aportó el Certificado de Disponibilidad Presupuestal que respalda las mayores cantidades de obra, ni las constancias de aprobación de las garantías. 4.3.- Finalmente, tampoco hay lugar a librar mandamiento porque la obligación reclamada no es clara, pues el contrato de obra no ha sido liquidado y no hay certeza de que lo exigido ejecutivamente coincida con lo pactado y ejecutado.

B. El recurso de apelación 5.- El 11 de octubre de 2022 la ejecutante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la providencia del 11 de agosto de 2022. Afirmó que: 5.1.- El título ejecutivo complejo está debidamente integrado. El título que se pretende ejecutar está compuesto por el contrato, las facturas y las actas de recibo parcial de obra correspondientes, tal como lo establece la cláusula quinta del contrato. 5.2.- Exigir la presentación de todos los documentos relacionados en la cláusula quinta del contrato es una carga excesiva porque estos solo eran necesarios para acreditar la ejecución de los cortes mensuales de obra ante la interventoría. Dichas obligaciones fueron declaradas como cumplidas por el supervisor del contrato y por la interventoría. 5.3.- La suscripción de las actas de entrega parciales presupone que el contratista ya había presentado al interventor y supervisor del contrato los documentos que avalaban el recibo a satisfacción de la obra ejecutada en el corte correspondiente y que son echados de menos por el tribunal. 5.4.- En las actas parciales de obra allegadas con las facturas se evidencia el pago de las obligaciones de seguridad social y parafiscales.

Radicado: 08001-23-33-000-2022-00048-01 (70421) Ejecutante: Donado Arce & Compañía S.A.S. 5.5.- Es una carga excesiva imponer a la sociedad demandante la obligación de aportar el Certificado de Disponibilidad Presupuestal que respalda las mayores cantidades de obra, toda vez que se trata de un documento <<técnico>> que se encuentra en cabeza del Distrito y la interventoría, y que no está relacionado directamente con el análisis jurídico del título ejecutivo. 5.6.- La falta de liquidación del contrato no implica que los títulos ejecutivos complejos carezcan de claridad y no es necesario liquidar el contrato de obra para exigir judicialmente su pago. 6.- Por auto del 15 de marzo de 2023 el Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó por improcedente el recurso de reposición y concedió la apelación. II.- Consideraciones 7.- La Sala revocará la providencia apelada y ordenará al tribunal que analice los demás presupuestos necesarios para librar mandamiento de pago porque la ejecutante sí presentó el título ejecutivo complejo establecido en la cláusula quinta del Contrato de Obra 012019003497 para recaudar forzosamente el pago de las obligaciones contractuales a cargo de la ejecutada, a saber: el contrato de obra, las actas parciales, el acta de entrega y recibo definitivo de obra, y las correspondientes facturas.

Los documentos echados de menos por el tribunal no hacen parte del título ejecutivo complejo. Se trata de documentos que debían ser entregados por la parte ejecutante a efectos de cumplir con las condiciones establecidas en la cláusula quinta del contrato para que el interventor y el supervisor certificaran su cumplimiento, y suscribiesen las actas parciales y final de obra. 8.- La jurisprudencia de esta corporación ha establecido que cuando se reclama ejecutivamente el pago de obligaciones derivadas de un contrato estatal, el título ejecutivo por regla general es complejo10 y se constituye con el contrato y con los documentos en los que consta la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la parte ejecutada11. 9.- En este caso, las obligaciones cuya ejecución se pretende surgen de un contrato estatal.

Este indica en su cláusula quinta que la obligación de pago está 10 Conforme a la jurisprudencia y a la doctrina, un título ejecutivo no tiene unidad física sino jurídica, y es complejo o compuesto cuando la obligación clara, expresa y exigible, emerge de varios documentos. Cfr., entre otras: Corte Constitucional, sentencia T-747 de 2013, radicado T-3.970.756, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;

Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, auto de 5 de junio de 2017, radicado 02020170021201, M.P. Marco Antonio Álvarez Gómez; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, sentencia de 17 de mayo de 2017, radicado 11001-02-03-000-2017-01102-00, M.P. Ariel Salazar Ramírez; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, sentencia de 4 de febrero de 2021, radicado 11001-02-03-000-2021-00042-00, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona;

Bejarano Guzmán Ramiro, Procesos declarativos, arbitrales y ejecutivos. Editorial Temis, Novena Edición. P. 474. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2017, radicado 25000-23-36-000-2016-01041-01 (58341), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 8 de junio de 2022, radicado 25000-23- 36-000-2015-01521-01 (56907), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 13 de abril de 2016, radicado 25000- 23-36-000-2014-00475-01 (53.104 A), C.P. Hernán Andrade Rincón. Radicado: 08001-23-33-000-2022-00048-01 (70421) Ejecutante: Donado Arce & Compañía S.A.S. condicionada a que el contratista le presente al interventor del contrato y el supervisor del mismo, los siguientes documentos: (i) Presentación de actas parciales de obra verificadas entre el interventor y el contratista y avaladas por el supervisor, a las cuales debía anexarse el seguimiento al programa de inversiones respectivo.

(ii) Recibo a satisfacción expedido por el interventor del contrato y avalado por el supervisor, el cual debía incluir las memorias de cálculo, un registro fotográfico, la bitácora, los resultados de laboratorio realizados en caso de haber sido requeridos, el informe de gestión social y los planos. (iii) Pagos al Sistema Integral de Seguridad Social y aportes parafiscales del personal vinculado laboralmente con la sociedad ejecutante.

(iv) Para la presentación de la última acta de obra, se debía anexar el acta de entrega y recibo definitivo de obra debidamente firmada. 10.- El hecho de que la ejecutante no hubiese aportado con su demanda todos los documentos que debían presentársele en el desarrollo del contrato al interventor y al supervisor del mismo, no significa que con los aportados no se conforme el título ejecutivo o que pueda señalarse que con ellos no está probada – en los términos del contrato – una obligación clara líquida y actualmente exigible en contra de la demandada.

De tales documentos emana una la obligación clara, expresa y exigible fundada en el contrato. 10.1.- Los documentos que echa de menos el tribunal formaban parte de un requisito previsto contractualmente para que las actas parciales presentadas por la sociedad ejecutante fueran avaladas por el supervisor y el interventor del contrato, y para que se suscribiera el acta de recibo a satisfacción de la totalidad de la obra, tal como sucedió en el caso concreto. 10.2.- En efecto, la Sala encuentra que: (i) cada acta parcial fue refrendada por el contratista y por el interventor y avalada por el supervisor;

(ii) en cada acta parcial se acredita el recibo a satisfacción por parte de la interventoría y del supervisor del contrato de las cantidades ejecutadas; (iii) en cada acta se precisó que el interventor certificaba que <<revisó, verificó y constató>> el pago de los aportes a seguridad social y parafiscales por parte del contratista <<con base en los soportes presentados por éste>>. 10.3.- Además, en el acta de recibo a satisfacción de la totalidad de la obra12 se dejó constancia de que: <<1.- El contratista ejecutó a cabalidad el objeto del contrato, cumpliendo con todas las obligaciones derivadas del mismo. 2.- El contratista aportó los recibos de pago de aportes a seguridad social en salud y pensión durante el periodo de ejecución del contrato. 12 De acuerdo con la cláusula cuarta del contrato, se considera constitutiva de aprobación de la obra.

Además, se encuentra suscrita por la sociedad ejecutante, el interventor y el supervisor del contrato. Radicado: 08001-23-33-000-2022-00048-01 (70421) Ejecutante: Donado Arce & Compañía S.A.S. 3.- El contratista se compromete a adelantar todas las actuaciones orientadas a la liquidación del contrato>>. 10.4.- Por lo anterior, de conformidad con el contenido de las actas parciales y el acta de recibo a satisfacción de la totalidad de la obra, es claro que la accionante cumplió con las condiciones para el pago pactadas en la cláusula quinta del contrato, razón por la cual la obligación de pago es exigible. 10.5.- De otra parte, la Sala destaca que el acta de recibo a satisfacción de la totalidad de la obra está suscrita por el secretario distrital de Obras Públicas del Distrito de Barranquilla, quien era el supervisor del contrato y el cual, de acuerdo con la cláusula vigésimo cuarta de dicho contrato, era quien tenía la competencia para certificar el cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista ahora ejecutante13 <<en nombre y representación del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla>>.

Lo anterior implica que dicho supervisor tenía la facultad de comprometer a la entidad en lo correspondiente al recibo a satisfacción de la documentación contenida en la cláusula quinta del contrato. 10.6.- La Sala precisa que, de acuerdo con el artículo 422 del CGP, para efectos de librar el mandamiento de pago no se debe probar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la parte ejecutante, sino que se debe acreditar la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la parte ejecutada.

En el caso concreto, la exigibilidad de la obligación de pago se deriva del cumplimiento de las condiciones establecidas en la cláusula quinta del contrato, el cual se acredita con las actas parciales y el acta de recibo a satisfacción de la totalidad de la obra. 10.7.- Ahora bien, de conformidad con los artículos 430 y 442 del CGP, después de que se notifica el mandamiento de pago la parte ejecutada tiene la oportunidad procesal correspondiente para controvertir los requisitos formales del título ejecutivo y para formular las excepciones de mérito que considere procedentes. 11.- Por otra parte, al contrario de lo considerado por el tribunal, la Sala constata que, de conformidad con lo establecido en el acta de recibo final de obras, en el caso concreto no hubo mayores cantidades de obra. 11.1.- El valor total estimado del contrato fue de cuatro mil novecientos noventa y ocho millones ciento dos mil sesenta y tres pesos ($4.998.102.063). 13 <<CLÁUSULA VIGÉSIMO CUARTA.- SUPERVISIÓN O INTERVENTORIA: Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, la supervisión, vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones del CONTRATISTA, será ejercida por un interventor externo, quien deberá certificar el cumplimiento de las obligaciones del CONTRATISTA.

No obstante, EL DISTRITO vigilará permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor, que para el presente caso será el Secretario Distrital de Obras Públicas, quien deberá certificar el cumplimiento de las obligaciones del CONTRATISTA, y cumplir entre otras funciones las siguientes: (…) c) Certificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del CONTRATISTA (…); f) Certificar por escrito el cumplimiento periódico de la ejecución del contrato (…)>> Radicado: 08001-23-33-000-2022-00048-01 (70421) Ejecutante: Donado Arce & Compañía S.A.S. 11.2.- Ciertamente, a pesar de que se reclama el pago de seis mil quinientos ochenta y dos millones setecientos setenta y cinco mil ochocientos sesenta y nueve pesos ($6.582.775.869), la suma del capital de las facturas reclamadas equivale a cuatro mil ochocientos tres millones ciento cincuenta y tres mil ochocientos sesenta y nueve pesos ($4.803.153.869).

Este el valor consignado como ejecutado en el acta de recibo final de obras. 11.3.- Así, no resultaba procedente exigir a la ejecutante el Certificado de Disponibilidad Presupuestal echado de menos por el tribunal, pues no se superó el valor total del contrato que se encontraba respaldado con el CDP 201900400 de 18 de enero de 2019. 12.- Finalmente, la Subsección advierte que no existe ninguna norma ni estipulación que en el caso concreto exija contar con la liquidación para poder reclamar ejecutivamente el pago de las obligaciones contractuales.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE el auto proferido el 11 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio del cual no se libró mandamiento de pago.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

TERCERO: La presente providencia será notificada mediante estado electrónico.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado