CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Magistrada: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado Ponente: PEDRO PABLO GIL VANEGAS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-05871-01 Demandante: WILMER ELÍAS MANJARRÉS GARCÍA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial – requisito de subsidiariedad – tutela judicial efectiva Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia con salvamento parcial de voto, previa reseña de los antecedentes del caso.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. El señor Wilmer Elías Manjarrés García, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al trabajo. 2.

Lo anterior, con ocasión de la sentencia proferida en segunda instancia por la precitada autoridad judicial el 18 de marzo de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado No. 47001-23-33-000- 2013-00278-01, promovido por el accionante tras ser desvinculado del cargo que desempeñaba en provisionalidad como docente en la Escuela Rural Mixta de La Paz del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta.

Tal fallo revocó la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda al considerar que el acto administrativo por medio del cual se desvinculó al accionante no incurrió en la falsa motivación, que se le atribuía. 1.2. Hechos 3. La Alcaldía Distrital Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, mediante Resolución No. 369 de 23 de febrero de 2011, nombró al señor Yucet Alfonso Gil en el cargo de docente en el que se venía desempeñando el accionante en la Institución Educativa Distrital Pozos Colorados del barrio La Paz.

Como consecuencia de ello, el nombramiento en provisionalidad del accionante se declaró insubsistente. 4. El señor Manjarrés García promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho contra la resolución que dispuso la desvinculación y la que rechazó los recursos interpuestos al interior del trámite iniciado ante la administración. El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 27 de enero de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución No. 369 de 2011 y No. 191 de 2012, proferidas por el Distrito de Santa Marta.

Dicha autoridad judicial consideró que la entidad demandada incurrió en falsa motivación. 5. La sentencia fue apelada parcialmente por el accionante y en su totalidad por el distrito de Santa Marta. En segunda instancia, la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia de 18 de marzo de 2021, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda al considerar que el acto administrativo, por medio del cual se desvinculó al accionante, no incurrió en la falsa motivación que se le atribuía. 6.

La Sección Primera de esta Corporación, a través de fallo del 8 de octubre de 2021, declaró improcedente la acción de tutela frente al defecto procedimental y denegó el amparo respecto del defecto de desconocimiento del precedente. II. SENTENCIA OBJETO DE SALVAMENTO DE VOTO 7. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo de segunda instancia dictado el 15 de diciembre de 2021, confirmó la sentencia del 8 de octubre de 2021 proferida por la Sección Primera de esta Corporación, que declaró la improcedencia de la acción de tutela de la acción de tutela en relación con el defecto procedimental formulado en el escrito de tutela y denegó el amparo respecto del desconocimiento del precedente alegado por el accionante. 8.

En relación con la confirmación de la improcedencia del defecto procedimental, la Sala de Decisión consideró que el accionante contaba con el recurso extraordinario de revisión como mecanismo judicial idóneo para la defensa del derecho al debido proceso en relación con el cargo en concreto. 9. Así, la Sección Quinta del Consejo de Estado consideró que el defecto procedimental por incongruencia que alegó el actor daba lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que permiten la procedencia del recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 20111.

En tal medida, se estableció que el cargo por defecto procedimental 1 Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…)” no superó el requisito de subsidiariedad exigido para la procedencia del amparo invocado. 11.

Con respecto al defecto por desconocimiento del precedente, se confirmó la negativa del amparo en la medida en que se concluyó que, a diferencia de lo alegado por el accionante, no se configuró una desatención al criterio jurídico desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011. Lo anterior, ya que en el asunto objeto de análisis, las prerrogativas a las que estaba sometido el proceso de selección (Convocatoria N° 094 de 2009)2 y la denominación y naturaleza del cargo desempeñado por el actor, se enmarcaron dentro los supuestos fácticos y jurídicos previstos por el Alto Tribunal en el fallo de unificación en cuestión, los cuales permitían a la administración hacer uso del registro de elegibles del concurso de méritos en particular, para proveer las vacantes existentes dentro de la entidad que no fueron ofertadas en la convocatoria, incluso cuando las mismas estuvieran ocupadas en provisionalidad.

III. RAZONES QUE MOTIVAN EL SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO 12. Comparto la decisión de confirmar la negativa del amparo en relación con el cargo de desconocimiento del precedente; sin embargo, no estoy de acuerdo con que se confirme la improcedencia del defecto procedimental por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. 13. Con el fin de ilustrar las razones que me llevaron a separarme parcialmente del fallo dictado dentro del proceso de la referencia, dividiré mi exposición en los siguientes puntos: i) el requisito de subsidiariedad, ii) la tutela judicial efectiva y, el iii) caso concreto. i) Del requisito de la subsidiariedad en las acciones de tutela 14.

La Corte Constitucional ha indicado, en reiterados pronunciamientos3, que la acción de tutela se concibe únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actuaciones u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces con el fin de lograr la protección del derecho invocado.

En tal sentido, este mecanismo de amparo tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, deje al sujeto en una evidente indefensión frente a las actuaciones u omisiones de la autoridad que lesiona su derecho fundamental. 15.

En atención a lo anterior, tal como lo indica el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela no es procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado. Así, no se puede dar curso a la acción cuando existan vías judiciales diversas en las que se puedan debatir los 2 A partir del cual se nombró al señor Yucet Alfonso Gil en el cargo de docente en que se venía desempeñando el demandante. 3 Al respecto ver, entre otras sentencias: Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, Sentencia T-375 del 17.09.18., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado;

Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-132 del 28.11.18., M.P. Alberto Rojas Ríos. argumentos expuestos en el escrito de tutela, de manera que su escogencia por parte del actor no debe tener como fin evitar el trámite ordinario regulado por la ley, pues con ello se desconocería la competencia del juez ordinario mediante el intento de obtener un pronunciamiento más rápido.

Por tanto, desde ninguna perspectiva, esta acción constitucional puede reemplazar los medios judiciales dispuestos por el legislador para tales fines. 16. Ahora bien, los jueces constitucionales debemos comprobar que el mecanismo judicial ordinario diseñado por el legislador, que se presenta como la principal herramienta para la protección de los derechos invocados, sea idóneo y eficaz o si aún “siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela4” 17.

Considero que la idoneidad del mecanismo de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, en consideración a sus características procesales y al derecho fundamental involucrado. Por tanto, una herramienta judicial solo excluirá la procedencia de la acción de tutela, cuando realmente proteja de manera eficaz el derecho fundamental invocado.

De no cumplirse con ello, como jueces constitucionales tenemos la obligación de iniciar el estudio de fondo que permita advertir la ocurrencia o no de la vulneración o amenaza del derecho invocado por los actores. En tal medida, no basta con indicar que dicho medio existe, sino se debe advertir en qué medida resulta suficiente para solucionar el objeto de debate. ii) De la tutela judicial efectiva5 18.

Esta es entendida como la posibilidad real y efectiva que tienen los particulares de acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales en aras de obtener la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos y en estricto cumplimiento de los procedimientos previamente establecidos para el efecto.

Tal prerrogativa constitucional comprende no solo el derecho de acceso a la justicia, sino que también debe considerarse, de otro lado, como la obligación correlativa de las autoridades judiciales de promover e impulsar todas las condiciones que sean necesarias para que el acceso de los particulares a dicho servicio público sea real y efectivo, con lo cual se deben descartar las actuaciones simplemente formales que no cumplan con tal finalidad.

En ese sentido, reitero que el simple hecho de indicar la existencia de otro recurso de defensa ordinario no basta, hasta tanto se analice en cada caso en concreto su idoneidad en relación con lo alegado. 19. El derecho a la tutela judicial efectiva, según se ha explicado, además de recoger las prerrogativas que imponen la plenitud de las garantías procesales tales como los derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la defensa, constituye un mandato constitucional dirigido a todos los órganos del Estado para que en el seno de sus actuaciones protejan de manera efectiva los 4 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-705 del 04.09.12., M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 5 Al respecto ver, entre otras: Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-426 del 29.05.02.

M.P. Rodrigo Escobar Gil; Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-279 del 16.05.13. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. derechos de los individuos. Esto deriva, a su vez, en la posibilidad del titular del derecho de exigirlo ante los tribunales y que este sea solucionado de manera expedita y completa. iii) Caso concreto 20.

En relación con el cargo de defecto procedimental absoluto, el señor Manjarrés García alegó que se incurrió en dicho error por configuración de una incongruencia externa de la sentencia pues, a su juicio, la autoridad accionada no era competente para pronunciarse sobre la totalidad de la sentencia de primera instancia sin límite alguno. El demandante estableció que, si bien el distrito de Santa Marta apeló el conjunto de la sentencia, él la impugnó de forma parcial, con lo que se habría incumplido lo establecido por el artículo 328 del Código General del Proceso que dicta lo siguiente: “(…) cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 21.

En relación con este yerro alegado, la decisión mayoritaria de la Sección fue confirmar la improcedencia del defecto debido a que no encontró satisfecho el requisito de subsidiariedad. La Sala mayoritaria consideró que el cargo por incongruencia daba lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que permiten la procedencia del recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 20116.

En tal medida, a su juicio, la argumentación del accionante en relación con el defecto procedimental atendía a un derecho susceptible de ser defendido mediante dicho mecanismo judicial. 22. Con el debido respeto por las decisiones de esta Sección, difiero diametralmente de dicha postura, toda vez que, a mi juicio, no existe otro mecanismo de defensa diferente de la acción de tutela para debatir el yerro alegado por el señor Manjarrés García. Contrario a lo manifestado en la sentencia de la cual me aparto parcialmente, el recurso extraordinario de revisión no es, para el caso en concreto, un mecanismo judicial idóneo que cuente con la eficacia requerida para la defensa de los derechos invocados. 23.

Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente: “la aptitud del medio debe analizarse en cada caso concreto y en su estudio se considerarán: (i) las características del procedimiento; (ii) las circunstancias del peticionario; y (iii) el derecho fundamental involucrado. 4.5. En suma, la acción judicial ordinaria es considerada idónea cuando es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y es eficaz cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados.

Así, la idoneidad del mecanismo judicial ordinario implica que éste brinda un remedio integral para la protección de los derechos amenazados o vulnerados, mientras que su eficacia supone que es lo suficientemente expedita para atender dicha situación7”. 6 Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…)” 7 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-132 del 28.11.18., M.P. Alberto Rojas Ríos. 24. En el asunto objeto de estudio, era fácilmente identificable que el recurso extraordinario de revisión no era el mecanismo idóneo y, por el contrario, era factible que el juez constitucional identificara que la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado no vulneró los derechos invocados por el accionante.

Como se estableció previamente, el fundamento del cargo por defecto procedimental consistió en que el ad quem desbordó presuntamente su competencia al resolver el recurso de alzada ya que, según el tutelante, de acuerdo con el 328 del CGP, la autoridad judicial accionada no podía resolver sin limitaciones la apelación, pues a pesar de que el Distrito de Santa Marta apeló la totalidad de la sentencia, él únicamente apeló una parte de la misma. 25.

De acuerdo con los argumentos esbozados en el escrito de tutela, es posible establecer a priori, que el juez de segunda instancia podía decidir sobre la totalidad de la sentencia, en la medida en que el Distrito de Santa Marta apeló el fallo en su conjunto y, por tanto, era deber de ad quem pronunciarse sobre ello, de acuerdo con los argumentos que hubiere formulado la entidad en el recurso. 26.

En consonancia con lo anterior, la autoridad accionada no estaba limitada al estudio de lo expuesto en el recurso de apelación elevado por el accionante y, en tal sentido, era competente para pronunciarse en relación con la totalidad de la sentencia. Al ser evidente esta situación en el asunto en concreto, considero que el recurso extraordinario de revisión no es un mecanismo que cuente con la idoneidad para la defensa de los derechos del señor Manjarrez García, dado que los argumentos formulados en el escrito de tutela, en relación con este cargo, no cuentan con ningún asidero en la verdad procesal. 27.

Lo anterior, en la medida en que, para la situación bajo estudio, dicha herramienta judicial no cumple con los parámetros establecidos por la Corte Constitucional8 en relación con la idoneidad del mecanismo pues: i) no es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, en la medida en que es posible establecer a priori que no existió una falta de competencia por parte de la autoridad judicial accionada y que los argumentos formulados por el señor Manjarrés García no guardan coherencia alguna con la verdad procesal; ii) en tal sentido, el recurso extraordinario de revisión no brinda un remedio integral para la protección de los derechos alegados en el escrito de tutela. 28.

De lo expuesto, se concluye que los argumentos planteados por el actor podían ser discutidos en sede de tutela para negar el amparo invocado, solucionando de manera definitiva la controversia planteada por el ciudadano. En el escenario del recurso extraordinario de revisión, los argumentos presentados por el accionante no lograban encuadrarse en la causal advertida, y a que la sola invocación de la presunta configuración de una incongruencia externa de la sentencia no habilita la procedencia del recurso. 29.

Por tanto, se debió analizar si efectivamente existía una posibilidad real de procedencia del recurso, sin que ello implicara un prejuzgamiento sobre el 8 Ibidem. particular, pues únicamente se requería que el juez constitucional analizara el asunto y advirtiera si el fundamento ameritaba la procedencia del mecanismo y si este resultaba ser idóneo y eficaz.

En este caso, es posible advertir que la formulación del defecto procedimental absoluto por presunta incongruencia externa de la sentencia no contaba con sustento alguno. Lo anterior, debido a que es evidente que la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado tenía competencia para pronunciarse en relación con la totalidad de la sentencia apelada, pues el Distrito de Santa Marta impugnó el fallo proferido por el a quo en su conjunto, situación que fue advertida por el mismo demandante. 30.

Ante la evidencia de que no existía una posibilidad real de la procedencia del recurso extraordinario de revisión, se debió advertir en el fallo proferido por la Sección Quinta de esta Corporación que la interposición de otro mecanismo implicaba un desgaste innecesario tanto para la administración de justicia, como para el accionante, a quien se le pudo haber indicado, en sede de tutela, los motivos por los cuales no se le vulneró ninguno de sus derechos fundamentales en relación con los argumentos formulados en el cargo de defecto procedimental. 31.

Por tales motivos, en la sentencia de la cual me aparto parcialmente, se debió: i) confirmar la negativa del amparo relacionada con el defecto por desconocimiento del precedente; y ii) revocar la improcedencia del cargo por defecto procedimental para, en su lugar, negar la protección a los derechos fundamentales invocados. 32. En los anteriores términos, dejo expuesto mi salvamento parcial de voto.

Fecha ut supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada