47001233300020139008801 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: JUSTA ROSA CASTILLO ALBOR Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Tema: Sustitución de pensión gracia. Convivencia simultánea.

Prueba de la convivencia. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, así como el impetrado por la apoderada de la señora Justa Rosa Castillo Albor contra la sentencia de 28 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que acogió parcialmente las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones 1 La señora Justa Rosa Castillo Albor, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento 1 Folios 1 y 2 del cuaderno principal del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: Justa Rosa Castillo Albor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó los siguientes actos administrativos: - Que se declare la nulidad de la Resolución 9072 del 27 de abril del 2004, por medio de la cual se dejó en suspenso el reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia del señor Máximo Aquileo López Quiñones. - Que se declare la nulidad de la Resolución 10480 del 29 de noviembre del 2004 a través de la cual se resolvió el recurso de apelación contra la referida resolución. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la demandada a reconocer a la señora Castillo Albor la sustitución de la pensión gracia del señor Máximo Aquileo López Quiñones desde el 18 de agosto de 2003, día siguiente al que falleció, de forma indexada; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo 2, y que se condene en costas a la demandada. 2.2.

Hechos 3. Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: 2.2.1. La señora Justa Rosa Castillo Albor convivió en calidad de compañera permanente con Máximo Aquileo López Quiñones desde 1969 hasta la fecha de su fallecimiento, esto es hasta el 17 de agosto de 2003, tiempo durante el que procrearon 3 hijos, de nombres José Hilario López Castillo, Alfonso Bernardo López Castillo y Gloria Inés López Castillo. 2.2.2.

A través de la Resolución 16047 del 3 de diciembre de 1987 la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL le reconoció al señor López Quiñones la pensión gracia a partir del 16 de octubre de 1986. 2.2.3. Justa Rosa Castillo Albor solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional, el cual fue dejado en suspenso a través de la Resolución 9072 del 27 de abril del 2004, puesto q ue al momento 2 Se advierte que la demanda fue presentada el 10 de diciembre de 2012, esto es, cuando había entrado en vigencia de la Ley 1437 de 2011. 3 Folios 2 y 3 del cuaderno principal del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: Justa Rosa Castillo Albor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 de solicitar la prestación social concurrieron la referida demandante y la señora Libia Rosa Vergel Rodríguez quien afirmó tener la condición de compañera permanente. 2.2.4.

Mediante la Resolución 10480 del 29 de noviembre de 2004 se confirmó la decisión anterior. 2.3.- Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocaron las siguientes: - Constitución Política: artículos 5, 42. - Ley 33 de 1973. - Ley 12 de 1975. - Ley 71 de 1988. - Decreto 1160 de 1989. - Ley 100 de 1993, artículos 47 y 141.

Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que la señora Castillo Albor tiene derecho a recibir la sustitución de la pensión gracia que en vida devengaba el señor Máximo Aquileo López Quiñones debido a que convivió con este por un lapso superior a los 30 años hasta la fecha de su fallecimiento, y que, como pareja, procrearon 3 hijos.

En ese sentido, señaló que de conformidad con el artículo 42 de la Constitución Política la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y por ende es preciso protegerla, y para el efecto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 se estableció la figura d e la pensión de sobreviviente en la modalidad de la sustitución pensional. A lo anterior agregó que la otra persona que reclamó la pensión del señor López Quiñones lo hizo con mala fe, motivo por el cual procedió a denunciarla penalmente, y para el efecto con la demanda adjuntó copia de radicación de esta. 2.4.

Intervención del tercero ad excludendum. En el trámite del proceso le fue designado curador ad litem a la señora Libia Rosa Vergel Rodríguez, quien presentó demanda de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: Justa Rosa Castillo Albor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 reconvención en contra de los mismos actos administrativos, por considerar que su representada tenía un mejor derecho que la señora Castillo Albor 4.

Al respecto, expuso que el señor Máximo Aquileo López Quiñones en vida solicitó que le fuera reconocida la pensión a la señora Vergel Rodríguez tal como se dispuso en la Ley 44 de 1980. Así las cosas, dado que existió convivencia simultánea, señaló que, como a la señora Castillo Albor le fue reconocida la sustitución de la pensión de vejez en cabeza del Fondo de Prestaciones del Magisterio por medio de la Resolución 91 de 12 de febrero de 2004, la señora Vergel Rodríguez debe percibir la sustitución de la pensión gracia. Durante el trámite del proceso el curador ad litem logró que Libia Rosa Vergel Rodríguez compareciera al proceso, motivo por el cual presentó renuncia a su condición, y, de manera posterior, el Tribunal Administrativo del Magdalena procedió a designarle defensora de oficio. 2.4.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP 5, por medio de apoderado, presentó escrito de contestación de la demanda, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones tanto de la demandante como de la tercera ad excludendum. Para el efecto, expuso que debido a que existía controversia respecto de los beneficiarios del señor López Quiñones la entidad se abstuvo de reconocer la pensión, conforme con lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1204 de 2008, por lo que no se puede condenar a la entidad al pago de retroactivo, ni intereses o corrección monetaria.

En ese sentido propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido y buena fe. 4 Folios 1 a 8 del cuaderno de intervención ad excludendum. 5 Folios 138 a 150 del cuaderno principal del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: Justa Rosa Castillo Albor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 2.5.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial. 6 En la audiencia inicial desarrollada el 15 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo del Magdalena señaló que no existieron excepciones previas. Adicionalmente, consideró que el litigio se contrae a resolver el siguiente problema jurídico: «Revisada la demanda, la contestación de la misma, la intervención ad excludendum y lo manifestado por la demandante frente a la misma el despacho encuentra que la fijación del presente litigio va encaminada a determinar con quien convivió el fallecido Máximo Aquileo López Quiñones para efectos de que le sea otorgada la pensión de sobreviviente, en tanto la demandante Justa Rosa Castillo afirma que convivió con este en calidad de compañera permanente desde el año 1969 hasta la fecha del fallecimiento de este el 17 de agosto de 2003» 7. 2.6.

La sentencia de primera instancia 8 Mediante sentencia de 28 de febrero de 2017 el Tribunal Administrativo del Magdalena acogió parcialmente las pretensiones de las demandas de las señoras Justa Rosa Castillo Albor y Libia Rosa Rodríguez Vergel, con fundamento en los siguientes argumentos: Para comenzar, se refirió a la figura de la pensión gracia y señaló que fue consagrada en la Ley 114 de 1913 y desarrollada en las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933.

A continuación, se refirió a la figura de la sustitución pensional y expuso que en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 se determinó la posibilidad de que la cónyuge supérstite perciba la sustitución de la pensión, y en caso de convivencia simultánea se debe dar en proporción al tiempo de convivencia. En este punto, a partir de las pruebas que existen en el expediente, dio por demostrado lo siguiente: 6 Folios 323 y 324 del cuaderno principal. 7 Folio 324 del cuaderno principal del expediente. 8 Folios 377 a 385 del cuaderno principal del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: Justa Rosa Castillo Albor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 - Al señor Máximo Aquileo López Quiñones le fue reconocida la pensión gracia a través de la Resolución 16047 del 3 de diciembre de 1987. - Dicha prestación social le fue reliquidada por el retiro definitivo del servicio a través de la Resolución 16551 del 2 de julio del 2002. - El 28 de enero de 2002, el señor López Quiñones rindió una declaración extrajuicio en la que afirmó que residía en la ciudad de Santa Marta en la Manzana 81, casa 8 del Barrio el Pando y que convivió con la señora Libia Rosa Vergel Rodríguez por un lapso superior a 15 años. - Por medio del documento de 6 de febrero de 2002, que corresponde a lo prescrito en el artículo 1 de la Ley 44 de 1980, designó como beneficiaria de la sustitución pensional a la señora Libia Rosa Vergel Rodríguez. - El señor Máximo Aquileo López Quiñones falleció el 17 de agosto de 2003 y a reclamar la sustitución de la pensión gracia concurrieron las señoras Justa Rosa Castillo Albor y Libia Rosa Rodríguez Vergel. - A través de la Resolución 91 del 12 de febrero de 2004 le fue reconocida la sustitución de la pensión de vejez a la señora Justa Rosa Castillo Albor.

El Tribunal Administrativo del Magdalena se refirió al interrogatorio de parte de la señora Libia Rosa Vergel Rodríguez, y puso de presente que ella señaló que convivió por el lapso de 10 años con el referido señor, hasta el fallecimiento de este. Que, además, el causante le compró un lote, le hizo dos piezas y le puso un negocio en el mercado, y que llegaba a verla todos los días entre las 9 y las 10 de la mañana.

Por su parte, indicó que, en relación con la señora Justa Rosa Castillo Albor, en el interrogatorio de parte de esta, así como en los testimonios de los señores Guillermo Segundo Palacio Legia, y de Clara Elena de la Torre Palacio se evidenciaba que existió convivencia simultánea con esta, motivo por el que declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó que la pensión se dividiera en partes iguales a partir del 18 de agosto de 2003, día siguiente al del fallecimiento del causante.

Además, ordenó la indexación de todas las sumas, conforme con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: Justa Rosa Castillo Albor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 A continuación, analizó el fenómeno de la prescripción de las mesadas, y expuso que la petición inicial se realizó en el año 2003 (sin precisar la fecha), y que, por lo tanto, el término fue interrumpido por un lapso de tres años, pero que la de manda tan solo se presentó el 10 de diciembre de 2012, por lo que se configuró el referido fenómeno respecto de las mesadas anteriores al 10 de diciembre de 2009.

Por último, se abstuvo de condenar en costas a ninguna de las partes pues no encontró que se hayan causado. En ese orden de ideas, resolvió: «1.- DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 9072 del 27 de abril de 2004 por medio de la cual CAJANAL dejó en suspenso el reconocimiento de la sustitución pensional de la pensión de jubilación gracia percibida por el señor Máximo Aquileo López Quiñones y la Resolución No. 10480 del 29 de noviembre de 2004 mediante la cual se confirmó en todas sus partes aquélla. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDENESE a la UGPP que el conflicto suscitado en sede administrativa se resuelva en el sentido de reconocer y pagar en proporciones iguales a las señoras Justa Rosa Castillo Albor y Libia Rosa Rodríguez Vergel en su condición de compañeras permanentes a partir del día siguiente al fallecimiento del causante, esto es, 18 de agosto de 2003, la sustitución de la pensión gracia que en vida percibió el señor Máximo Aquileo López Quiñones.

Las sumas reconocidas serán canceladas por la entidad demandada y deberán ser actualizadas de acuerdo con la fórmula establecida por esta Corporación. 3.- DECLARAR prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 10 de diciembre de 2009. 4.- NO CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada conforme a lo indicado en la parte motiva de la sentencia. 5.- DAR cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. 2.7.

Los recursos de apelación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: Justa Rosa Castillo Albor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 El señor apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social apeló la decisión anterior 9, con el fin de que se revoque la sentencia del 28 de febrero de 2017 puesto que las declaraciones testimoniales no son concretas, ni suficientes y no permiten establecer con certeza los tiempos de convivencia. La apoderada de la señora Justa Rosa Castillo Albor presentó recurso de apelación 10, en el que solicitó se le asigne la sustitución de la pensión gracia de forma exclusiva puesto que no se demostró la convivencia de la señora Vergel Rodríguez con el causante.

En este sentido, precisó que el formulario dispuesto en la Ley 44 de 1980 no suple la prueba de la efectiva convivencia. Por otra parte, expuso que las declaraciones de la señora Vergel Rodríguez fueron vagas, poco precisas y no proporcionaron suficientes datos de la convivencia. Por el contrario, en el proceso quedó plenamente demostrada la convivencia del señor López Quiñones con la señora Castillo Albor. 2.8.

Alegatos de conclusión La apoderada de la señora Castillo Albor 11 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El apoderado de la UGPP insistió 12 en sus reproches al fallo de primera instancia. El agente del Ministerio Público no rindió concepto, y la defensora de oficio de la señora Vergel Rodríguez no actuó en el trámite de la segunda instancia. III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 9 Folios 391 a 398 del cuaderno principal del expediente. 10 Folios 399 a 404 del cuaderno principal del expediente. 11 Folios 482 a 485 del cuaderno principal. 12 Folios 480 y 481 del cuaderno principal del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: Justa Rosa Castillo Albor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 13, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 14, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, como sucede en el presente caso. 3.3.

Problema jurídico De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos en el presente proceso, le corresponde a la Sala determinar si las señoras Justa Rosa Castillo Albor y Libia Rosa Vergel Rodríguez tienen derecho a la sustitución de la pensión gracia respecto del señor Máximo Aquileo López Quiñones. 3.4. Marco normativo y jurisprudencial 3..4.1.

Pensión de sobreviviente y sustitución pensional Como antecedentes relevantes respecto de la prestación reclamada, cabe destacar que, en nuestro ordenamiento jurídico, inclusive antes de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, se pretendió proteger al grupo familiar del trabajador ante l a ausencia de este. Es así como en los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 1968, así como en los artículos 80 y 92 del Decreto 1848 13 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 14 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argum entos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: Justa Rosa Castillo Albor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 de 1969, se consagró la posibilidad limitada de transmitir el derecho jubilatorio en casos de empleados públicos o trabajadores oficiales.

Posteriormente, la Ley 33 de 1973 estableció la misma posibilidad para la viuda de un empleado particular. Con la Ley 12 de 1975, se extendió el beneficio de percibir la pensión de jubilación de un trabajador, en los casos en los que, pese a que hubiere completado el tiempo de servicio requerido para ello, no hubiere reunido el requisito de la edad.

En el artículo 48 de la Constitución Política se estableció que «la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley». Con base en la anterior disposición se le debe garantizar a toda la población unos mínimos en materia de seguridad social.

En la Ley 100 de 1993 se organizó el sistema de seguridad social y en su artículo 10 se determinó que este tiene por objeto «garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte». En ese orden de ideas, en la mencionada normativa se estableció la pensión de sobreviviente como una prestación dirigida a cubrir la contingencia derivada de la muerte de la persona que proporciona el sustento económico al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de sus allegados más cercanos. En relación con esta prestación social, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente: «[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: Justa Rosa Castillo Albor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado.

La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado o rden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]» 15. De acuerdo con lo anterior, la pensión de sobreviviente es una prestación social que busca proteger a la familia como núcleo fundamental en lo relacionado con su sustento económico.

En la Ley 100 de 1993, se pretendió amparar tanto a los familiares de quien percibía una pensión, como a los del trabajador que no había accedido aún a esta prestación social. Al respecto, esta Corporación ha afirmado: «En este orden de ideas, esta Sala de Subsección, ha aclarado que si bien la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen por finalidad evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carezcan del apoyo económico que éste les brindaba; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión» 16.

Es de aclarar que actualmente ambas situaciones se encuentran contempladas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en la que se 15 Corte Constitucional, sentencia C – 1094 de 19 de noviembre de 2003, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 7 de febrero de 2019, expediente 0161 -17, magistrado ponente: G ABRI EL VAL BUEN A H ERN ÁN D EZ.

En efecto la disposición en comento prescribe: «ARTICULO 46. Modificado por la Ley 797 de 2003, artículo 12. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones (…)».

Ahora bien, en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 se establecieron quienes son los beneficiarios de la pensión de sobreviviente. Dicha norma fue modificada a través del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. «Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (…)». De la disposición anterior, se infiere lo siguiente: 1) Si a la fecha de fallecimiento del causante el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no ha procreado hijos con el causante, la pensión será temporal: se concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión. 2) En caso de muerte del pensionado, se requiere además que el cónyuge o compañera o compañero permanente acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: Justa Rosa Castillo Albor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 anterioridad a su deceso.

En efecto, en sentencia de 24 de febrero de 2015 17, esta Corporación precisó que para conceder una sustitución pensional será indispensable que, en cada caso en concreto, los interesados acrediten los hechos sobre los cuales fundamentan su pretensión, por lo que tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin: «Cabe destacar que dichos ingredientes normativos coinciden con los elementos consagrados en el régimen general de pensiones (inciso 3 del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993) en cuando conceden a la cónyuge separada de hecho con unión marital vigente el derecho a acceder a la sustitución pensional en una cuota parte, aunque el causante hubiera convivido con la compañera permanente durante los últimos cinco años previos a la muerte 18 Respecto al tema en particular, esta Sección ha sido particularmente cuidadosa en interpretar esta disposición en cada caso concreto, pues con base en los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, todas aquellas garantías atinentes a la Seguridad Social comprenden tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente en igualdad de condiciones; en esa medida cuando se presente conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución debe valorarse i) el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte y ii) la dependencia económica de las potencialmente beneficiarias, para efectos del reconocimiento de la prestación 19. [destaca la Sala] 17 Sección segunda, subsección A, expediente 73001 -23-33-000-2012-00078- 01(4445-13), consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 18 Es necesario indicar que la diferenciación establecida por el legislador para otorgar la pensión de sobrevivientes en cuotas partes, fue objeto de estudio por la Corte Constitucional en sentencia C -336 de 2014, en la que concluyó que no existía una violación al derecho fundamental a la igualdad, en tanto que la unión marital de hecho y la institución del matrimonio no son equiparables, “pues si bien ambos son medios para constituir una familia, el tratamiento jurídico otorgado por la ley a la primera no puede ser trasladado a la segunda figura”, pues la cónyuge tiene una sociedad conyugal vigente cuyos efectos impiden que se cree una nueva sociedad de hecho con la compañera. 19 Consultar entre otras decisiones, la sentencia de 12 de junio de 2014, proferida dentro del proceso identificado con el número 540012331000200301297 01 (2336-2013).

En esa oportunidad la Sala examinó el caso de una compañera permanente que convivió con el causante durante un lapso no inferior a 38 años debidamente acreditados, a quien le fue negado Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: Justa Rosa Castillo Albor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Recordemos que la familia a la luz de la Constitución Política de 1991, es concebida como un fenómeno de la vida social que nace de la decisión libre de dos personas que procuran un proyecto en común y que merecen de la protección Estatal en condiciones de igualdad, tanto la que está constituida por el vínculo del matrimonio, como aquella emanada de la voluntad de establecer una unión marital de hecho.

Por consiguiente, el reconocimiento de la sustitución pensional dependerá, en cada caso, de los hechos que acrediten los(as) interesados(as) para acceder al beneficio, quienes tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin. La anterior regla fue reiterada en fallo de 1° de diciembre de 2016 20, en el que se puntualizaron los aspectos que se deben valorar para obtener la sustitución pensional, en los siguientes términos: «En ese orden de ideas, resulta relevante examinar cada uno de los testimonios que se rindieron dentro del proceso, para efectos de definir el derecho de la demandante y la tercera interviniente para percibir la pensión que en vida disfrutaba el causante, atendiendo aspectos como la convivencia de familia, apoyo, auxilio, socorro y solidaridad, no sin antes señalar, que el hecho de que tan sólo se citen apartes de las manifestaciones, no significa que no se realice un estudio concienzudo e integral de las mismas [destaca la Sala].

Por su parte, la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia 21 ha destacado que para efectos de determinar quién es el llamado a beneficiarse de la pensión de sobrevivientes debe acreditarse la convivencia plena y permanente, el apoyo afectivo y la comprensión por parte de la pareja. Al respecto expresó: «[…] se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.

Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo el reconocimiento de la sustitución pensional en tanto el pensionado mantenía vigente una unión conyugal. 20 Sección segunda, subsección B, expediente 66001 -23-33-000-2013-00309- 01 (399-16). 21 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 8 de agosto de 2006, radicado 27079.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: Justa Rosa Castillo Albor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales».

De lo expuesto, esta Corporación ha precisado que para poder determinar el derecho a la sustitución pensional debe demostrarse el apoyo mutuo, el auxilio, la convivencia efectiva, la comprensión, la vida en común y la dependencia económica al momento del fallecimiento del causante, que son los factores que legalizan el derecho solicitado. 3.4.2.

Posibilidad de sustituir la pensión gracia En relación con la posibilidad de sustituir la pensión gracia, esta Sala de Subsección ha señalado: «La Sala Plena en la sentencia S-699 de 1997, explicó ampliamente las razones por las cuales concluyó que la pensión gracia se conservaría en favor de los docentes que se hubiesen visto afectados por el proceso de nacionalización. Por eso, aunque el artículo 15 ordinal 2.º literal a) de la Ley 91 de 1989 utilice solo la palabra «docentes», no puede olvidarse que se refiere a quienes «tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia», y estos son solo los que hubiesen laborado en el orden territoria l conforme a las normas que le dieron origen a esta prestación. En este orden de ideas, como lo ha señalado esta Corporación es necesario concluir que la pensión gracia, es una pensión especial de origen legal cuya gratuidad, es decir, la ausencia de aportes o cotizaciones para tal efecto, no impide su consolidación como derecho adquirido con justo título y por ende su aptitud para ser sustituida en caso de muerte del beneficiario, toda vez que una vez configurados los elementos que permiten su otorgamiento, se entiende que el derecho ingresa al patrimonio del docente tornándose potencialmente sustituible dada su naturaleza pensional y la categoría de derecho adquirido que obtiene una vez consolidado.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: Justa Rosa Castillo Albor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Debe aclararse además que dentro de nuestro ordenamiento legal el régimen de sustitución pensional se consagró como un mecanismo de seguridad social orientado a proteger el núcleo familiar inmediato del empleado que muere siendo titular de una pensión, de manera que éstos gocen del mismo grado de seguridad social y económica con que contarían en vida del fallecido, lo que independiza la viabilidad del derecho a la sustitución pensional de la existencia de aportes para conformar el derecho pensional primigenio.

Ahora, si bien la normativa especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de aquella a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, lo cierto es que tampoco la prohibió, ni señaló -para quienes lograron obtenerla o gozan de una expectativa válid a frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989- causal alguna de extinción del derecho, mucho menos su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho.

Bajo la motivación precedente se concluye la vocación de sustituibilidad que asiste a la pensión gracia bajo los mismos parámetros legales y criterios aplicables a las pensiones ordinarias, pues si bien su causa jurídica es diferente, estas comparten por voluntad del legislador la misma natur aleza, y en materia de sustitución, idéntica finalidad de amparo a la familia más próxima de quien antes de fallecer adquirió el derecho, de manera pues, que resultan aplicables en tal sentido las normas generales que regulan la materia, vigentes al momento del deceso del docente» 22.

En ese orden de ideas, dada la vocación de sustitución de la pensión gracia, a continuación, se analizará si la señora Justa Rosa Castillo Albor y Libia Rosa Vergel Rodríguez demostraron la efectiva convivencia con el causante hasta el momento de su fallecimiento. 3.4.3. La demostración de la convivencia efectiva como requisito para el reconocimiento de la sustitución pensional En relación con la convivencia efectiva, como requisito para obtener la sustitución pensional, esta Corporación ha señalado que es 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 12 de agosto de 2021, expediente 1240 -2019, magistrado ponente: William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: Justa Rosa Castillo Albor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 preciso demostrar los vínculos de apoyo y socorro mutuos de manera suficiente, en los siguientes términos: «La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes; en las que ha destacado que su creación tiene por objeto principal proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera cercana su vida con el ca usante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte del pensionado, de quien dependía el sustento familiar.

Dijo la Corte, en la sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.

(…) La Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 24 de febrero de 2015, estableció que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes dependerá de los hechos que se acrediten para acceder a la prestación, quienes tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin. Por lo anterior, cu ando se presente controversia entre los posibles titulares del derecho a la sustitución, le corresponde al juez valorar el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común para el momento del deceso, así como la dependencia económica de los posibles beneficiarios para acceder al reconocimiento.

(…) Y en relación con la convivencia, esta Corporación ha entendido como tal: “(…) La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia. Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: Justa Rosa Castillo Albor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia, no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre l as que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.

En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto d e familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado.

Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida’” (Resaltado fuera del texto).” (…).” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: Justa Rosa Castillo Albor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Conforme con lo anterior, la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y lecho, sino se relacionan al acompañamiento espiritual, moral y económico, así como el deber de apoyo y auxilio mutuo; junto con la voluntad de la pareja de mantener un hogar.

Y respecto al requisito de los 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta Corporación, señaló que “(…) el legislador lo previó como mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretende solo buscar provecho económico (…).” Para tales efectos, se debe demostrarse la vocación de estabilidad y permanencia, de manera tal, sin que se tenga en cuenta aquellas relacionales causales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante.

Así las cosas, no es determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado, se debe valorar cada circunstancia en concreto, las razones por las que no vivieron bajo el mismo techo, así como el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, que son los que legitiman el derecho reclamado.

Unido a lo anterior, con el objeto de demostrar la convivencia marital, se advierte que, por regla general, la prueba idónea es una declaración jurada extra proceso del requirente y una de un tercero, donde conste la convivencia y su término de duración, conforme así lo ha dispuesto la Corte Constitucional mediante sentencia T - 921 de 2010» 23.

De lo anterior se colige que para obtener la sustitución pensional se debe demostrar de manera suficiente esos vínculos de apoyo y socorro mutuo, que sean contundentes, y en el caso en el que se interrumpa la convivencia exista una justificación para que no compartan el mismo techo, lecho y mesa. Así mismo, es preciso resaltar que se requiere una prueba idónea, que no provenga exclusivamente del posible beneficiario.

Análisis del caso concreto 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 14 de octubre de 2021, expediente 4989 -2015, magistrado ponente: César Palomino Cortés. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: Justa Rosa Castillo Albor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 En el caso concreto se encuentra demostrado lo siguiente: - Al señor Máximo Aquileo López Quiñones le fue reconocida la pensión gracia a través de la Resolución 16047 del 3 de diciembre de 1987 24. - Dicha prestación social le fue reliquidada por el retiro definitivo del servicio a través de la Resolución 16551 del 2 de julio del 2002 25. - El 28 de enero de 2002, el señor López Quiñones rindió una declaración extrajuicio en la que afirmó que residía en la ciudad de Santa Marta en la Manzana 81, casa 8 del Barrio el Pando y que convivió con la señora Libia Rosa Vergel Rodríguez por un lapso superior a 15 años 26. - Por medio del documento de 6 de febrero de 2002, que corresponde a lo prescrito en el artículo 1 de la Ley 44 de 1980, designó como beneficiaria de la sustitución pensional a la señora Libia Rosa Vergel Rodríguez 27. - El señor Máximo Aquileo López Quiñones falleció el 17 de agosto de 2003 y a reclamar la sustitución de la pensión gracia concurrieron las señoras Justa Rosa Castillo Albor y Libia Rosa Rodríguez Vergel 28. - A través de la Resolución 91 del 12 de febrero de 2004 le fue reconocida la sustitución de la pensión de vejez a la señora Justa Rosa Castillo Albor 29.

Ahora bien, en el proceso se practicaron las siguientes declaraciones de parte y testimonios: La señora Libia Rodríguez manifestó: «PREGUNTADO: ¿Cuándo inicia su convivencia con el señor Máximo Aquileo? CONTESTÓ: en 1993. PREGUNTADO: ¿Dónde vivían ustedes? CONTESTÓ: allá en Nueva Colombia. PREGUNTADO: ¿la dirección que nombró al momento de presentarse? CONTESTÓ: si, pero después él me compró un lotecito, me hizo dos piecitas, me puso un negocito por allá 24 Folio 54 del cuaderno principal del expediente. 25 Folio 54 del cuaderno principal del expediente. 26 Cd.

Que contiene los antecedentes administrativos. 27 Cd. Que contiene los antecedentes administrativos. 28 Folio 42 del cuaderno principal del expediente. 29 Folio 43 del cuaderno principal del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: Justa Rosa Castillo Albor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 por el mercado, me compró una moto y yo lo llevaba allá donde la señora Justa allá en El Pando, y lo traía y lo llevaba.

PREGUNTADO: antes de vivir con él, usted vivía en Nueva Colombia. CONTESTO: sí. PREGUNTADO: ¿o sea que él se muda con usted? CONTESTO: si, él vivía allá y vivía allá donde la señora ( ) vivía con las dos, y el último año que murió, se lo llevaron para allá porque como él cogió una plata y lo mudaron del todo. Él murió en manos de la señora( ) PREGUNTADO: manifestó usted en su relato que dos días antes de morir él la llamó para que usted lo fuera a buscar, ¿a dónde lo fue a buscar? CONTESTÓ: ahí cerca de la señora Justa, una tienda ahí nos veíamos siempre y cuando yo lo llevaba lo dejaba ahí ( ) y en eso se presentó el hijo del difunto que llega en el momento, que no que él no se iba para ninguna parte, y él me dice bueno mija venga el miércoles, a los dos días muere ( ) PREGUNTADO: ¿en algún momento el señor Máximo la afilió a usted a algún sistema de seguridad social? CONTESTÓ: si ( ) Clínica Norte ( ) queda por el colegio ya no me acuerdo, tanto que iba yo allá porque él era, el que me apartaba la cita y todo eso, me tenía afiliada ahí ( ) PREGUNTADO: la convivencia a la que usted hace referencia se mantuvo durante esos 10 años en la dirección de barrio Nueva Colombia.

CONTESTO: si, después nos mudamos para otro barrio, es que él me compró un lotecito, me hizo dos piecitas ( ) me puso un negocio en el mer cado. PREGUNTADO: usted dice que la convivencia fue de manera simultánea, podría clarificar al despacho ¿qué días estaba él en su casa o con qué frecuencia? CONTESTÓ: yo me veía con él todos los días, porque yo estaba en el mercado y él me llegaba a las 9 o 10 ( ) iba al colegio y de ahí se regresaba para allá y entonces si él se quedaba en mi casa yo lo llevaba y si me decía lléveme allá al Pando yo lo dejaba en la tiendecita (…) PREGUNTADO: ¿o sea él en su casa pernoctaba, almorzaba, desayunaba en su ca sa? CONTESTÓ: si claro cuando estábamos allá ( ) nosotros ( ) almorzábamos era en el mercado, yo permanecía ahí trabajando ( ) él vivió los 10 años fue conmigo, con la señora no vivió, él me contaba que lo tenían en un cuartico por allá solito, yo creo que él murió y ellos ni se dieron cuenta ( )».

En contraposición, la señora Justa Rosa Castillo Albor expuso: «PREGUNTADO: diga usted dónde y durante cuánto tiempo convivió con el señor Máximo Aquileo López Quiñones según asevera usted en su demanda. CONTESTÓ: desde el año 1969 hasta el 2003 que murió en mi poder en la Clínica La Milagrosa aquí en Santa Marta ( ) primero conviví en la carrera 7° con Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: Justa Rosa Castillo Albor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 17 de ahí nos salió la casa en El Pando ( ) PREGUNTADO: ( ) usted conoce a la señora Libia Rosa ( ) ¿desde cuándo, en qué circunstancias? CONTESTÓ: no la conozco.

La conocí cuando mi esposo iba allá a tomar en un negocio que tenía ella (…) PREGUNTADO: díganos ( ) si usted tiene conocimiento que el señor Máximo Aquileo López Quiñones manifestó su voluntad ante la Caja Nacional de Previsión mediante documento que presentara allá ( ) que la pensión de CAJANAL fuera para la señora Libia Rosa ( ) y la del Fondo de Prestaciones del Magisterio fuera para usted ( ) CONTESTÓ jamás tuve ese conocimiento ( ) nunca me dijo nada.

PREGUNTADO: ( ) afirma usted que conoció al señor Máximo Aquileo en el año 69. CONTESTÓ: tuve mis tres hijos con él. Él tuvo su esposa, hizo separación de bienes y cuerpo, porque yo tengo ese papel, después de su esposa fui yo. Él tiene dos hijas mayores en Bogotá con la que era su esposa porque ella murió. PREGUNTADO: señale al despacho si en ese lapso que usted afirma que convivieron, en algún momento tuvieron alguna discusión ( ) que él se fuera de la casa o que viviera un tiempo por fuera.

CONTESTÓ: ( ) jamás dejó su casa (…) hasta el último momento estuvo conmigo ( ) PREGUNTADO el señor Máximo la tenía afiliada a usted a algún sistema de seguridad social. CONTESTÓ: ( ) estoy afiliada a la Clínica General del Norte ( ) PREGUNTADO: durante el tiempo de convivencia usted dependía exclusivamente de él. CONTESTÓ: si señor».

Además, se encuentra el testimonio del señor Guillermo Segundo Palacio Legía, quien afirmó: «( ) La señora Justa Rosa la conozco hace 35 años ( ) Tuvo tres hijos, José Hilario, Gloria y Alfonso, uno de ellos está muerto, en un accidente. PREGUNTADO ¿u stedes son vecinos? CONTESTÓ: fuimos vecinos en El Pando ( ) PREGUNTADO: ¿cuándo se mudó usted de El Pando? CONTESTÓ: ( ) de doce a quince años ( ) PREGUNTADO: cuándo usted se mudó en el año 2001 ( ) ¿con quién convivía ella? CONTESTÓ: con el señor Máximo López ( ) PREGUNTADO: ( ) manifieste ante este despacho, conoció usted a la señora Justa como la única compañera del señor Máximo Aquileo.

CONTESTÓ: si ( ) PREGUNTADO: ¿con quién vivía el señor Máximo Aquileo a la fecha de su muerte? CONTESTÓ: con la señora Justa. PREGUNTADO: distingue usted a la señora Libia ( ) CONTESTO: ni sé quién es la señora Libia ( ) PREGUNTADO: estaría usted en condiciones de afirmar ( ) con absoluta certeza que el señor Máximo López Quiñones no tenía ninguna otr a compañera ( ) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: Justa Rosa Castillo Albor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 CONTESTO desde que yo conocí al señor Máximo no le conocí otra compañera ni nada, solamente a la señora Justa.

Testimonio de Clara Elena de La Torre de Palacio: «( ) Yo conozco a Justa Rosa Castillo desde el año de 1977 porque su esposo era educador como soy yo ( ) incluso él trabajó conmigo en el barrio de Santa Mónica, trabajamos 3 años como docentes ( ), es más, Máximo tuvo un accidente una vez ( ) estuvo grave y quién se trasladó a Barranquilla con él a la General del Nor te ( ) fue Justa ( ) y cuando Máximo muere ( ) yo encontré fue aquí a Justa en la cama al lado de él ( ) PREGUNTADO: dentro del presente proceso la señora Libia Rodríguez Vergel afirma que mantuvo una convivencia con el señor Máximo Aquileo López ( ) CONTESTÓ: ( ) siempre vi a Máximo en la casa de Justa ( ) su ropa y lo de Máximo ahí y creo que El Pando en pleno lo puede decir que nunca, jamás dejó de vivir en su casa ( ) ».

Esta Sala advierte que en el caso concreto se demostró la convivencia de la señora Justa Rosa Castillo Albor con el señor Máximo Aquileo López Quiñones, no así el de la señora Libia Rosa Vergel Rodríguez con fundamento en lo siguiente: Para comenzar, los testimonios son coincidentes en que Justa Rosa Castillo Albor y Máximo Aquileo López Quiñones convivieron en la casa del barrio El Pando en la ciudad de Santa Marta, por un lapso de más de 30 años, que procrearon 3 hijos, y que la referida señora lo acompañó en todos los momentos difíciles tales como las enfermedades y era quien compartía con el causante al momento del fallecimiento.

Adicionalmente, se advierte que fue a la señora Castillo Albor a quien le fue sustituida la pensión de vejez, como consta en la Resolución 91 de 2004. Así las cosas, se confirma la decisión de tenerla por sustituta de la pensión gracia del señor Máximo Aquileo López Quiñones. En relación con la señora Libia Rosa Vergel Rodríguez no se puede válidamente afirmar que se haya demostrado la convivencia. En efecto, en la declaración que hizo el señor López Quiñones para designarla como beneficiaria de la sustitución de la pensión se manifestó que convivió con esta por el lapso de 15 años, mientras Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: Justa Rosa Castillo Albor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 que la referida señora expuso que hacían pareja desde el año 1993, esto es, por un período inferior al que consta en el documento.

Es decir, no se ajustó a la verdad. Adicionalmente, los apoderados de la señora Vergel Rodríguez no solicitaron pruebas más allá del expediente administrativo y del interrogatorio de parte el cual es muy vago. En este, la misma declarante señaló que el causante llegaba a su negocio a las 9 o 10 de la mañana, y que le compró una casa cerca del mercado pero que este vivía en el barrio el Pando, que es el lugar en el que se encuentra domiciliada la señora Justa Rosa Castillo Albor.

Por otra parte, la señora Vergel Rodríguez no aportó ninguna prueba distinta a su dicho de que el causante efectivamente haya adquirido un lote para ella. Tampoco dio razones por las cuales el domicilio del referido señor era en el barrio el Pando y no con ella. A lo anterior se suma el hecho de que no se aportó ningún testimonio diferente, a partir del cual se pudiera demostrar los vínculos de afecto y apoyo mutuo y que no basta el documento que se encuentra en el expediente administrativo, porque si bien se le designa como beneficiaria, no hay datos a partir de los cuales sea posible verificar efectivamente la convivencia con la mencionada señora.

Aunado a ello, ninguno de los testimonios afirmó conocerla y causa extrañeza que nadie tuviera noticia de esta señora, y no se tachó de falsos estos testimonios. En este sentido, se recuerda que en virtud de lo dispuesto en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012 corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y en el caso concreto solo se presentó el dicho de la mencionada señora y el mencionado formato, que no le permiten a la sala concluir fehacientemente la existencia de la convivencia. En ese orden de ideas, se concluye que no se logró demostrar la convivencia simultánea con la señora Libia Rosa Vergel Rodríguez, motivo por el cual se modificará el numeral 2 de la sentencia del 28 de febrero de 2017, en el sentido de precisar que la única Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: Justa Rosa Castillo Albor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 beneficiaria de la sustitución de la pensión gracia es la señora Justa Rosa Castillo Albor. 3.5.

Condena en costas En el caso concreto no se condenará en costas de segunda instancia a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social a pesar de que se declaró la nulidad de los actos acusados, puesto que la decisión de dejar en suspenso la sustitución pensional obedece a un deber legal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 28 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Magdalena que acogió las pretensiones de nulidad de la Resolución 9072 del 27 de abril del 2004, por medio de la cual se dejó en suspenso el reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia del señor Máximo Aquileo López Quiñones, y de la Resolución 10480 del 29 de noviembre del 2004, con el fin de dejar claro que la beneficiaria de la prestación social es la señora Justa Rosa Castillo Albor y que no hay lugar a que se divida con la señora Libia Rosa Vergel Rodríguez, por cuanto esta no demostró la convivencia efectiva.

En ese orden de ideas, se MODIFICARÁ el numeral 2, el cual quedará redactado en los siguientes términos: «2. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORD ÉNESE a la UGPP que el conflicto suscitado en sede administrativa se resuelva en el sentido de reconocer y pagar a la señora Justa Rosa Castillo Albor, identificada con cédula 36.537.966 de Santa Marta, en su condición de compañera permanente, la sustitución de la pensión gracia que en vida percibió el señor Máximo Aquileo López Quiñones, a partir del día siguiente al fallecimiento del causante, esto es, 18 de agosto de 2003».

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 28 de febrero de 2017. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001-23-33-000-2013-90088-01 (3260-2017) Demandante: Justa Rosa Castillo Albor w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 TERCERO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado