Radicación: 52001-23-33-000-2019-00131-01 (3509-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2019-00131-01 (3509-2023) Demandante: José Armando Cuaspud Díaz Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Tema: Pensión de Invalidez de miembro de la Policía Nacional.

Ley vigente al momento de estructuración. Se demostró el porcentaje mínimo exigido del 50% por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo. Principio de favorabilidad. Aplicación Ley 100 de 1993. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el tres (3) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor JOSÉ ARMANDO CUASPUD DÍAZ instauró demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio No. S-2018- 044964 /ARPRE – GRUPE -1.10 del 8 de agosto de 2018, mediante el cual se negó el derecho a la pensión de invalidez.

Como restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a reconocer y pagar la pensión de invalidez, junto con sus intereses, por haber sufrido una disminución de la capacidad laboral del 50.80%, con una lesión considerada Radicación: 52001-23-33-000-2019-00131-01 (3509-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como enfermedad laboral, determinada al momento de su retiro por la Junta Médica Laboral mediante acta No. 0157 del 27 de julio de 2000.

Que la accionada cumpla la sentencia según los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que se vinculó a la Policía Nacional el 4 de mayo de 1981 en calidad de auxiliar de policía, que al año siguiente ascendió al grado de agente y fue retirado mediante Resolución No. 008685 del 31 de mayo de 1995, laborando para la entidad un total de 14 años, tres meses y 3 días.

Que le fue practicada Junta Médica Laboral el 27 de julio de 2000, conforme al Acta No. 0157, donde se concluyó una disminución de la capacidad psicofísica del 50,80%, la cual no fue apelada. Que, por haber sufrido una disminución de su capacidad laboral superior al 50.80%, tiene derecho a que se le reconozca una pensión de invalidez correspondiente al 45% del ingreso base de liquidación; más el 1.5% de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización, sin que la misma sea inferior al salario mínimo mensual legal vigente, como lo dispone el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2º del Decreto 1157 de 2014.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 1, 2, 13 y 53 de la Constitución Política; 2º de la Ley 923 de 2004; 40 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 776 de 2002. En el Concepto de la Violación se señaló que, se desconocieron las disposiciones constitucionales citadas, por cuanto no se atendió a las obligaciones en ellas contenidas de reconocer y pagar la pensión de invalidez a la que tiene derecho el demandante.

Que la afectación a sus derechos fundamentales se acentúa más, cuando al no reconocérsele la pensión reclamada, también se le desvinculó de los servicios de salud, que, ante el desamparo de su seguridad social, sus enfermedades se hacen cada vez más agudas y que no ha logrado obtener un trabajo para costear sus tratamientos de manera particular.

Radicación: 52001-23-33-000-2019-00131-01 (3509-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que la Ley 100 de 1993, hace un reconocimiento de la pensión de invalidez y que es la norma más favorable para el demandante, que así fue esbozado en la petición que se hizo a la entidad.

Que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha aplicado el principio de favorabilidad y ha garantizado el principio de igualdad, recurriendo a la aplicación del artículo 9 de la Ley 776 de 2002, que establece que, para efectos del Sistema General de Riesgos Profesionales, se considera inválida una persona que por causa de origen profesional no provocada intencionalmente hubiera perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

Que, conforme a las actas de las autoridades médico-laborales, las lesiones o afecciones valoradas al momento del retiro de la Policía Nacional, ninguna ha sido intencionada por el actor, sino que se deduce que fueron producidas durante el tiempo que laboró en la Institución. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 7 de marzo de 2019, notificada a la parte demandada dio respuesta argumentando que la Policía Nacional posee un reglamento prestacional y pensional especial de carácter constitucional contenido en los artículos 150 y 218, los cuales fueron desarrollados por el legislador mediante leyes y decretos con fuerza de ley.

Que la pensión de invalidez es un evento de estricta legalidad que se encuentra regulado por el Decreto 4433 de 2004, que es una norma de carácter especial y frente a la cual el Consejo de Estado lo ha determinado igualitario al régimen general pensional. Que es necesario tener en cuenta que el demandante no hizo uso de su derecho a convocar al Tribunal Médico Laboral.

En audiencia inicial celebrada el 4 de noviembre de 2020, el magistrado sustanciador señaló que la demandada dentro de la contestación no propuso excepciones, se fijó el litigio, se declaró fallido el intento conciliatorio, se efectuó el decreto de pruebas y se ordenó correr traslado para alegar. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 3 de febrero de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda afirmando que, al demandante, la Junta Médico Laboral registrada en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 50.80%, estructurada a partir del examen psicofísico general que sirvió́ de antecedente sin precisarle fecha.

Que, en un principio el demandante no tendría derecho a la pensión de invalidez Radicación: 52001-23-33-000-2019-00131-01 (3509-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que reclama, habida cuenta de que el porcentaje que determina su incapacidad no alcanza el 75% de que habla el régimen especial de pensión de invalidez aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, esto es, el artículo 89 del Decreto 94 de 1989 y 39 del Decreto Ley 1796 de 2000, tal y como lo argumenta la parte demandada en su negativa para no acceder a la pensión de invalidez reclamada por el actor.

Pero que, en casos como este podría aplicarse el régimen pensional contenido en la Ley 100 de 1993, por ser más beneficioso, debido a que los requisitos para ser acreedor a una pensión por incapacidad son menores que los contenidos en los decretos que regulan la materia para los miembros de la Fuerza Pública. Que la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha dado prevalencia al principio de favorabilidad, permitiendo que la situación pensional de un uniformado en cuanto al estado de invalidez, se gobierne por las normas generales, entendiendo que, si bien tienen estatutos especiales, ese trato diferencial solo se justifica en la existencia de mejores condiciones para acceder a los derechos prestacionales.

Que conforme lo anterior, al tenerse acreditado por el actor una pérdida de la capacidad laboral del 50.80% y al haber completado más de 14 años de servicio, puede concluirse que le asiste el derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, cuyo monto está determinado por el artículo 40 de la misma ley, siendo el mismo del 45%, por tener un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 50.80%.

Señaló que, si las patologías que le fueron determinadas al demandante y que ocasionaron la disminución de su capacidad laboral, las adquirió durante el servicio activo en la Policía Nacional, es dable concluir, que en dicho período se consolidó la situación de invalidez, razón por la cual estimó como tiempo de estructuración del estado de invalidez, el momento en que el que fue retirado del servicio, es decir, el 31 de mayo de 1995.

Aplicó la prescripción trienal de las mesadas pensionales, teniendo en cuenta que el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez el día 23 de julio de 2018, fecha que se tomó a efectos de contabilizar dicho fenómeno y por ende consideró que tendría derecho a percibir las mesadas pensionales causadas desde el 23 de julio de 2015 por prescripción trienal.

Consideró que, de haberse realizado algún pago por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral, en atención al principio de inescindibilidad y teniendo en cuenta que esa indemnización es incompatible con la pensión de invalidez, deben efectuarse los respectivos descuentos de lo que se hubiere pagado por dicho concepto.

Por último, condenó en costas a la parte demandada. Radicación: 52001-23-33-000-2019-00131-01 (3509-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación, expresando que las decisiones objeto de demanda se basaron en el respeto al debido proceso, porque la disminución de la capacidad laboral fue realizada por el juez natural, como lo es el Tribunal Médico Laboral y no por otra entidad independiente.

Que en Acta de la Junta Médico Laboral No. 0157 del 27 de julio de 2000; practicada al demandante, se determinó́ una disminución de la capacidad laboral del 50.80 % por los índices de lesión allí calificados; que una vez realizada la notificación, se le informó que de no estar de acuerdo con las decisiones adoptadas por la Junta Médico Laboral, podía efectuar solicitud de convocatoria al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar.

Que, la Resolución No 008685 del 31 de mayo de 1995, está revestida de presunción de legalidad y su emisión se realizó respetando las respectivas decisiones de los entes médicos y que, frente a los hechos y valoraciones nuevas que planteó el solicitante no fueron valorados en razón de que no advirtió las mismas en su petición. Refirió que la autoridad competente para dictaminar la capacidad psicofísica son las autoridades médico militares y de policía como lo ordena el artículo 19 del Decreto 94 de 1989.

Que, revisada la actuación de la entidad de acuerdo con los parámetros del debido proceso y de la normativa que otorga la pensión invalidez, no le es aplicable en razón que la norma exige como mínimo que determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004.

Que la entidad tiene un trámite propio y que exige unas ciertas calidades que debe tener el demandante y de las cuales no goza ni ha demostrado, que sin el lleno de los requisitos de ley como lo ordena que sea una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio, no es procedente otorgar la pensión de invalidez.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 26 de junio de 2023 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a Despacho. Pronunciamiento de las partes Radicación: 52001-23-33-000-2019-00131-01 (3509-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las partes guardaron silencio y el Agente del Ministerio Público no presentó concepto.

Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si al señor José Armando Cuaspud Díaz, le asiste derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez por pérdida de capacidad laboral durante la prestación de su servicio como Agente de la Policía Nacional.

De la pensión de invalidez en el régimen especial de la fuerza pública. El Decreto 94 de 1989, por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, en su artículo 89 preceptúa: «Artículo 89.

Pensión de invalidez del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad el sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así: a) El 50% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 75% y no alcance el 95%. c) El 100 % de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.

(…)». Más adelante, el Decreto 1796 de 2000, por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, entre otros, estableció en el artículo 38 la pensión de invalidez para Oficiales, Suboficiales, Agentes, y Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, así: «ARTICULO

38. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las Radicación: 52001-23-33-000-2019-00131-01 (3509-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez.

PARÁGRAFO 2. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989».

Posteriormente, la Ley 923 de 2004 previó en su artículo 3° los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno Nacional cuando reglamentara la materia, estableciendo lo siguiente respecto de la pensión de invalidez: «Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5.

El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico -Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. […]». (Resaltado intencional). Como consecuencia de las disposiciones contenidas en la Ley 923 del 2004, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 de 2004 sobre el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, estableció: «ARTÍCULO 30.

Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la Radicación: 52001-23-33-000-2019-00131-01 (3509-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: (…)» No obstante, en sentencia del 28 de febrero de 2013, dentro del proceso radicado 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238–2007), proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50%.

Sobre el particular, sostuvo en esencia la Corporación: «[…] Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.

Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo […]». Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014.

El artículo 2° de esta normativa consagró lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Radicación: 52001-23-33-000-2019-00131-01 (3509-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Régimen general de la pensión de invalidez consagrado en la Ley 100 de 1993.

Los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993, regulan los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de origen común y los parámetros para definir el monto en que ella debe ser reconocida, estableciendo que hay lugar a esta prestación cuando se sufre una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% que no tenga por causa un accidente de trabajo o una enfermedad laboral.

La Ley 100 de 1993 previó como exigencias para acceder a la pensión, además de la declaratoria de invalidez en el porcentaje anteriormente aludido, los siguientes: «Artículo. 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b) Que, habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.». Posteriormente, el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 modificó dichos requisitos al (i) aumentar el número de semanas mínimas de cotización exigidas a 50;

(ii) eliminar el trato diferenciado entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y los que no lo estuvieran al momento de estructuración del estado de invalidez y (iii) exigir fidelidad de cotización al sistema con cotizaciones mínimas del «veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez».

No obstante, la Corte Constitucional, en sentencia C-428 de 2009, declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad de cotización al sistema, por ende, el artículo 1° de la referida ley, quedó del siguiente tenor: «ARTÍCULO

39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: Radicación: 52001-23-33-000-2019-00131-01 (3509-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.».

Según lo anterior, son tres los factores que permiten determinar si resulta procedente el reconocimiento de este derecho en el Sistema General de Seguridad Social. 1. La disminución de la capacidad laboral igual o mayor al 50%, 2. Se debe identificar la fecha de estructuración de la invalidez y, 3. Contabilizar el número de semanas cotizadas para ese entonces.

El principio de favorabilidad y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 Cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al caso, en virtud del principio de favorabilidad, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.

Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad. Los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993 en virtud de su artículo 279, sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha admitido que en aquellos eventos en los que las normas del régimen especial son distintas a las del general, representando para sus destinatarios una desmejora injustificada y evidente que se traduce en un trato discriminatorio y, por consiguiente, violatorio del derecho a la igualdad sean aplicadas las normas de carácter general 1, en el 1 T-393 de 2 de julio de 2013 Radicación: 52001-23-33-000-2019-00131-01 (3509-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mismo sentido han sido los pronunciamientos por parte del Consejo de Estado2 al permitir que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de la Fuerza Pública.

Resolución del caso concreto Se tiene que el demandante prestó sus servicios en la Policía Nacional, como auxiliar de policía entre el 4 de mayo de 1981 al 30 de abril de 1982 y como agente nacional desde el 1º de mayo de 1982 hasta el 31 de mayo de 1995, para un total de tiempo de servicio de 14 años, 3 meses y 10 días3. Que el retiro del servicio se dio a través de la Resolución No. 008685 del 31 de mayo de 1995, por voluntad de la Dirección General4.

Que, siendo valorado por la Junta Médica Laboral No. 0157 del 27 de julio de 2000, se le determinó una disminución de la capacidad psicofísica correspondiente al 50.80%, clasificándolo como no apto para el servicio5. Ahora, se hace necesario destacar que el régimen aplicable en el reconocimiento de la pensión de invalidez, es el vigente a la fecha de estructuración6, en esta medida, podría decirse que el régimen que debe aplicarse al caso del demandante es el especial contenido en el Decreto 94 de 1989, cuyo artículo 89 exige a los Agentes de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% y es evidente no lo cumple, porque su calificación es de 50.80%, sin embargo, en este caso, es viable valerse, por favorabilidad, del régimen general de pensiones, que prevé una disminución de la capacidad laboral superior al 50% para poder ser beneficiario de la pensión de invalidez.

Esto conlleva, a que se consolide el porcentaje mínimo requerido para que el demandante sea beneficiario de la pensión de invalidez, al cumplir con los presupuestos de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, una disminución de la capacidad laboral superior al 50%, que para el caso del actor se acreditó que la disminución de la capacidad psicofísica corresponde al 50.80% y haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, teniendo en cuenta que el demandante durante su vinculación prestó sus servicios por el término de 14 años, 3 meses y 10 días. 2 En este sentido se pronunció esta Subsección en sentencia del 3 de mayo de 2018, radicado: 76001-23-31-000-2012-00059-01 (3189-17). 3 Folio 14. 4 Folio 20 y 21. 5 Folios 18 al 19. 6 Subsección B. radicado: 68001-23-33-000-2015-00114-01(3259-16).

Tesis reiterada por la Subsección A en sentencias del 15 de agosto de 2019, radicado: 25001-23-42-000-2012- 01404-01(4267-15); del 13 de septiembre de 2021, radicado: 08001-23-33-000-2017-01393- 01(5256-19) y del 14 de octubre de 2021, radicado: 76001233300020130057201 (2029- 2019); entre otras. Radicación: 52001-23-33-000-2019-00131-01 (3509-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por las razones expuestas, se confirmará la decisión apelada, en cuanto ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en la Ley 100 de 1993.

De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes en sus escritos expusieron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia del 3 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Radicación: 52001-23-33-000-2019-00131-01 (3509-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente