Demandante: José Vicente González Vergara Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00267-00 Demandante: JOSÉ VICENTE GONZÁLEZ VERGARA Demandada: KARINA ESPINOSA OLIVER, SENADORA DE LA REPÚBLICA, PERIODO 2022-2026 Temas: Admisión de demanda y solicitud de suspensión provisional AUTO DE ÚNICA INSTANCIA La Sala se pronuncia sobre: (I) la admisibilidad del medio de control de nulidad electoral propuesto por el señor José Vicente González Vergara contra el acto de elección de la señora Karina Espinosa Oliver, como senadora de la República, periodo 2022-2026 y (II) la solicitud de suspensión provisional de los efectos del mismo.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El señor José Vicente González Vergara formuló1 demanda de nulidad electoral contra el acto de elección de la señora Karina Espinosa Oliver, como senadora de la República, periodo 2022-2026, contenido conjuntamente en la Resolución No. E-3332 del 19 de julio de 20222 del Consejo Nacional Electoral y el formulario E-26 SEN de la misma fecha. 1.2.

Hechos 2. El actor los narró, en síntesis, así: 3. Sostuvo que, el 13 de marzo de 2022, la señora Karina Espinosa Oliver participó como candidata al Senado de la República en representación del Partido Liberal Colombiano; agrupación por la cual resultó electa según la Resolución No. E-3332 y el formulario E-26 SEN del 19 de julio de 2022. 4.

Destacó que, durante el lapso de campaña, la demandada infringió las normas electorales en tanto recibió y otorgó apoyo a aspirantes a la Cámara de Representantes de diferentes partes del país que se inscribieron como candidatos por otras colectividades. 1 El 1 de septiembre de 2022. 2 Por medio de la cual se declara la elección de Senado de la Republica, se asignan las curules para el periodo 2022-2026 y se ordena la expedición de las respectivas credenciales.

Demandante: José Vicente González Vergara Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 5. Hizo especial referencia al señor Luis David Suárez Chadid, inscrito por el Partido Conservador a la Cámara de Representantes en el departamento de Sucre, periodo 2022-2026, identificado con el número C-101 en la tarjeta electoral. 6.

Manifestó que en para esa misma circunscripción electoral –departamento de Sucre–, el partido de la accionada –Liberal– había registrado una lista propia de aspirantes a la Cámara de Representantes3. 1.3. Concepto de la violación 7. La parte actora estimó que el acto de elección de la señora Karina Espinosa Oliver es nulo en atención a lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con los artículos 107 superior y 2 de la Ley 1475 de 2011, al considerar que la demandada recibió y otorgó apoyo a otras colectividades políticas, en particular a la empresa proselitista del señor Luis David Suárez Chadid, candidato a la Cámara de Representantes por Sucre, periodo 2022-2026. 8.

En ese sentido, para demostrar su dicho, adjunto con la demanda varias fotografías como las que se ilustran a continuación: 9. Lo anterior, con el fin de demostrar, a su juicio, la propaganda política conjunta que conlleva a la materialización de la conducta prohibida de la doble militancia en la modalidad de apoyo, pues en las imágenes se observa que la publicidad de la demandada se encuentra junto a la del señor Luis David Suárez Chadid, quien fue aspirante a la Cámara de Representantes por el Partido Conservador Colombiano y se identificó con el número 101. 10.

Resaltó que frente a la publicidad conjunta no había existido expresión de rechazo por parte de la señora Espinosa Oliver, situación que, de acuerdo con la jurisprudencia reciente de esta Sala de Decisión4, implicaba la materialización de la doble militancia por apoyo. 1.4. Solicitud de medida cautelar 11. Sobre la base de los fundamentos de hecho y derecho expuestos en precedencia, el accionante solicitó la suspensión de los efectos del acto acusado. 3 Karyme Adriana Cotes Martínez, Nicolás Daniel Guerrero Montaño y Máximo Manuel Calderón Cáliz. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 23 de mayo de 2017, M.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2017-00011-00 Demandante: José Vicente González Vergara Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.5.

Trámite procesal 12. Con auto del 7 de septiembre de 2022, se ponente ordenó correr traslado de la medida cautelar deprecada por el demandante. En dicha oportunidad, se recibieron las siguientes intervenciones: 13. El 15 de septiembre de 2022, el Consejo Nacional Electoral pidió negar el decreto de la suspensión, al estimar que las fotografías allegadas con la demanda no disponían de la vocación probatoria para demostrar la ocurrencia de un acto concreto de respaldo imputable a la demandada, ni mucho menos si la aparición de la publicidad conjunta tuvo lugar en el desarrollo de la contienda electoral que precedió la elección del Congreso, el 13 de marzo de 2022. 14.

Esgrimió que se hacía necesario establecer la fecha de creación y la autenticidad de dichas imágenes, valorándose con otros medios de prueba, pues hasta el momento los registros fotográficos tan solo gozaban de un carácter representativo, insuficiente para acreditar la doble militancia. 15. Finalmente, explicó que, pese a las manifestaciones realizadas por el demandante, éstas no contaban con soporte probatorio, siendo probable que la propaganda estampada en los paredones se hubiese realizado con posterioridad, o que el apoyo fuera en caso contrario, es decir del candidato de otra colectividad hacia la demandada, y no como lo alegó el actor. 16.

El 16 de septiembre de 2022, el Ministerio Público rindió su concepto y solicitó no acceder a lo pretendido por la parte demandante, por cuanto considero que en este momento procesal se tiene un escenario probatorio parcial, y no se cuenta con las pruebas suficientes e idóneas que permitan determinar la configuración de la prohibición prevista en el numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. 17.

Agregó que el accionante aportó como medios de prueba algunas fotografías donde se observa publicidad electoral pintada en los muros de algunas viviendas, la misma hace alusión al nombre de la demandada, presuntamente como candidata al Senado de la República, al igual que a un candidato a la Cámara de Representantes por el Partido Conservador Colombiano, de donde se destaca en la primera fotografía que, un tercero apoya dichas candidaturas. 18.

Por lo anterior, concluyó que las fotografías aportadas no constituyen elementos de juicio certeros que acrediten una manifestación positiva y concreta (elemento objetivo) de apoyo por parte de la entonces candidata Espinosa Oliver a la presunta candidatura del Representante a la Cámara por el Partido Conservador Colombiano, Luis David Suárez, siendo este uno de los requisitos. 19.

El 19 de septiembre de este año, la demandada, por medio de apoderado, requirió no acceder a la solicitud de medida cautelar propuesta por el accionante y se permita en el curso del proceso desvirtuar los hechos expuestos y las pruebas aportadas en la demanda. 20. Adujo que la violación fragante que exige la norma para adoptar la decisión solicitada por el demandante, requiere que, en la valoración del acto administrativo Demandante: José Vicente González Vergara Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 demandado, se encuentre de manera evidente e inequívoca la infracción de la norma que sustenta la violación, que no se aprecia en el caso en concreto, toda vez que el reproche de doble militancia, obedece a un análisis netamente subjetivo y por tanto ha de esperarse al desarrollo propio del trámite procesal. 21.

Finalmente, señaló que las imágenes por sí mismas, no evidencian un acuerdo de apoyo común, como tampoco fue aportada prueba adicional que permita concluir una orden individual o compartida para la producción de dicha publicidad, aspectos que con profundidad serán de análisis en el traslado de la demanda y durante la actuación judicial.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 22. De conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 del 20215, y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer y tramitar en única instancia el proceso de la referencia. 23.

De igual manera, la Sala es competente para resolver la admisión de la demanda y la petición de medida cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125.2 literal f) y el último inciso del artículo 277 de la citada ley. 2.2. Sobre la admisión de la demanda 24. Para decidir este punto, corresponde abordar las siguientes temáticas: (I) si la demanda fue presentada dentro del término de caducidad previsto en el literal a) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011;

(II) el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 162 y 163 de la Ley 1437 de 2011, esto es, la designación de las partes, lo que se pretende expresado con precisión y claridad, los fundamentos de derecho de las pretensiones, las normas violadas, el concepto de la violación y lugar o canal digital de notificación de las partes o que se desconoce el mismo;

(III) lo consagrado en el artículo 166 de la mencionada ley, en relación con los anexos y; (IV) ser un acto pasible de control judicial. 2.2.1. Oportunidad en el ejercicio del medio de control 25. De conformidad con lo señalado en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 del 2011, cuando se pretenda la nulidad de un acto electoral, el término para la presentación oportuna de la demanda es de 30 días.

En cuanto a su contabilización, la misma norma consagra tres escenarios: (I) Si la elección se declara en audiencia pública, el referido plazo se contará a partir del día siguiente a la celebración de ésta. 5 ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA: El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 3.

De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los Representantes a la Cámara, de los Representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7º, literal a), del artículo 152 de esta ley.” (Subrayas fuera de texto).

Demandante: José Vicente González Vergara Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 (II) En los demás casos de elección y nombramiento, se cuenta a partir del día siguiente al de la publicación del acto, de conformidad con lo previsto en el inciso 1º del artículo 65 de la Ley 1437 de 20116.

(III) Cuando se requiera la confirmación del nombrado o elegido, el término será contado a partir del día siguiente a que ello ocurra. 26. Es de resaltar que esta Sala7 ha entendido la caducidad como el plazo de obligatorio cumplimiento para el ejercicio de un derecho o del medio de control, el cual transcurre sin necesidad de alguna acción concreta por parte del operador jurídico o de las partes.

En otras palabras, es el límite temporal fijado por el legislador en días, meses o años, el cual debe ser atendido por los interesados en obtener la resolución de un conflicto por parte de los jueces, pues de lo contrario, se consideraría que su demanda no fue allegada en tiempo y puede ser objeto de rechazo. 27. Precisado lo anterior, esta Judicatura concluye que, a la luz de los elementos obrantes en el expediente, la demanda interpuesta en contra del acto de elección de la señora Karina Espinosa Oliver como senadora de la República para el periodo constitucional 2022–2026, fue presentada dentro de la oportunidad legal correspondiente. 28.

Se llega a la anterior conclusión, considerando que el formulario E-26 SEN y la Resolución E-3332, que declararon la señalada designación democrática, fueron calendados el 19 de julio de 2022, tal y como se observa en las siguientes capturas de pantalla: (…) 6 La mencionada norma, señala “los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso”. 7 Auto del 26 de agosto del 2021.

Radicación 08001-23-33-000-20201-00275-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: José Vicente González Vergara Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 29. Ante ello, se tiene entonces que la contabilización del término de caducidad se efectúa a partir del día hábil siguiente a su celebración, toda vez que la elección fue declarada en audiencia pública, por lo que se cuenta hasta el 1º de septiembre de la presente anualidad para el ejercicio oportuno del medio de control; día en el que fuera radicada la demanda que se conoce en la actualidad8. 30.

Así las cosas, está acreditado el cumplimiento de este primer criterio. 2.2.2. Identificación del acto susceptible de control 31. En cuanto a este requisito, se evidencia su acreditación, al tratarse de la elección de la señora Karina Espinosa Oliver como senadora de la República, período 2022–2026, cuya legalidad puede revisarse a través del medio de control de que trata el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011. 32.

Se verifica que los actos identificados aportados por el accionante, y el Consejo Nacional Electoral, a saber, el formulario E-26SEN y la Resolución E- 3332, son de aquellos susceptibles de revisión jurisdiccional, mediante el medio de control de nulidad electoral, puesto que contienen de manera concreta la designación de la señora Espinosa Oliver. 33.

Los extractos correspondientes que interesan para estos efectos muestran: 8 Índice 4 del expediente digital en el aplicativo SAMAI. Demandante: José Vicente González Vergara Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.2.3.

Requisitos exigidos en los artículos 162 y 163 de la Ley 1437 del 2011 34. Como se destacó, la pretensión principal del medio de control de nulidad electoral está dirigida contra la Resolución No. E-3332 del 19 de julio de 20229, por medio de la cual el Consejo Nacional Electoral declaró la elección de los senadores de la República, periodo 2022-2026, y el formulario E-26 SEN de la misma fecha, que materializa el acto de elección de la señora Karina Espinosa Oliver, como senadora de la República. 35.

En cuanto al concepto de la violación, del escrito de la demanda, se advierte que en él se identifica la causal de nulidad atribuida al acto acusado, a saber, la contenida en el numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con los artículos 107 superior y 2 de la Ley 1475 de 2011, al considerar que la demandada recibió y apoyó a otras colectividades políticas. 36.

Igualmente, el demandante postula claramente el cuestionamiento de la nulidad, al señalar que la demandada hacía propaganda política conjunta con un candidato perteneciente a una colectividad distinta a la suya, lo que, en su sentir, conlleva a la materialización de la conducta prohibida de la doble militancia en la modalidad de apoyo. 37.

De lo anterior, se concluye que el concepto de la violación es claro, por cuanto se identificaron las normas presuntamente vulneradas y las razones de la trasgresión. 2.2.4. Sobre el canal de notificación de las partes 38. El demandante señaló en su demanda las direcciones electrónicas para efectuar la notificación de las partes dentro del proceso.

De igual manera, la Sala advierte que no es necesario acreditar el cumplimiento de lo ordenado en el artículo 162.8 de la Ley 1437 de 2011, referente al envío de forma simultánea de dicho escrito a los demandados o autoridades que intervinieron en la expedición del acto, teniendo en cuenta que media solicitud de suspensión provisional. 9 Por medio de la cual se declara la elección de Senado de la Republica, se asignan las curules para el periodo 2022-2026 y se ordena la expedición de las respectivas credenciales.

Demandante: José Vicente González Vergara Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.2.6. Conclusiones sobre la admisión 39. Al amparo de las consideraciones plasmadas en precedencia, la Sala admitirá la demanda al corroborarse el cumplimiento de los presupuestos legales para el efecto. 2.3.

Sobre la suspensión provisional de los efectos del acto demandado 40. En lo que respecta a la medida cautelar deprecada por la parte actora, la Sección Quinta aborda su estudio, estableciendo como problema jurídico el siguiente: ¿Si la petición de suspensión provisional formulada contra el acto acusado cumple para su decreto con los requisitos contemplados en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, esto es, si el acto demandado viola las disposiciones normativas contenidas en numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con los artículos 107 superior y 2 de la Ley 1475 de 2011, al considerar que la demandada recibió y otorgó apoyo a otras colectividades políticas, en particular a la empresa proselitista del señor Luis David Suárez Chadid, candidato a la Cámara de Representantes por Sucre, periodo 2022-2026? 41.

La absolución de este cuestionamiento impone examinar (I) criterios jurisprudenciales en torno de la figura de la suspensión provisional de los actos censurados; (II) los presupuestos de configuración de la doble militancia por apoyo para, finalmente, (III) resolver el caso concreto, anticipando que la cautela solicitada será negada. 2.3.1.

Del instituto de la suspensión provisional en materia electoral 42. La Ley 1437 de 2011, a diferencia del Decreto-Ley 01 de 1984 derogado, superó la concepción tradicional de la protección cautelar como mera garantía del control de la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se circunscribió en su momento a una sola: la suspensión provisional.

En su lugar, consagró la facultad en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. 43.

Tratándose de la nulidad electoral, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con el tenor literal del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, se tramita así: “Artículo 277. (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación.” 44.

La regla específica de la suspensión provisional en el proceso de nulidad electoral consiste en que dicha petición debe resolverse en el mismo auto Demandante: José Vicente González Vergara Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 admisorio de la demanda10.

Igualmente, esta institución se configura como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio11. 45. Los requisitos para decretar esta medida cautelar fueron consagrados expresamente por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 231.- Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…)” 46. De lo anterior se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (I) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (II) dicha trasgresión surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la misma12. 47.

Al respecto, la doctrina ha destacado13 que con la antigua codificación, – Código Contencioso Administrativo–, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como violadas, esto es, una transgresión grosera, de bulto, observada prima facie14. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, en la demanda o en escrito separado antes de la admisión de la misma, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito de demanda, para que sea procedente la medida cautelar15. 48.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio de las razones expuestas por el demandante y confrontarlas con los 10 Sobre el particular ver entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de mayo de 2017, M.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2017-00011-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 30 de junio de 2016, C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 85001-23-33-000-2016-00063-01;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 25 de abril de 2016, C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00005-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de febrero de 2016, C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado No. 1001-03-28-000-2015-00048-00;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 21 de abril de 2016, C.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2016-00023-00. 11 Ley 1437 de 2001. Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 15 de noviembre de 2018, C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00133-00. 13 BENAVIDES José Luis.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03- 27-000-2013-00014-00 (20066). 15 Sobre este mismo punto consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 18 de febrero de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00014-00 MP.

Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 3 de marzo de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00027-00 M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 30 de junio de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00046-00 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 9 de abril de 2015, radicación 19001-23-33-000-2015- 00044-01 MP.

Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, autos de 8 de octubre de 2014, radicación 11001-03-28-000-2014-00097 M. P Susana Buitrago Valencia; Consejo de Estado, Sección Quinta Auto de trece 13 de agosto de 2014. Radicación 11001-03-28-000-2014-00057-00 M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: José Vicente González Vergara Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 argumentos y pruebas presentadas en esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia. 49.

Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de argumentos adicionales, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. 2.3.2.

Presupuestos para la configuración de la doble militancia en su modalidad de apoyo16-17 50. Frente a la configuración de la modalidad de apoyo en materia de doble militancia, esta Sección ha sido clara al identificar los elementos para su configuración, así18: “i) Un sujeto activo, según el cual deben abstenerse de realizar la conducta prohibitiva, de un lado, los que detenten algún tipo de cargo directivo, de gobierno, administración o control dentro de la organización política, y de otro, los que hayan sido o aspiren a ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular. ii) Una conducta prohibitiva consistente en apoyar a un candidato distinto al inscrito por la organización política a la que se encuentren afiliadas las personas descritas anteriormente.

Ahora bien, no se puede perder de vista que la Sección Quinta del Consejo de Estado ha señalado que esta modalidad de doble militancia incluso se materializa en los casos en los que la colectividad política, por alguna circunstancia19, no tiene candidato político para el respectivo cargo uninominal, pero de manera libre, voluntaria expresa y pública decide brindar su apoyo a determinado candidato inscrito por otro grupo político, pues ha entendido que esos eventos el conglomerado político opta por secundar a cierto candidato, pese a no tener uno propio.

Así las cosas, no cabe duda de que lo que esta modalidad de doble militancia proscribe es la ayuda, asistencia, respaldo o acompañamiento de cualquier forma o en cualquier medida a un candidato distinto al avalado o apoyado por la respectiva organización política. iii) Un elemento temporal, aunque no está expreso en la redacción de la norma, una interpretación sistemática y con efecto útil de esta disposición impone colegir que la modalidad de apoyo de doble militancia solo puede ejercerse en época de campaña electoral, la cual comprende desde el momento en el que la persona inscribe su candidatura hasta el día de las elecciones.

Esto es así, porque solo durante ese lapso se puede hablar de candidatos en el sentido estricto de la palabra, y por ende, solo en este espacio de tiempo se podría ejecutar la conducta que la norma reprocha, es decir, el apoyo a las candidaturas20.” 16 En este apartado, se reproducen las consideraciones expuestas en el fallo: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 05001-23-33-000-2020-00006-01. M.P. Rocío Araújo Oñate (E). Sentencia de 1° de julio de 2021. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 47001-23-33-000-2019-00819-01. M.P. Rocío Araújo Oñate (E). Sentencia de 29 de julio de 2021. 18 Al respecto consultar, entre otras: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 63001-23- 33-000- 2016-00008- 01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 4 de agosto de 2016. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 68001-23-33-000-2016-00043-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia de 27 de octubre de 2016. 19 V.gr. por renuncia del candidato que inscribió; porque simplemente se abstuvo de inscribir alguna candidatura; por la revocatoria de la inscripción de su candadito, entre otros. 20 En este mismo sentido consultar, entre otras: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 730001-23-33-000-2015-00806-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 29 de septiembre de 2016. Consejo de Demandante: José Vicente González Vergara Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 51.

En cuanto al elemento de la conducta prohibitiva, resultan ilustrativas las siguientes consideraciones del fallo del 3 de diciembre de 2020 de esta Sala de decisión21, a través de las cuales a partir de la jurisprudencia de la Sección, se precisaron aspecto tales como: (I) La estructuración del apoyo exige necesariamente la ejecución de actos positivos y concretos en favor del candidato perteneciente a otro partido político.

(II) Los actos de acompañamiento político no requieren ser actos de tracto sucesivo o continuo, sino instantáneos, de donde se colige que la configuración de la situación de inelegibilidad puede probarse a través de una sola manifestación de apoyo en el contexto de la campaña política. (III) El apoyo indebido se configura de manera independiente al resultado electoral obtenido por el candidato asistido.

(IV) La probanza del comportamiento prohibido debe aflorar de manera evidente o de bulto, es decir, revistiendo al operador judicial de elementos de juicio que permitan superar toda duda razonable. (V) El actuar objeto de sanción se centra en el ofrecimiento de apoyos, y no en el recibimiento de respaldos por parte de un candidato. 52.

Precisados los presupuestos de configuración de la doble militancia en su modalidad de apoyo, esta Judicatura se apresta a resolver el interrogante erigido en acápites previos, como sigue: 2.3.3. Caso concreto 53. La parte demandante expuso que se incurrió en la causal de nulidad contenida en el numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el artículo 107 superior y 2 de la Ley 1475 de 2011, al considerar que la señora Espinosa Oliver recibió y apoyó a otras colectividades distintas al Partido Liberal al que pertenece y, en particular, a la campaña a la Cámara de Representantes del señor Luis David Suárez Chadid en el departamento de Sucre, periodo 2022-2026, inscrito por el Partido Conservador. 54.

Ello, por cuanto, en su sentir, durante el desarrollo de la contienda electoral la demandada pautó publicidad conjunta con el señor Suárez Chadid, a pesar de que en el departamento de Sucre el Partido Liberal contaba con una lista propia a la Cámara para el periodo constitucional 2022-2023. 55. En ese sentido, para acreditar los actos de apoyo prohibidos por el ordenamiento electoral, el accionante aportó al proceso las siguientes imágenes: Imagen 1.

Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 50001-23-33-000-2016-00077-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 6 de octubre de 2016. 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2020-00016-00 (Acum.). M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 3 de diciembre de 2020, Demandante: José Vicente González Vergara Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Imagen 2. 56.

Precisado el fundamento jurídico y probatorio de la solicitud cautelar, y a la luz de los presupuestos de configuración de la doble militancia en su modalidad de apoyo, la Sala avanza las siguientes consideraciones: 2.3.3.1. Respecto de los sujetos involucrados en la conducta prohibida por el ordenamiento 57. En esta fase del proceso, la Sección advierte que se encuentra probado por medio del formulario E-26 SEN y la Resolución E-3332, suscritos por el Consejo Nacional Electoral el 19 de julio de 2022, que la señora Karina Espinosa Oliver fue elegida como senadora de la República por el Partido Liberal, para el periodo constitucional 2022 – 2026. 58.

Del mismo modo, que dicha agrupación política inscribió, en el contexto de esa misma campaña, una lista de candidatos por voto preferente para la Cámara de Representantes en el departamento de Sucre22 y, que a su vez, el Partido Conservador Colombiano registró una a la Cámara para el periodo constitucional 22 Karyme Adriana Cotes Martínez, Nicolás Daniel Guerrero Montaño y Máximo Manuel Calderón Cáliz.

Demandante: José Vicente González Vergara Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 2022-2026 en ese mismo departamento, dentro de la que figuró el señor Luis David Suárez Chadid, con el número 101 en la tarjeta electoral23. 59.

En ese orden, el factor subjetivo de la doble militancia cuenta con refrendación probatoria a esta altura del trámite. 2.3.3.2. Respecto de la conducta proscrita por el sistema electoral 60. De acuerdo con la demanda, el sustento de la doble militancia en su modalidad de apoyo se generó por la propaganda electoral que de manera conjunta se publicó de las campañas de la señora Espinosa Oliver y el señor Luis David Suárez Chadid, cuyo registro fotográfico acreditaría dicho gesto indicador de promoción partidista en favor del candidato inscrito por una agrupación política distinta de aquella a la que pertenece la accionada. 61.

Si bien las fotografías aportadas por el actor permiten establecer que junto con la propaganda electoral de la demandada se encontraban anuncios relacionados con el candidato a la Cámara de Representantes por el departamento de Sucre de otro partido diferente del suyo; para esta Sala de Decisión, dicha publicidad no evidencia, en esta fase del trámite, la estructuración de un apoyo o algún acto positivo que de manera directa haya prestado la accionada al señor Suárez Chadid. 62.

Al respecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado expresó en sentencia del 31 de octubre de 201824 frente a los registros fotográficos que muestran publicidad conjunta: “La circunstancia que hubiera afiches del señor Acosta Acosta en dos (2) de los espacios en los cuales aparece el registro del demandado en actos políticos con otras personas no conduce a concluir el apoyo, pues no existe certeza que el señor Tovar Bello haya autorizado su colocación en tales lugares como parte de su campaña (ff. 82 y 83 cdno 1).” (Negrilla fuera de texto) 63.

Lo anteriormente citado nos permite determinar que de las pruebas allegadas por la parte demandante no se desprende que la senadora electa hubiese consentido la actividad propagandística conjunta de su campaña política junto con la del otro aspirante que no hacía parte de su colectividad. 64. Es así como, para este momento del proceso no es posible determinar con los elementos probatorios allegados, que la demandada hubiese manifestado, durante el desarrollo de su campaña electoral, algún apoyo a otro candidato de diferente colectividad, como lo alegó el demandante en su escrito inicial, pues dicha probanza del comportamiento prohibido debe ser más que evidente, y a su vez, al juez le corresponderá contar con suficientes elementos de prueba, que le permitan determinar, más allá de toda duda razonable, la configuración de la causal endilgada. 65.

Bajo este contexto, y con fundamento en los presupuestos aplicados al caso concreto, la Sala advierte que no se desprende claramente la vulneración del 23 Lo cual se puede evidenciar en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2018-00032-00.

M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia del 31 de octubre de 2018. Demandante: José Vicente González Vergara Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el artículo 107 superior y 2 de la Ley 1475 de 2011, pues hasta este momento del proceso, no se encuentra demostrado que la accionada hubiere apoyado a un candidato perteneciente a otra colectividad en el marco de la elección del Congreso de la República, periodo 2022-2026. 66.

En efecto, esta Sección estima que, en contravía de lo sostenido por el demandante, el hecho de que la propaganda de campaña electoral de la demandada se encontrara junto a la de otro candidato que no pertenece a su partido, como lo reflejan las fotografías aportadas al expediente, no implica un acto positivo de apoyo, pues no se concreta, en la medida en que no está acreditado que la señora Espinosa Oliver hubiere manifestado su consentimiento para dicho fin. 67.

En este punto, la Sala destaca que si bien, las dos imágenes se encontraban una junto a la otra, tampoco disponen de la fuerza persuasiva en el propósito de probar la ocurrencia de la causal de inelegibilidad enrostrada a la accionada, ya que, como se ha insistido, no se demostró que respondiera al deseo de la demandada de presentar al señor Luis David Suárez como su fórmula política, en contravía de los intereses de su Partido Liberal en el departamento de Sucre. 68.

Finalmente, la Sala manifiesta que la doble militancia en su modalidad de apoyo requiere, en todos los casos, para su materialización la existencia de respaldos o acompañamientos demostrados, razón por la cual tampoco es de recibo el argumento presentado por el demandante, en cuanto a que en reciente jurisprudencia25, esta Sección admitió la ocurrencia de esta causal cuando un candidato ha recibido apoyo de agrupaciones políticas diferentes a la que está afiliado, y este último no rechazó dicho apoyo. 69.

Lo anterior, toda vez que la providencia alegada por el demandante sobre el concepto de doble militancia en modalidad de apoyo dispuso: “En lo que refiere a la naturaleza del apoyo, se ha reconocido que la asistencia censurada debe ser el resultado de la ejecución de actos positivos y concretos que demuestren el favorecimiento político al candidato de otra organización.” 70.

Dentro del concepto referido, no se incluye el tema del rechazo, pues solo será demostrable la conducta prohibitiva en la medida en que el sujeto activo de la misma manifieste que consintió la actividad conjunta. 71. La Sala advierte que en la sentencia citada por el actor el no rechazo del apoyo por parte del demandado, fue utilizado junto a otras pruebas (testimoniales y documentales) para soportar la existencia de un acuerdo conjunto de las campañas políticas involucradas. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 23 de mayo de 2017, C.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2017-00011-00 Demandante: José Vicente González Vergara Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 72.

No obstante, en esta etapa primigenia del proceso, solo se allegan unas fotografías, que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Quinta26, no logran demostrar el apoyo o pacto conjunto, por lo que el alegado no rechazó por parte del demandante se queda en una afirmación subjetiva que no tiene refrendación probatoria. 73. En suma, de los fundamentos en que sustenta el demandante su petición cautelar no se advierte el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley adjetiva que justifique la suspensión provisional de una decisión que en virtud del artículo 88 de la Ley 1437 de 201127 se presume legal.

En mérito de lo expuesto, la Sala III.

RESUELVE

PRIMERO: ADMÍTESE la demanda de nulidad electoral presentada por el señor José Vicente González Vergara contra el acto de elección de la señora Karina Espinosa Oliver, como senadora de la República, periodo 2022-2026, contenido en la Resolución No. E3332 del 19 de julio de 202228 y el formulario E-26 SEN de la misma fecha, ambos del Consejo Nacional Electoral.

Para el efecto se dispone: 1. Notifíquese a la señora Karina Espinosa Oliver, en la forma prevista en el literal a) del numeral 1º del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 199 ídem modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. En el evento de no ser posible su notificación personal, procédase de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) del numeral 1° del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011. 2.

Notifíquese personalmente, de conformidad con el artículo 197 de la Ley 1437 de 2011 y según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 277 del mismo cuerpo normativo, esta providencia al Consejo Nacional Electoral, como autoridad que adoptó el acto y/o intervino en su adopción. 3. Notifíquese personalmente a la agente del Ministerio Público (artículo 277.3 Ib.). 4.

Notifíquese por estado esta providencia al demandante (art.277.4 Ib.). 5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta corporación (artículo 277.5 Ib.). 6. Comuníquese esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por medio del buzón electrónico, que si así lo decide 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 3 de diciembre de 2020, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicado No. 11001-03-28-000-2020-00016-00 27 Artículo 88.

Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. 28 Por medio de la cual se declara la elección de Senado de la Republica, se asignan las curules para el periodo 2022-2026 y se ordena la expedición de las respectivas credenciales.

Demandante: José Vicente González Vergara Rad: 11001-03-28-000-2022-00267-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 podrá intervenir en la oportunidad prevista en los artículos 277 y 279 de la Ley 1437 de 2011. 7. Adviértase al Consejo Nacional Electoral, que durante el término para contestar la demanda deberá allegar copia de los antecedentes del acto acusado que se encuentren en su poder, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011.

SEGUNDO: NEGAR el decreto de la suspensión provisional del acto de elección de la señora Karina Espinosa Oliver, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: RECONOCER PERSONERÍA ADJETIVA a la doctora Ana Lucía Castro Barajas, identificada con cédula de ciudadanía 1.096.948.671 y tarjeta profesional 278.034 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del Consejo Nacional Electoral. Igualmente, al doctor Daniel Mauricio Pinzón Chavarro, identificado con cédula de ciudadanía 79.991.466 y tarjeta profesional 186.220 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la señora Karina Espinosa Oliver.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.