CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02502-01 Actor: Olga Cenelia Arango Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la señora Olga Cenelia Arango, contra la sentencia de 2 de junio de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo de tutela.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones La señora Olga Cenelia Arango, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia en conexidad con los principios de perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica y situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, (sic) que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo del Quindío, al proferir la sentencia de 20 de abril de 2023, mediante la cual confirmó la sentencia de 10 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Armenia que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la accionante bajo el radicado No. 2022-00010-02.

En el escrito de tutela la parte actora solicita: “(…) 1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO en la sentencia proferida el día 20 de abril de 2023, en el expediente rad. No. 63001-3333-001-2022-00010-02, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”.

(Sic) Hechos La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Expuso que se vinculó como docente oficial desde 3 de mayo de 2006 y que el 15 de febrero de 2021 no le fueron consignadas las cesantías correspondientes al año 2020. Manifestó que el 13 de julio de 2021, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG el pago de las cesantías del año 2020 y el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 1990.

Afirmó que dicha petición fue remitida a la Fiduciaria La Previsora S.A para que diera respuesta al requerimiento de la accionante; sin embargo, explicó que no es la entidad competente para dicho fin. Informó que presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo reparto correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, que mediante sentencia de 10 de agosto de 2022 negó las súplicas de la demanda.

Afirmó que presentó recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo del Quindío, que confirmó la decisión de primera instancia mediante fallo de 20 de abril de 2023, al considerar que la demandante no es acreedora de la sanción moratoria y/o la indemnización procurada toda vez que los docentes tienen un régimen especial contemplado en la Ley 91 de 1989.

Consideraciones de la parte actora Manifestó que el Tribunal Administrativo del Quindío vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, al incurrir en una posible vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial al proferir la sentencia de 13 de abril de 2023, por cuanto la autoridad judicial accionada omitió los preceptos de la sentencia de unificación SU-098 de 17 de octubre de 2018 de la Corte Constitucional, que se refiere al reconocimiento y pago de la sanción por mora.

Trámite procesal El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A mediante auto de 16 de mayo de 2023 admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, esto es, al Tribunal Administrativo del Quindío, y vinculó al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Fiduciaria La Previsora S.A. y al Municipio de Armenia, en calidad de terceros con interés legítimo.

Informe de las entidades accionadas 4.1 El Tribunal Administrativo del Quindío, señaló que la demandante cuestiona la posición adoptada por los jueces naturales del asunto, lo cual no resulta procedente para debatirlo en sede de tutela. Precisó que lo pretendido es el reconocimiento de una situación sancionatoria de orden económico, pero en el proceso ordinario se cumplieron con rigor las dos instancias, la cual ha sido coherente con la posición de esa Corporación y del Consejo de Estado que, en sede de tutela, ha declarado improcedente la solicitud de amparo en casos similares.

Agregó que no hubo desconocimiento del precedente, y explicó que “se puso de presente en la sentencia cuestionada la situación contradictoria que existía sobre el tema, adoptando la determinación de estarse a uno de los criterios que allí se exponen, para concluir que las pretensiones de la demanda no eran viables”. Finalmente, en relación con las múltiples providencias que fueron citadas en el escrito de tutela de diferentes despachos del país, señaló que las mismas no constituyen precedente para esa Corporación. 4.2 La Fuduprevisora S.A., manifestó que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales, por cuanto el FOMAG fue creado mediante la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja.

En ese sentido afirmó que los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. 4.3 El Ministerio de Educación Nacional, señaló que dicha entidad no es responsable de la conducta cuya omisión genera la vulneración alegada, por tanto, alegó que carece de competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la tutela y solicitó que se le desvinculara de la acción de la referencia. La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, mediante sentencia de 2 de junio de 2023, declaró improcedente la acción de tutela, bajo los siguientes argumentos: Indicó que el asunto no satisface el requisito de relevancia constitucional, en tanto que no cumple con las reglas establecidas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-215 de 2022.

Afirmó que el demandante pretende utilizar como instancia adicional al proceso contencioso administrativo la solicitud de amparo, asimismo, que finalmente lo pretendido por la parte actora obedece a un tema de carácter económico. Concluyó que lo planteado por la parte actora fue zanjado por las autoridades judiciales accionadas, sin que la simple discrepancia en relación con las conclusiones a las que se llegaron sea suficiente para justificar la interposición del mecanismo de la referencia. La impugnación El accionante solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y la prosperidad de sus pretensiones, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

Alegó que, en cuanto a la improcedencia de la acción, afirmó que este es un mecanismo que permite a los ciudadanos acudir ante las autoridades judiciales con el fin de obtener protección de manera expedita a sus derechos fundamentales, cuando se consideren vulnerados o amenazadas. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019.

Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de tutela promovida por la señora Olga Cenelia Arango; en tanto, como lo alega la parte demandante, la autoridad judicial accionada vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, al incurrir en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Contrario a lo señalado por el a quo, la Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia; los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las correspondientes instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. La Sala observa que la solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez, pues el auto que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la providencia de 20 de abril de 2023 se notificó el 21 de abril de 2023 y la demanda de tutela se presentó el 12 de mayo de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se tiene que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneró su derecho fundamental; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de reparación directa. 4.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad La señora Olga Cenelia Arango, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderado, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, por parte del Tribunal Administrativo del Quindío, por cuanto al proferir la sentencia de 20 de abril de 2023, incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en la sentencia de unificación SU-098 de 17 de octubre de 2018 sobre el reconocimiento y pago de la sanción por mora.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo del Quindío en la decisión de 20 de abril de 2023, en los que consideró: “(…) 5.4 Régimen de las cesantías del sector docente En cuanto al sector de los educadores, debe indicarse que a través de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la Ley.

Lo anterior, con observancia del régimen ya señalado y de los que ingresaran con posterioridad a ella, tal como lo dispone el artículo 15 de dicha normativa. (…) Pese a que la Ley 50 de 1990 se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con la expedición de la Ley 344 de 1996, se hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías.

En efecto, esa normativa definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia y, puntualmente (artículo 13). Por su parte, la Ley 432 de 1998 por la cual se reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro, permitió que el personal vinculado al sector territorial pudiera afiliarse a dicho fondo, para que éste administrara sus cesantías, reconociera los intereses y protegiera dicha prestación contra la pérdida de valor adquisitivo, salvo el sector de la fuerza pública y el docente (art. 5).

(…) 5.5 Marco jurisprudencial sobre el ámbito de aplicación normativa del sector docente, en especial de la Ley 50 de 1990. El Consejo de Estado, con apoyo en decisiones de la Corte Constitucional, sostuvo que es viable aplicar por favorabilidad a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990. Lo anterior, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el FOMAG, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de incurrirse en mora, consistente en 1 día de salario por cada día de retraso.

La anterior interpretación se fundamentó principalmente en lo dicho en la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional, indicándose que el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos, incluidos los docentes, tal como lo establece el Decreto 1252 de 2000. Al respecto, pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

A pesar de lo anterior y al darse cumplimiento a la Sentencia SU-98 de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 24 de enero de 2019, argumenta la existencia de varias razones para no estar de acuerdo con lo señalado en la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional, indicando lo siguiente: (…) Caso concreto Como ya se dijo, este Tribunal, a través de sus Salas Segunda y Tercera de Decisión (ver citas 11 y 12), en recientes pronunciamientos, analizó la temática acá debatida: En el pronunciamiento del 19 de enero de 2023, dijo este Tribunal: ““EN CONCLUSIÓN, para la Sala no es posible hacerle extensiva la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en favor de la señora María Cristina, quien ha ocupado el cargo de docente oficial al servicio del municipio de Armenia desde el 03 de mayo de 2005 y quien se encuentra cubierta por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, porque no existe norma jurídica que así lo contemple según su situación específica, además no existe un precedente consolidado que obligue a acatarlo, y acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación sobre el funcionamiento interno del FOMAG en lo que respecta a la administración de los recursos – PRINCIPIO PRESUPUESTAL DE UNIDAD DE CAJA -, aspectos todos que de desconocerse exceden el propósito del legislador, lo cual impone que se confirme la decisión de instancia.” En ese orden de ideas, se tiene que guarda una relación analógica este proceso con los definidos por las Salas Segunda y Tercera de Decisión de esta Corporación, así que, siguiendo esa misma línea, debe concluirse que el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda por considerar que los docentes demandantes no tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que tienen un régimen especial contemplado en la Ley 91 de 1989, se ajusta a derecho, por lo que amerita ser confirmado.

Cabría agregar para responder los argumentos que sostienen el ataque al fallo de primer grado: i) Los valores que se giran por el Ministerio de Hacienda para financiar el FOMAG son manejados bajo el concepto de “UNIDAD DE CAJA”, sin que proceda la consignación individual de que trata la Ley 50 de 1990; ii) Existe una regulación específica, lo que ocurre es que se pretende una extensión interpretativa de la normativa citada (Ley 50 de 1990) que no es clara, incluso a nivel de las altas cortes, como se pudo destacar, por eso, el fundamento traído como referentes - de las Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional -, es cuestionable, ante lo cual la Sala se está a lo ya señalado por este Tribunal (…)”.

(Sic) Revisado el contenido de la providencia acusada, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Quindío, con el fin de determinar si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago (i) de la sanción moratoria por la consignación extemporánea del auxilio de cesantías correspondientes al año 2020 (artículo 99 de la Ley 50 de 1990), y;

(ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las mismas, realizó el análisis fáctico, normativo y jurisprudencial que se expone a continuación. Explicó que sobre el ámbito de aplicación normativa del sector docente, en especial de la Ley 50 de 1990, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han afirmado que es viable aplicar por favorabilidad a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990.

Indicó que lo anterior se fundamentó, principalmente, en lo dicho en la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional, indicándose que el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos, incluidos los docentes, tal como lo establece el Decreto 1252 de 2000. Sin embargo, relató que al darse cumplimiento a la Sentencia SU-98 de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 24 de enero de 2019, argumentó la existencia de varias razones para no estar de acuerdo con lo señalado en la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional.

En consecuencia, adujo que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de las sanciones moratorias consagradas en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, toda vez que el régimen docente es especial en lo atinente a las cesantías, dicha autonomía surge de lo dispuesto en artículo 3° de la Ley 91 de 1989, así como lo señalado en la Ley 344 de 1996, disposición que extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores de las entidades territoriales, excluyendo de ello al sector docente oficial regido por la Ley 91 de 1989.

Siguiendo ese lineamiento, citó el pronunciamiento del 19 de enero de 2023 proferido por esa Sala en el que concluyó que “no es posible hacerle extensiva la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en favor de la señora María Cristina, quien ha ocupado el cargo de docente oficial al servicio del municipio de Armenia desde el 03 de mayo de 2005 y quien se encuentra cubierta por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, porque no existe norma jurídica que así lo contemple según su situación específica, además no existe un precedente consolidado que obligue a acatarlo, y acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación sobre el funcionamiento interno del FOMAG en lo que respecta a la administración de los recursos – PRINCIPIO PRESUPUESTAL DE UNIDAD DE CAJA -, aspectos todos que de desconocerse exceden el propósito del legislador, lo cual impone que se confirme la decisión de instancia”.

En ese orden de ideas, la autoridad judicial accionada afirmó que el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda por considerar que los docentes demandantes no tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que tienen un régimen especial contemplado en la Ley 91 de 1989, se ajusta a derecho, por lo que amerita ser confirmado.

Agregó que, entonces i) los valores que se giran por el Ministerio de Hacienda para financiar el FOMAG son manejados bajo el concepto de ‘unidad de caja’, sin que proceda la consignación individual de que trata la Ley 50 de 1990 y; (ii) que existe una regulación específica, lo que ocurre es que se pretende una extensión interpretativa de la normativa citada (Ley 50 de 1990) que no es clara, incluso a nivel de las altas cortes.

La Sala observa que el anterior análisis realizado por el Tribunal demandado le llevó a colegir que la parte actora es una docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, y pertenece al régimen de cesantías anualizado de cesantías especial consagrado en la Ley 91 de 1989. De manera que, concluyó que no le son aplicables las disposiciones que consagran la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizadas y de los intereses a las mismas, consagrados en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1° de la Ley 52 de 1975, ya que el régimen de cesantías docente es especial y en él se determina específicamente como se reconoce, liquida y paga las cesantías y los intereses a éstas, teniendo unas características propias que hacen que el pago de las sanciones solicitadas sea incompatible.

Visto lo anterior, la Sala destaca que si bien no se ha unificado la postura frente a los casos como el que atañe en esta oportunidad, según los cuales, a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe reconocérseles y pagarse la sanción moratoria por la tardía consignación de sus cesantías de conformidad con la Ley 50 de 1990; lo cierto es que esta Subsección ha accedido al amparo de los derechos invocados atendiendo el principio de favorabilidad, según el cual es posible aplicar a los docentes las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías anuales.

Bajo tal lineamento, entonces, para los docentes “el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la prestación mencionada, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, para evitar incurrir en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Sin embargo, en el caso bajo estudio se evidencian las siguientes particularidades que no se adaptan a la tesis mencionada, pues: La señora Olga Cenelia Arango laboró como docente oficial desde el 3 de mayo de 2005, cuyo régimen pensional contenido en la Ley 91 de 1989 dispuso la forma de administrar, liquidar y cancelar sus cesantías. Al aplicarse el régimen contenido en la Ley 50 de 1990 en lo atinente con la forma de liquidar y el trámite de pago de cesantías, se desconocería el carácter especial del régimen que la Ley 91 de 1989 consagró para los docentes.

De manera que en esos casos no es posible apelar a un régimen diferente cuando el que ampara los docentes, ya lo regula. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las Sociedades Administrativas de Fondos Privados de Cesantías tienen marcadas diferencias. El legislador distingue entre ambos regímenes el trámite, la forma, los plazos y los administradores de los recursos de los docentes y los servidores públicos del nivel territorial afiliados a un fondo privado.

Debido a la categorización descrita no es correcto exigir a los docentes cumplir la obligación de consignar las cesantías y cancelar los intereses antes de 15 de febrero y del 31 de enero de cada año, respectivamente, ya que ello que no se incluyó en la norma que le rige. Así las cosas, el pago de los intereses a las cesantías de los docentes se encuentra regulado en los artículos 15 inciso 3 de la Ley 91 de 1989 y 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por lo anterior, esta Subsección considera que le asiste razón a la autoridad judicial accionada en tanto que la demandante no es acreedora de la sanción moratoria o la indemnización procurada; pues el régimen docente no contempla el reconocimiento y pago de las sanciones moratorias propias del régimen contenido en la Ley 50 de 1990. Según lo expuesto, se reitera que la Sección Segunda de esta Corporación no ha unificado su criterio en torno a la procedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 en favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, con miras a que se les reconozca y pague la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías, aspecto que solo puede ser unificado en sede ordinaria y no de tutela.

En este orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo del Quindío, al proferir la sentencia de 20 de abril de 2023, no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, pues la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se soportó en un estudio razonable de los hechos, las pruebas allegadas al proceso, la normativa y jurisprudencia aplicable al caso.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas, un estudio de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad a la parte accionante, no permiten colegir que su actuación fue contraria a derecho.

En este orden, se debe señalar que los argumentos alegados por la parte demandante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la actuación y decisión adoptada por las autoridades judiciales demandadas, sin acreditar irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la sentencia de 20 de abril de 2023, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que amerite la intervención del juez de tutela.

III. DECISIÓN Aunque en este caso el análisis efectuado supera el requisito de relevancia constitucional, siendo lo procedente revocar la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud, para en su lugar negar el amparo; debido a que los efectos prácticos son los mismos, la Sala confirmará la sentencia de 2 de junio de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A; en el entendido que se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 2 de junio de 2023, proferida por el Consejo de Estado - Sección Tercera – Subsección A, en el sentido de negar el amparo solicitado por la señora Olga Cenelia Arango, contra el Tribunal Administrativo del Quindío, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. - Por Secretaría, remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firma electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR