Radicación: 25000-23-42-000-2016-01603-01 (1646-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-01603-01 (1646-2021) Demandante: Blanca Cecilia Arbeláez Castañeda Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Vinculado: Cupertino Ariza Nieves Tema: Sustitución pensional.

Pago del retroactivo derivado de las mesadas pensionales dejadas de abonar. Condena en costas en la Ley 1437 de 2011. MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora BLANCA CECILIA ARBELÁEZ CASTAÑEDA instauró demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución Nro. 01761 del 11 de noviembre de 2014, por medio de la "cual se excluye de la nómina de pensión de invalidez al subteniente pensionado Uriel Ariza Sarmiento, se reconoce sustitución pensional al beneficiario y se niega petición" y de las Resoluciones Nros. 00228 del 16 de febrero de 2015 y 01132 del 01 de abril de 2015, por las cuales se confirma la anterior.

Como restablecimiento del derecho, solicitó que se declare a la demandante como beneficiaria de la sustitución pensional de invalidez del subteniente Uriel Ariza Sarmiento, en su condición de cónyuge supérstite, en cuantía igual a la totalidad que venía percibiendo el causante, a partir del día 22 de mayo de 2014. Radicación: 25000-23-42-000-2016-01603-01 (1646-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que se le cancelen todas las mesadas pensionales desde el 22 de mayo de 2014, con la indexación correspondiente; los incrementos legales que se hayan producido en este tiempo y demás emolumentos asociados con dicha prestación. Que se condene en costas a la entidad demandada.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el subteniente pensionado de la Policía Nacional Uriel Ariza Sarmiento y la señora Blanca Cecilia Arbeláez Castañeda, convivieron en unión marital de hecho desde el mes de febrero de 2009 y que el 3 de febrero de 2012 contrajeron matrimonio en la cuidad de Bogotá. Que al subteniente Uriel Ariza Sarmiento mediante la Resolución No. 00585 del 04 de abril de 2013, se le reconoció pensión de invalidez y que, posteriormente falleció el día 21 de mayo de 2014.

Que a reclamar la sustitución de la pensión de invalidez del señor Uriel Ariza Sarmiento, se presentaron la demandante en su condición de cónyuge del causante y el señor Cupertino Ariza Nieves en calidad de padre del fallecido. Que mediante la Resolución No. 01761 del 11 de noviembre de 2014 se resolvió́ excluir de la nómina de pensión por invalidez al subteniente Uriel Ariza Sarmiento a partir del día 21 de mayo de 2014 y reconoció y ordenó pagar la sustitución de la pensión de invalidez, a partir del día 22 de mayo de 2014, en cuantía igual a la totalidad que venía percibiendo el causante en favor del señor Cupertino Ariza Nieves, en calidad de padre del subteniente Ariza Sarmiento, además negó el reconocimiento y pago de la sustitución de pensión de invalidez a la demandante en su condición de esposa del causante, fundamentando su negativa en lo dispuesto en el artículo 11, parágrafo 2°, literal a) del Decreto No. 4433 de 2004, esto es, no haber cumplido con el requisito de convivencia con el causante por más de 5 años de manera continua e ininterrumpida Que, al no estar conforme, interpuso los recursos de reposición y apelación los cuales fueron resueltos a través de las Resoluciones Nros. 00228 del 16 de febrero de 2015 y 01132 del 01 de abril de 2015, confirmando en todas sus partes la Resolución 01761 del 11 de noviembre de 2014.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 5, 53 y 125 de la Constitución Política de Colombia, el Decreto No. 4433 de 2004 y los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2.011. Radicación: 25000-23-42-000-2016-01603-01 (1646-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el Concepto de la Violación se señaló que, la norma jurídica utilizada por la entidad para negar la prestación no tiene conexidad material con los supuestos del caso, puesto que la reclamación de la sustitución pensional la presentaron la esposa y el padre del causante, nunca la cónyuge y la compañera permanente.

Que lo anterior, constituye una arbitrariedad, fundada en una interpretación administrativa que no resulta razonable y que vulnera sus derechos fundamentales. Que dentro de la actuación administrativa, no se acreditó en forma alguna que la demandante en su calidad de esposa del causante estuviera inmersa dentro de alguna de las causales de pérdida de la condición de beneficiaria de la sustitución de la pensión de invalidez de su esposo, consagradas en el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 y que, por el contrario, se tuvo por probada la convivencia de la pareja desde el año 2012 hasta el año 2014 en el que se produjo el deceso del suboficial.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 18 de abril de 2016, notificada a la parte demandada dio respuesta indicando que es cierto que la demandante es la esposa del ST (P) Uriel Ariza Sarmiento, pero que, no tiene derecho a la sustitución pensional, toda vez que solo convivió con el causante 2 años, 3 meses y 18 días, lo que significa que no acreditó la calidad de beneficiaria del causante, de conformidad con el literal a) del parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.

A través del auto del 29 de enero de 2018, se ordenó vincular al proceso al señor Cupertino Ariza Nieves, padre del causante y quien actualmente recibe la pensión que se pretende en este proceso. El señor Cupertino Ariza Nieves dio respuesta al medio de control, indicando que la demandante no convivió los 5 años continuos con el señor Uriel Ariza Sarmiento y que, por lo tanto, no se dan los supuestos de ley consagrados en el Decreto 4433 de 2004.

En audiencia inicial celebrada el 13 de marzo de 2019, el magistrado sustanciador fijó el litigio, declaró fallido el intento conciliatorio y efectuó el decreto de pruebas y en audiencia del 14 de junio de 2019, recibió el interrogatorio de parte y los testimonios decretados en audiencia inicial, declaró concluida la etapa probatoria y ordenó correr traslado para alegar.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 4 de marzo Radicación: 25000-23-42-000-2016-01603-01 (1646-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2021, concedió las pretensiones afirmando que el señor Uriel Ariza y la señora Blanca Arbeláez, convivieron desde los meses de enero o febrero del 2009 hasta el 21 de mayo de 2014, cumpliendo de esta forma el requisito de convivencia para que la demandante se haga beneficiaria de la pensión de invalidez que venía recibiendo el señor Uriel Ariza Sarmiento.

Que, también se encuentra probado el requisito de la ayuda económica para que el señor Cupertino Ariza continúe como beneficiario de la pensión de invalidez que venía recibiendo su hijo. Que, con lo expuesto, al estar acreditada la convivencia en los últimos 5 años anteriores a la muerte del causante, por parte de la señora Blanca Arbeláez y al tenerse claro que el señor Cupertino Ariza como padre del señor Ariza Sarmiento, dependía económicamente de él, ambos deben compartir la pensión de invalidez, en porcentajes iguales, como lo ordenan los artículos 11, numeral 11.3 y 40 del Decreto 4433 de 2004.

Con base en ello, declaró la nulidad de los actos demandados, para reconocer como beneficiaria de la pensión de invalidez a la señora Blanca Cecilia Arbeláez Castañeda, a partir de la muerte del causante, esto es, del 21 de mayo de 2014 y, en consecuencia, ordenó que le sean canceladas las mesadas pensionales a que tiene derecho desde ese momento, en el porcentaje correspondiente.

Por último, condenó en costas a la parte demandada por resultar vencida en el proceso. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada interpuso recurso de apelación, expresando que, si bien se realizó un estudio cuidadoso de la jurisprudencia relacionada con la aplicación de los 5 años como requisito para el reconocimiento de la sustitución de la pensión, estudio frente al cual no se tiene reparo, no puede ser el sustento para desconocer que acceder a la pensión a favor de la demandante desde el fallecimiento del oficial causaría un detrimento del erario.

Que es contrario a la administración pública y en menoscabo de los haberes de la administración, reconocer una mesada pensional desde la fecha de su causación cuando ya se reconoció la totalidad de la misma a otra persona que también tiene la calidad de beneficiaria y que tiene derecho al mismo reconocimiento. Que el fallo no tiene en cuenta que lo que está en juego son dineros públicos y que, pretender se le reconozca la mesada pensional desde la misma fecha de causación, la misma no se pagaría en un porcentaje de 100 sino de 150% de su valor total.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-01603-01 (1646-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, si se permite este reconocimiento se generaría un detrimento patrimonial, pues esas mesadas ya fueron reconocidas a otro beneficiario, el cual estaría en la obligación de devolverlas y no ordenar reconocer más dinero que el Estado no debe entregar, ya que los dineros públicos tienen la particularidad de ser de todos los ciudadanos colombianos y gozan de una protección especial.

Finalmente, presentó oposición a la condena en costas, al considerar que fue injusto por todas las actuaciones y esfuerzos realizados en aras de proteger los intereses del Estado y que nada de ello fue tenido en cuenta, que simplemente se impuso la condena, sin analizarlas tampoco desde la perspectiva favorable del Acuerdo 2222 del 2003, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021), se admitió el recurso de apelación interpuesto y, al no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en la Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si es procedente reconocer a favor de la señora Blanca Cecilia Arbeláez Castañeda el retroactivo pensional desde el 21 de mayo de 2014, aun cuando, la sustitución pensional a la cual tiene derecho en un 50%, venía siendo percibida en un 100% por el señor Cupertino Ariza Nieves.

Además, deberá analizarse si es procedente revocar la condena en costas impuesta en primera instancia. De la sustitución de la pensión de invalidez en el régimen especial de la fuerza pública. De conformidad con el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, tienen derecho a la sustitución pensional los miembros del grupo familiar del oficial, suboficial, agente o miembro del nivel ejecutivo que fallezca en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión por vejez, en el siguiente orden y porcentajes: «11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-01603-01 (1646-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co … PARÁGRAFO 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite.

En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte»; … En ese sentido, cuando el cónyuge solicite la sustitución de la pensión de invalidez del causante, deberá acreditar que tuvo una vida marital con aquel y que la misma perduró durante los 5 años anteriores al fallecimiento del pensionado.

Resolución del caso concreto La competencia para decidir, se limita a la valoración de la procedencia o no del pago del retroactivo pensional a partir del 21 de mayo de 2014 ordenado en primera instancia, en el sentido que la autoridad demandada argumenta que es contrario a la administración pública y un detrimento del erario del Estado, reconocer la mesada pensional desde la fecha de su causación cuando ya se reconoció la totalidad de la misma a otra persona que también tenía la calidad de beneficiaria.

Al respecto, debe considerar la Subsección que, a pesar de que la sustitución pensional fue reconocida en principio al padre del causante al demostrar tener derecho a ella, es preciso mencionar que es a partir del momento de la muerte del beneficiario de la pensión de invalidez que también nace el derecho de la demandante de hacerse beneficiaria de la sustitución pensional en su calidad de cónyuge, por demostrar que convivió con el causante en los 5 años inmediatamente anteriores a la muerte de aquel, tal y como lo encontró acreditado el juez de primera instancia. En ese entendido, el derecho a la sustitución pensional debe dividirse entre los beneficiarios que acrediten tal calidad y es precisamente esa la razón por la cual se está reconociendo el derecho pensional en este caso, de ahí que las mesadas por dicho concepto se causaron a favor de la demandante, desde el 21 de mayo de 2014, como de forma acertada se ordenó en la sentencia de primera instancia. Radicación: 25000-23-42-000-2016-01603-01 (1646-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además de lo anterior, debe indicarse que su reclamación fue efectuada una vez se produjo la muerte del causante y que, el estudio para el reconocimiento de la sustitución pensional a favor del señor Cupertino Ariza Nieves y la negativa de la sustitución pensional para la señora Blanca Cecilia Arbeláez Castañeda, se llevó a cabo en el mismo trámite administrativo, razón por la cual no hay motivos para ordenar el pago de la sustitución pensional desde otra fecha diferente a la de la muerte del causante.

Por esa razón, en lo que respecta al fondo del asunto controvertido, deberá confirmarse la sentencia de primera instancia en cuanto ordenó el reconocimiento y pago del retroactivo pensional a favor de la señora Blanca Cecilia Arbeláez Castañeda en un 50 % de la pensión de invalidez que en vida gozaba el señor Uriel Sarmiento Ariza, desde el 21 de mayo de 2014, pues contrario a lo señalado por la entidad demandada en su impugnación, a la demandante sí le corresponde el abono de dichas sumas desde la fecha de fallecimiento de su cónyuge.

Ello, en consideración a que la sustitución pensional ampara el riesgo de la muerte y, por lo tanto, cuando aquella se materializa se viabiliza el pago de la prestación que fue creada con el objeto de ampararlo, en aras de salvaguardar al núcleo familiar del fallecido. Ahora, en cuanto a la afirmación de que el beneficiario de la pensión, a quien en un principio se le reconoció el 100% estaría en la obligación de devolver el porcentaje concedido a la hoy demandante, la Subsección encuentra que de la lectura de la demanda se desprende que las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho fueron propuestas en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y no frente al señor Cupertino Ariza Nieves, quien en el trámite de la primera instancia fue vinculado en el proceso por tener interés directo en las resultas del mismo.

Así las cosas, la obligada a restablecer el derecho es únicamente la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, pues la vinculación del señor Cupertino Ariza Nieves tuvo como objeto que defendiera la legalidad del derecho pensional reconocido, pero se reitera, ninguna pretensión económica se hizo en su contra y tampoco fue llamado en garantía por la entidad demandada.

Con base en lo anterior, la Sala advierte que el fallo apelado que accedió a las pretensiones de la demanda deberá ser confirmado, conforme a las consideraciones anteriormente expuestas. De la condena en costas impuesta a la parte demandada en primera instancia Procederá la Sala a analizar lo relacionado con la condena en costas impuesta en primera instancia, en consideración a que, para la entidad demandada, la Radicación: 25000-23-42-000-2016-01603-01 (1646-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia debe disponer sobre la condena en costas, lo que no implica la imposición de las mismas, sumado al argumento de que no fueron tenidas en cuenta las actuaciones y esfuerzos realizados en aras de proteger los intereses del Estado, por lo que considera debe ser revocada en este aspecto.

En lo que respecta a este punto de impugnación, la Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se ha sostenido a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia (4 de marzo de 2021). Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, o si se encuentra comprobadas o causadas, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

Por ello, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente, así: En este caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación presentados por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, la parte demandada en sus escritos indicó razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia y a su vez, se dispondrá no condenar en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Radicación: 25000-23-42-000-2016-01603-01 (1646-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Primero. Revocar el numeral QUINTO de la sentencia del proferida el cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto condenó en costas a la parte demandada y en su lugar se dispone, que no es dable la condena en costas impuesta en primera instancia. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida.

Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente