CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., primero (1.°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de Control de Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Núm. único de radicación: 250002341000202300743-01 Actor: Nicolás Muñoz Escobar Demandados: Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, Instituto Nacional de Vías – INVIAS, Perimetral Oriental de Bogotá S.A.S. y Municipio de la Calera Vinculados: Departamento de Cundinamarca y Unidad Administrativa Especial para la Gestión del Riesgo de Desastres de Cundinamarca1 Asunto: Resuelve un recurso de apelación interpuesto contra un auto que decretó una medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Perimetral Oriental de Bogotá S.A.S. contra el auto de 17 de mayo de 2024 proferido por la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se decretó una medida cautelar.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. 1 Vinculadas mediante auto de 17 de mayo de 2024 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.
ANTECEDENTES La demanda 1. El señor Nicolás Muñoz Escobar presentó demanda, en ejercicio del respectivo medio de control, contra la Agencia Nacional de Infraestructura, el Instituto Nacional de Vías, la sociedad Perimetral Oriental de Bogotá S.A.S. y el Municipio de la Calera con el objeto de que se protejan los derechos e intereses colectivos previstos en los literales l y n del artículo 42 de la Ley 472 de 5 de agosto de 19983, presuntamente vulnerados por las partes accionadas.
Pretensiones 2. La parte actora formuló las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA: Que se protejan los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y los derechos de los usuarios consagrados en el artículo 4, literal (sic) de la Ley 472 de 1998, que están siendo puestos en peligro por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS, sociedad PERIMETRAL ORIENTAL DE BOGOTÁ S.A.S. y/o el MUNICIPIO DE LA CALERA, al no adoptar las medidas necesarias para precaver o mitigar el riesgo de derrumbe del Talud Arrayanes, el cual se encuentra ubicado en el corredor vial de la vía nacional Patios – La Calera en una zona de amenaza por deslizamiento y derrumbes.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS, sociedad PERIMETRAL ORIENTAL DE BOGOTÁ S.A.S. y/o el MUNICIPIO DE LA CALERA, que realicen a su cuenta y riesgo, de manera inmediata y urgente, todas las obras necesarias para evitar el colapso del Talud Arrayanes y la casa construida sobre la corona del mismo, y para estabilizar dicho terreno, de manera que se garantice la integridad del corredor vial y prevenir un desastre con las medidas técnicas necesarias y el derecho a la seguridad de los usuarios de la referida vía[,] nuestras vidas e integridad personal […]”4.
Presupuestos fácticos 3. La parte actora manifestó que los derechos e intereses colectivos indicados supra fueron vulnerados, en síntesis, por los derrumbes de la vía Patios – La Calera ocasionados por las fuertes lluvias del 12 de noviembre de 2022. 2 “[…] ARTICULO 4o. DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: […] l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente […] n) Los derechos de los consumidores y usuarios […]”. 3 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 4 Cfr. índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
Expediente: 250002341000202300743-00. Archivo denominado: 1_ED_01DEMANDA(.pdf) NroActua 2. Página 7. 3 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Aseguró que hubo un desprendimiento masivo del Talud Arrayanes en el costado occidental del kilómetro 1+300m de la vía mencionada supra, poniendo en riesgo de colapso la casa construida en la cima del referido talud, tal como afirmó el Instituto Distrital de Gestión de Riesgos y Cambio Climático, la Unidad de Gestión de Riesgo de Desastres de La Calera y la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca; y la integridad de todos los usuarios de la vía. 5.
Manifestó que la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca certificó que el proceso de remoción en masa de ese talud es riesgoso para los usuarios de los predios aledaños y los usuarios de la vía de acceso; por lo tanto, recomendó realización de estudios e implementación de medidas de mitigación. 6. Señaló que las entidades demandadas debieron mantener restricción vehicular del carril adyacente al talud vial hasta que se garantizaran las condiciones de estabilidad del mismo, circunstancia que al escrito de la demanda todavía no había ocurrido. 7.
Indicó que, el 4 de enero de 2023, la sociedad Perimetral Oriental de Bogotá S.A.S. abrió de nuevo el carril adyacente al Talud sin realizar ninguna obra tendiente a garantizar la estabilidad del mismo. Circunstancia relevante debido a que por esa vía transitan menores de edad dirigiéndose a sus lugares de estudio. 8. Advirtió que las entidades demandadas dieron respuesta a las peticiones remitidas por el accionante, sin plantear soluciones definitivas. 9.
Sobre dicho escenario, añadió que la decisión de habilitar los dos carriles de la vía, sin haber tomado medidas, está poniendo en riesgo de manera anunciada a todos los usuarios de la misma. La solicitud de medida cautelar 10. La parte actora solicitó que se decretaran las siguientes medidas cautelares: “[…] De conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, solicito al Despacho que se ordene a las entidades accionadas el cierre total de la vía Patios – La Calera en el punto en el que se encuentra ubicado el Talud 4 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Arrayanes, indicado en los hechos de la presente demanda, o por lo menos del carril adyacente a dicho talud, con el fin de cesar […] la amenaza de los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y los derechos de los usuarios de la referida vía en condiciones de seguridad […]”5.
Auto de 17 de mayo de 2024 11. La Magistrada Sustanciadora de la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió auto de 17 de mayo de 2024, en el que resolvió lo siguiente: “[…]
PRIMERO: ORDENAR a Perimetral Oriental de Bogotá SAS, como medida cautelar previa, que si aún no se ha hecho, en el término de un mes contado a partir de la notificación de la presente decisión, adopte medidas preventivas para precaver o mitigar el riesgo de derrumbe del Talud Arrayanes, ubicado en el corredor vial Patios – La Calera, y coordine un Plan de Manejo de Tránsito adecuado para dicha zona y la emisión de alertas tempranas a que haya lugar […]”6. 12.
Para tomar la mencionada decisión, el Tribunal consideró que era necesario decretar la medida debido a que la vía que conduce de Patios al Municipio de La Calera es un corredor vial de orden nacional en el cual la estabilidad del talud se encuentra comprometida por los desprendimientos de material, dicha circunstancia afecta el tránsito vehicular y la prestación de dicho servicio. 13.
Indicó que el responsable de adoptar las medidas preventivas para mitigar el riesgo de derrumbe del Talud Arrayanes es el concesionario de la vía, quien también deberá coordinar un Plan de Manejo de Tránsito adecuado para dicha zona con la emisión de alertas tempranas a que haya lugar. Recurso de apelación 14. Perimetral Oriental de Bogotá S.A.S.7 afirmó que no está a cargo de la estabilidad del Talud Arrayanes debido a que está fuera del alcance del Contrato de Concesión 002 de 8 de septiembre de 2014 y de la vía concesionada, la misma 5 Cfr. índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
Archivo denominado: 1_ED_01DEMANDA(.pdf) NroActua 2. Páginas 7-8. 6 Cfr. índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. Archivo denominado: 4ED_Apelacion33_25000234(.pdf) NroActua 2. 7 Mediante apoderado judicial. 5 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co está dentro de la competencia de ciertas entidades y de los propietarios de los predios allí ubicados. 15.
Presentó reparo frente a que el accionante no demostró que la amenaza o vulneración del derecho colectivo fuera responsabilidad de la sociedad y, por ende, afirmó que no existe apariencia de buen derecho requerida para el decreto de la medida cautelar. 16. Adujo que los predios privados en los que se encuentra el Talud no hacen parte de aquellos adquiridos para la ejecución del citado contrato ni de los definidos como parte del área afectada por dicha adquisición predial debido a que no fueron incluidos en la Resolución de Utilidad Pública que sustentó la gestión predial del proyecto. 17.
En ese sentido, señaló que en el Otrosí núm. 10 del Contrato de Concesión se pactó que “[…] en el sector El Arrayán, (no el Talud Arrayán, el cual nunca ha hecho parte del alcance del Contrato de Concesión), el Concesionario únicamente estaría obligado a ejecutar las denominadas ‘Intervenciones Autorizadas’, que tampoco incluyen actividad alguna en el Talud […]”; ello debido al artículo 2.2.1.1.18.2 del Decreto 1076 de 26 de mayo de 20158 relacionado con la prohibición de realizar actividades de construcción dentro de los 100 metros alrededor de un manantial. 18.
Manifestó que las autoridades que podrían ser eventualmente responsables, en materia de gestión del riesgo, serían la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, el Departamento de Cundinamarca y el Municipio de La Calera. 19. Agregó que deben incluirse como participes en la posible solución a autoridades públicas competentes en materia de infraestructura pública, junto con aquellas responsables de vigilar y supervisar el uso del suelo debido a que hubo un informe técnico que determinó el manejo inadecuado del agua en los predios del Talud como una de las causas de los deslizamientos; por lo tanto, los propietarios de los predios deberían ser vinculados al proceso. 8 “[…] Esta versión incorpora las modificaciones introducidas al Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible a partir de la fecha de su expedición […]”. 6 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20.
Adujo que los accionantes interpusieron una acción de tutela9, ante el Juzgado Veintiocho (28) de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en la cual la Agencia Nacional de Infraestructura intervino y afirmó que el talud se encuentra fuera del marco del objeto contractual del proyecto y no se encuentra a cargo de la concesionaria. 21.
Señaló que, el Juzgado Veintiocho de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad profirió decisión el 8 de marzo de 2023 en el mismo proceso mediante la cual ordenó a “[…] la Alcaldía Municipal de La Calera, al Consejo Municipal de Gestión de Riesgo de la Calera, a la Concesión Consorcio Perimetral Oriental de Bogotá D.C. (sic), a la Agencia Nacional de Infraestructura, a la CAR y a INVIAS que en término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, de manera coordinada y […] sus competencias y la documentación que frente al caso cada entidad posee, inicien los estudios necesarios para definir el tipo de obra que se requiere para la estabilización del talud ‘Arrayanes’ y de esa manera evitar su deslizamiento y colapso de la vivienda de los accionantes que está asentada en la corona del talud, a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes a la notificación de este fallo, término que se podrá prorrogar por el mismo plazo, por una vez, siempre y cuando medie una clara y suficiente justificación de la extensión del plazo […]”. 22.
Advirtió que, en cumplimiento de la acción de tutela, dentro de sus competencias y en el marco del Contrato de Concesión; ha adoptado las medidas tendientes a precaver o mitigar el riesgo de derrumbe del talud y a implementar un Plan de Manejo de Tránsito adecuado para dicha zona junto con la emisión de alertas tempranas; además, envió a las demandadas una propuesta de diseños de factibilidad relacionadas con el Talud Arrayanes, frente a la cual la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca se pronunció indicando que “[…] [s]e debe considerar un sistema de drenaje del talud que permita infiltración de las aguas al flujo de agua subterráneas y no sub-superficiales como lo refiere en el documento radicado por la POB, garantizando la recarga de forma directa y/o indirecta al nacimiento Arrayanes […]”. 9 Manifestó que el proceso está identificado con número único de radicación 110013187028202300012-00. 7 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23.
Adujo que, en las mesas técnicas adelantadas por los accionados en la mencionada tutela, se coincidió en adquirir el predio de los accionantes a pesar que no hace parte de la Declaratoria de Utilidad Pública del Proyecto. En ese sentido, dentro de la tutela se remitió memorial suscrito por la Agencia Nacional de Infraestructura, la Concesionaria y el Municipio de La Calera; mediante el cual se informaron los trámites realizados entre todas las demandadas para dar cumplimiento a la sentencia, además, se solicitó prórroga para la adquisición del predio. 24.
Señaló que, en cumplimiento de la acción de tutela, ha coordinado un cronograma de trabajo que comprende, entre otras actividades, la realización de exploraciones geotécnicas, la determinación de diferentes opciones de estudios y diseños como insumo a título de coadyuvancia de las autoridades competentes en la materia. 25. Además, ha cumplido con las actividades encargadas en el Plan de Acción Específico, expedido por el Consejo Municipal de Gestión de Riesgos y Desastres, para atender la emergencia derivada de la segunda temporada de lluvias de 2022 y la primera temporada de 2023 dentro de lo cual: i) ha retirado material obstructivo de la vía nacional; ii) ha identificado individuos arbóreos en situación de riesgo; iii) ha podado y talado individuos en situación de riesgo en corredores viales; iv) ha retirado material movilizado y realizado muros, berlines, y gaviones; v) ha ejecutado las obras de drenaje y subdrenaje para la estabilidad de los terrenos con inclusión de cunetas de coronación, disipadores y drenes de penetración; vi) ha reconstruido la estructura de pavimento; y vii) ha reparado las mallas eslabonadas para evitar los deslizamientos del talud. 26.
Incluyó que ha implementado un Plan de Emergencias y Contingencias desde febrero de 2023 y, además, habilitó el tránsito normal de la vía nacional reduciendo el riesgo asociado a la caída de material y manejando los taludes del corredor vial nacional. Concesión de los recursos 27. La Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió auto de 13 de junio de 2024, en el que resolvió conceder, 8 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en efecto devolutivo, el recurso de apelación presentado contra el decreto de la medida cautelar. 28.
El Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López10 manifestó impedimento en los términos del numeral 6.° del artículo 141 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201211. II. CONSIDERACIONES DE SALA 29. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia; ii) la manifestación de impedimento del doctor Oswaldo Giraldo López; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo de las medidas cautelares en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos; v) el marco normativo sobre la competencia de los municipios y departamentos en materia de gestión de riesgo; vi) el marco normativo sobre los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en el ejercicio de la función pública por las autoridades administrativas; y vii) el análisis del caso concreto.
Competencia 30. Vistos los artículos 125, literal “h” del numeral 212; 150 y 244 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201113, en concordancia con el artículo 26 de la Ley 472, esta Sección es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por Perimetral Oriental de Bogotá S.A.S. contra el auto de 17 de mayo de 2024, proferido por la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decretó una medida cautelar. 31.
Vistos los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201214, la Sala se pronunciará únicamente en relación con los reparos o argumentos planteados por el apelante. 10 Escrito de 15 de julio de 2024. 11 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. 12 “[…] Artículo 125. De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2.
Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […] h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente […]”. 13 Por la cual se expide el Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 14 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. 9 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestación de impedimento del doctor Oswaldo Giraldo López 32.
El Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, manifestó encontrarse impedido para actuar en el proceso de la referencia, mediante escrito de 15 de julio de 202415, invocando para ello la causal prevista en el numeral 6.° del artículo 141 de la Ley 1564, que establece lo siguiente: “[…]
ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: […] 6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3, y cualquiera de las partes, su representante o apoderado […]” (Destacado fuera de texto). 33. El Consejero de Estado indicó que, en su concepto, se encuentra incurso en la causal prevista en el numeral 6 anteriormente indicada por cuanto: “[…] actualmente tengo la calidad de parte demandante en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y mi hijo Juan Camilo Giraldo Paris en otro en contra del Municipio de La Calera, ente territorial vinculado al presente proceso como una de las entidades demandadas […]”. 34.
Vistos los artículos: i) 130 y 13116, numeral 3.°, de la Ley 1437, sobre causales, el trámite de los impedimentos y causales para manifestar impedimento; ii) 141, numeral 6.°, de la Ley 1564, sobre causales de recusación; y iii) 44 de la Ley 472, sobre aspectos no regulados. 35. Asimismo, visto: i) el artículo 35 del Código Civil17, sobre el parentesco por consanguinidad; y ii) el artículo 37 ibidem, sobre los grados de consanguinidad, que dispone lo siguiente: “[…] Artículo 35.
Parentesco de consanguinidad. Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre […]”. “[…] Artículo 37. Grados de consanguinidad. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones.
Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí […]”. 15 Cfr. índice 4 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. 16 Adicionado por el artículo 21 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 17 Ley 84 de 26 de mayo de 1873. 10 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36.
Atendiendo a que las causales de impedimento establecidas en la ley son mecanismos jurídicos que buscan garantizar que las decisiones adoptadas por los administradores judiciales estén enmarcadas dentro de los principios de independencia e imparcialidad. 37. La Corte Constitucional18 ha considerado que el principio de independencia se refiere a que los funcionarios encargados de administrar justicia, en sus decisiones, no se vean sometidos a presiones, insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y legales. 38.
De conformidad con los argumentos expuestos por el doctor Oswaldo Giraldo López, en el caso sub examine, y teniendo en cuenta la causal prevista en el numeral 6.° del artículo 141 de la ley 1564, aplicable en virtud de los artículos 44 de la Ley 472 y 130 de la Ley 1437, la Sala resalta que esta Sección ha considerado que la “[…] causal anterior requiere para su configuración que se prueben dos supuestos objetivos, a saber: por un lado, la existencia de un pleito pendiente; y, por el otro, que el pleito sea entre el juez o los parientes indicados por la norma y cualquiera de las partes del proceso, su representante o apoderado […]”19. 39.
Siguiendo el criterio de la Sección Primera y atendiendo a que, en el presente caso, el Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, manifestó que tanto él como su pariente en primer grado de consanguinidad, a saber, su hijo el señor Juan Camilo Giraldo Paris, tienen la condición de demandantes en procesos iniciados en ejercicio de medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de La Calera, parte demandada en el proceso de la referencia, la Sala considera que el Consejero de Estado y su pariente tienen pleitos pendientes con una de las partes del proceso de la referencia, por lo que se configura la causal de impedimento invocada. 18 Corte Constitucional, Sentencia C-600 de 2011, Magistrada Ponente María Victoria Calle Correa. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia de 16 de junio de 2023. NUR. 250002324000200600364-01 C.P. doctor Hernando Sánchez Sánchez. 11 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40. En consecuencia, teniendo en cuenta que en este caso se configura la causal de impedimento prevista en el numerales 6.° del artículo 141 de la Ley 1564, conforme se indicó supra, se separará del conocimiento de este proceso al Consejero de Estado impedido, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. Problemas jurídicos 41.
La Sala deberá determinar, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto por Perimetral Oriental de Bogotá S.A.S.: 41.1. Si con el material probatorio allegado al expediente en esta etapa del proceso es posible concluir que existe amenaza o vulneración a los derechos colectivos i) a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; y, ii) de los consumidores y usuarios; con ocasión del deslizamiento del Talud Arrayanes en la vía Patios – La Calera en el Municipio de La Calera. 41.2.
Si la orden impartida relacionada con adoptar medidas preventivas para mitigar el riesgo de derrumbe del Talud Arrayanes y coordinar un Plan de Manejo de Tránsito con la respectiva emisión de alertas tempranas, se ajusta a las competencias de la sociedad apelante a quien se le impartió esa orden. 42. En este orden de ideas, la Sala establecerá si se debe confirmar, modificar o revocar el auto de 17 de mayo de 2024, proferido por la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Marco normativo de las medidas cautelares en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos 43. Vistos: i) los artículos 25 y 26 de la Ley 472, sobre las medidas cautelares en las acciones populares; y ii) el parágrafo del artículo 229 de la Ley 1437, sobre procedencia de medidas cautelares. 44. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado, respecto de las cuales no opera el 12 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co principio de taxatividad.
En particular, de manera enunciativa, la norma indica que se podrán decretar las siguientes: 44.1. Ordenar la cesación inmediata de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando. 44.2. Ordenar que se ejecuten los actos necesarios cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado. 44.3.
Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas. 44.4. Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo. 45. El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá el curso del proceso y, cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio.
Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa de la parte demandada. 46. El artículo 26 de la Ley 472 establece que el auto que decrete las medidas previas será notificado simultáneamente a la parte demandada con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación, los cuales se deben conceder en efecto devolutivo.
La oposición a las medidas previas sólo podrá fundamentarse en los siguientes casos: i) evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger; ii) evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público; y iii) evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir una eventual sentencia desfavorable. 47.
La parte que invoque las causales citadas supra tiene la carga de demostrarlas. 13 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48. El artículo 229 de la Ley 1437 establece que las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en esa normativa. 49.
Teniendo en cuenta la existencia de dos normativas que regulan lo relacionado con las medidas cautelares en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, la Sección Primera del Consejo de Estado20 se pronunció acerca de la armonización e interpretación de estas, así: “[…] Para el efecto, en auto de 26 de abril de 201321, la Sala consideró que de la lectura del artículo 229 del CPACA podría pensarse que éste deroga tácitamente lo dispuesto por la Ley 472 sobre la materia, pero lo cierto es que ambas disposiciones deben ser interpretadas de manera armónica.
Tal es el caso del tipo de medidas a las que estaría autorizado adoptar el juez popular para prevenir un daño inminente o hacer cesar el peligro que se hubiese causado. Al respecto, manifestó que la Ley 472 resulta ser más garantista que lo dispuesto en el Capítulo XI del CPACA, pues en esta última disposición las opciones del juez se restringen a las medidas cautelares enlistadas en el artículo 230, a diferencia de la Ley 472 que otorga amplias facultades para ello […]”. 50.
Atendiendo lo anterior, se entiende que, en materia de medidas cautelares, la Ley 1437 no derogó la Ley 472; por el contrario, ambas leyes deben interpretarse y aplicarse de manera armónica, de tal forma que se garantice la protección de los derechos e intereses colectivos en el marco de los principios que rigen a la acción popular. 51.
Ahora bien, en relación con los requisitos para decretar medidas cautelares, el artículo 25 de la Ley 472 establece que las medidas cautelares deben decretarse de forma motivada, con el objeto de prevenir un daño inminente o hacer cesar el que se hubiese causado. 52. A su turno, el artículo 230 de la Ley 1437, sobre el contenido y alcance de las medidas cautelares, dispone que estas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 2 de agosto de 2017 proferido en el proceso NUR 130012333000201500052-01, C.P. María Elizabeth García González.
Asimismo, se pueden consultar las siguientes providencias: Auto de 11 de abril de 2018 proferido en el proceso NUR 250002341000201501977-01(AP), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; Autos de 18 de mayo de 2018 proferido en los procesos NUR 250002341000201601314-02 (AP) y 2500023410002016- 01314-02 (AP), C.P. María Elizabeth García González. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 26 de abril de 2013 proferido en el proceso NUR 050012333000201200614-01, C.P. María Elizabeth García González. 14 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co necesaria con las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 52.1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 52.2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual.
A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 52.3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 52.4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 52.5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 53.
Adicionalmente, es importante resaltar que el parágrafo del artículo 230 de la Ley 1437, establece que, en aquellos eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto, en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. 54.
Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado en esta providencia sobre la ausencia del principio de taxatividad en las medidas cautelares que se pueden decretar en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos. 15 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55.
Por último, el artículo 231 de la Ley 1437, sobre requisitos para decretar las medidas cautelares, establece que estas serán procedentes cuando concurran los siguientes supuestos: i) que la demanda esté fundada razonablemente en derecho; ii) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; y iii) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 56.
Además, deben cumplirse una de las siguientes condiciones: i) que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable; o ii) que existan motivos serios para considerar que, de no otorgarse la medida, los efectos de la sentencia serían nugatorios. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la competencia de los municipios y departamentos en materia de gestión de riesgo 57.
Vistos los artículos 1, 209, 285, 287 y 288 de la Constitución Política: 57.1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, “[…] descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales […]”; 57.2. Además, “[…] [l]as entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión desde de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la Ley.
En tal virtud tendrán los siguientes derechos: […] gobernarse por autoridades propias, […] ejercer las competencias que les correspondan, […] administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, [y] […] participar en las rentas nacionales […]”. 57.3. Por un lado, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones; y, por el 16 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co otro, las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. 57.4.
La ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales -en los términos del artículo 28622-, las cuales serán ejercidas “[…] conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley […]”. 58. En relación con el ordenamiento territorial, se expidió la Ley 1454 de 28 de junio de 201123, y en su artículo 26, se definió la “competencia”, como la facultad o poder jurídico que tienen la Nación, las entidades territoriales y las figuras de integración territorial para atender de manera general responsabilidades estatales. 59.
Esa misma normativa, en su artículo 27, estableció los principios que rigen el ejercicio de las competencias, entre ellos, los de coordinación, concurrencia, subsidiariedad, complementariedad, eficacia, equilibrio entre competencias y recursos, gradualidad y responsabilidad; y, en su artículo 28, estableció que los departamentos y municipios tendrán autonomía para determinar su estructura interna y organización administrativa central y descentralizada; así como el establecimiento y distribución de sus funciones y recursos para el adecuado cumplimiento de sus deberes constitucionales; clarificando en su parágrafo, por un lado, que “[…] [l]os municipios son titulares de cualquier competencia que no esté atribuida expresamente a los departamentos o a la Nación […]”; y, por el otro, que “[…] [c]uando el respectivo municipio no esté en capacidad de asumir dicha competencia solicitará la concurrencia del departamento y la Nación […]”. 60.
De acuerdo a lo anterior, la organización territorial y el ejercicio de competencias administrativas se fundamenta, entre otros, en la descentralización y en la autonomía de las entidades territoriales, con el objeto de que estas gestionen sus propios asuntos, en el marco de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad; clarificando además que, en los términos del 22 “Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas”. 23 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones”. 17 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 1.º de la Ley 136 de 2 de junio de 199424 y de la normativa anteriormente citada, por un lado, “[…] [e]l municipio es la entidad territorial fundamental de la división político administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa, dentro de los límites que señalen la Constitución y la ley y cuya finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población en su respectivo territorio […]”; y, por el otro, en los eventos en que el respectivo Municipio no esté en capacidad de asumir una competencia, podrá solicitar la concurrencia del Departamento y de la Nación, con el objeto de garantizar la finalidad de bienestar general y mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, en especial, para este caso, en materia de gestión del riesgo de desastres. 61.
Vistos: i) los artículos 1, 2, 12, 13 y 14 de la Ley 1523 de 24 de abril de 201225, sobre la definición de gestión del riesgo de desastres, de la responsabilidad de los gobernadores y alcaldes, los gobernadores en el Sistema Nacional, y los alcaldes en el Sistema Nacional. 62. La Gestión del Riesgo de Desastres está definida en el artículo 1.º de la Ley 1523 en los siguientes términos: “[ ] Articulo 1.° De la Gestión del Riesgo de Desastres.
La gestión del riesgo de desastres, en adelante la gestión del riesgo, es un proceso social orientado a la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo y para el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible.
Parágrafo 1.º La gestión del riesgo se constituye en una política de desarrollo indispensable para asegurar la sostenibilidad, la seguridad territorial, los derechos e intereses colectivos, mejorar la calidad de vida de las poblaciones y las comunidades en riesgo y, por lo tanto, está intrínsecamente asociada con la planificación del desarrollo seguro, con la gestión ambiental territorial sostenible, en todos los niveles de gobierno y la efectiva participación de la población.
PARÁGRAFO 2 o. Para todos los efectos legales, la gestión del riesgo incorpora lo que hasta ahora se ha denominado en normas anteriores prevención, atención y recuperación de desastres, manejo de emergencias y reducción de riesgos [ ]”. 24 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. 25 “Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones”. 18 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63.
De la norma transcrita se destaca que la gestión del riesgo es un proceso social ejercido a través de instrumentos de política pública que busca el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y el desarrollo sostenible.
Adicionalmente, se resalta que la gestión del riesgo se constituye en una política de desarrollo indispensable para asegurar, entre otros, los derechos e intereses colectivos. 64. Ahora bien, el artículo 2 de la Ley 1523 de 2012, sobre responsabilidad, establece que “[…] [l]a gestión del riesgo es responsabilidad de todas las autoridades y de los habitantes del territorio colombiano […]” y, en cumplimiento de esa responsabilidad, las entidades públicas, privadas y comunitarias, en el marco de sus competencias, su ámbito de actuación y su jurisdicción, desarrollarán y ejecutarán los procesos de gestión del riesgo relativos a: i) conocimiento del riesgo; ii) reducción del riesgo; y iii) manejo de desastres. 65.
Los artículos 13 y 14 de la Ley 1523, sobre gobernadores y alcaldes en el sistema nacional, establecen, por un lado, que los gobernadores: i) “[…] son agentes del Presidente de la República en materia de orden público y desarrollo, lo cual incluye la gestión del riesgo de desastres. En consecuencia, proyectan hacia las regiones la política del Gobierno Nacional y deben responder por la implementación de los procesos de conocimiento y reducción del riesgo y de manejo de desastres en el ámbito de su competencia territorial […]”; ii) como jefes de la administración seccional respectiva, tienen el deber de poner en marcha y mantener la continuidad de los procesos de gestión del riesgo de desastres en su territorio, así como integrar en la planificación del desarrollo departamental, acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo, especialmente a través del plan de desarrollo departamental y demás instrumentos de planificación bajo su responsabilidad; y iii) están a cargo de las competencias de coordinación, concurrencia y subsidiariedad positiva respecto de los municipios que integran su departamento. 66.
Y, por el otro, que los alcaldes: i) como jefes de la administración local, representan al Sistema Nacional en el respectivo distrito y el municipio; y ii) como conductores del desarrollo local, son los responsables directos de la 19 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción. Los alcaldes y, en general, la Administración Municipal, deben integrar en la planificación del desarrollo local, acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo de desastres, especialmente, a través de los planes de ordenamiento territorial, de desarrollo municipal o distrital y demás instrumentos de gestión pública. 67.
Adicional a lo anterior, los alcaldes tienen, en los términos de los artículos 121 de la Ley 388 de 18 de julio de 199726, 76 de la Ley 715 de 21 de diciembre de 200127 y de la Resolución 448 de 17 de julio de 201428, la obligación de: i) “[…] [p]romover, cofinanciar o ejecutar, en coordinación con otras entidades públicas, comunitarias o privadas, obras y proyectos de irrigación, drenaje, recuperación de tierras, defensa contra las inundaciones y regulación de cauces o corrientes de agua […]”; ii) realizar y reportar ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio el inventario de asentamientos localizados en zona de alto riesgo por inundaciones y deslizamientos que se hallen en suelo urbano, suelo rural y suelo de expansión urbana; y iii) evitar que las áreas catalogadas como de riesgo no recuperable que hayan sido desalojadas a través de planes o proyectos de reubicación de asentamientos urbanos no se vuelvan a ocupar con viviendas, entre otras. 68.
De esta manera, se resalta que, si bien, el principal responsable de la gestión del riesgo de desastres en el respectivo territorio es el ente municipal, en cabeza del alcalde y en el marco de sus funciones policivas, en los términos de la normativa anteriormente indicada y adicionalmente de las leyes 388, 810 y 1801 de 29 de julio de 201629, en los eventos en que el municipio no esté en capacidad de asumir la respectiva competencia, en virtud de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, podrá solicitar la concurrencia del 26 “Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones”. 27 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. 28 Expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, “Por la cual se establecen los lineamientos para que los municipios y distritos recojan y suministren la información para conformar el inventario nacional de asentamientos en alto riesgo de desastres”. 29 “Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana”. 20 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co departamento y de la Nación, con el objeto de garantizar una adecuada gestión del riesgo de desastres Marco normativo sobre los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en el ejercicio de la función pública por las autoridades administrativas 69.
Visto el artículo 209 de la Constitución Política, “[ ] las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado [ ]”. 70. Se trata de un principio que fue desarrollado por la Ley 489 de 29 de diciembre de 199830, que en su artículo 6 estableció lo siguiente: “[ ] Artículo 6.
Principio de coordinación. En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales. En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares [ ]”. 71.
Asimismo, el numeral 10 del artículo 3 de la Ley 1437 establece que, “[…] [e]n virtud del principio de coordinación, las autoridades concertarán sus actividades con las de otras instancias estatales en el cumplimiento de sus cometidos y en el reconocimiento de sus derechos a los particulares […]”. 72. Igualmente, el numeral 12 del artículo 3.º de la Ley 1523, prevé que “[…] la coordinación de competencias es la actuación integrada de servicios tanto estatales como privados y comunitarios especializados y diferenciados, cuyas funciones tienen objetivos comunes para garantizar la armonía en el ejercicio de las funciones y el logro de los fines o cometidos del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres […]”. 73.
Respecto al principio de concurrencia, el numeral 13 del artículo 3.º de la Ley 1523 establece que “[…] la concurrencia de competencias entre entidades 30 “[…] Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones […]”. 21 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nacionales y territoriales de los ámbitos público, privado y comunitario que constituyen el sistema nacional de gestión del riesgo de desastres, tiene lugar cuando la eficacia en los procesos, acciones y tareas se logre mediante la unión de esfuerzos y la colaboración no jerárquica entre las autoridades y entidades involucradas.
La acción concurrente puede darse en beneficio de todas o de algunas de las entidades. El ejercicio concurrente de competencias exige el respeto de las atribuciones propias de las autoridades involucradas, el acuerdo expreso sobre las metas comunes y sobre los procesos y procedimientos para alcanzarlas […]”. 74. El numeral 14 del artículo 3.º de la Ley 1523 establece que el principio de subsidiariedad “[…] se refiere al reconocimiento de la autonomía de las entidades territoriales para ejercer sus competencias.
La subsidiariedad puede ser de dos tipos: la subsidiariedad negativa, cuando la autoridad territorial de rango superior se abstiene de intervenir el riesgo y su materialización en el ámbito de las autoridades de rango inferior, si estas tienen los medios para hacerlo. La subsidiariedad positiva, impone a las autoridades de rango superior, el deber de acudir en ayuda de las autoridades de rango inferior, cuando estas últimas, no tengan los medios para enfrentar el riesgo y su materialización en desastre o cuando esté en riesgo un valor, un interés o un bien jurídico protegido relevante para la autoridad superior que acude en ayuda de la entidad afectada […]”. 75.
La Sala observa que, en materia de gestión del riesgo, los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad orientan el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, advirtiendo que siempre se deben respetar las competencias constitucionales, legales y reglamentarias asignadas a cada entidad. Análisis del caso concreto 76.
De conformidad con el marco normativo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 22 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 77.
El Tribunal, mediante auto proferido el día 17 de mayo de 202431, decretó la medida cautelar, solicitada por la parte actora, en el sentido de ordenar a la sociedad Perimetral Oriental de Bogotá S.A.S. que en el término de un (1) mes contado a partir de la notificación de esta providencia, adopte medidas para precaver o mitigar el riesgo de derrumbe del Talud Arrayanes, ubicado en el corredor vial Patios – La Calera y coordine un Plan de Manejo de Tránsito adecuado para dicha zona con la emisión de alertas tempranas a que haya lugar. 78.
El recurso de apelación presentado por Perimetral Oriental de Bogotá S.A.S.32 contra el auto de 17 de mayo de 2024, se fundamenta en que el accionante no acreditó la existencia de responsabilidad de la concesionaria para atribuirle la vulneración o amenaza de los derechos e intereses colectivos a una acción u omisión, además, señaló que otras autoridades en la materia de gestión de riesgos y desastres tienen competencia en el asunto.
Asimismo, que el Talud Arrayanes no hace parte del Contrato de Concesión 002 de 8 de septiembre de 2014 y, en ese sentido, que no debía asumir acciones en zonas distintas a lo indicado en dicho compromiso. 79. La Sala procederá a analizar los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en términos de la responsabilidad de la sociedad Perimetral Oriental de Bogotá S.A.S. y de las distintas autoridades con incidencia en la materia del caso concreto.
Análisis del material probatorio allegado al expediente 80. En este aspecto, la Sala advierte que las pruebas relevantes para dirimir el presente caso, son las siguientes33: 31 Cfr. índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI. Archivo denominado: 7ED_ProvidenciadePrimera(.pdf) NroActua 2. 32 Cfr. Índice 2 SAMAI. Archivo denominado: 4ED_Apelacion33_25000234(.pdf) NroActua 2. 33 Cfr. Índices 2 y 29 del sistema de gestión judicial, SAMAI.
Número único de radicación: 250002341000202300743-00. Archivos denominados: 2_ED_02ANEXOS(.pdf) NroActua 2 y 36RECIBE MEMORIAL_Anexoszip(.zip) NroActua 29. 23 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 80.1. Registro fotográfico34 allegado con el escrito de la demanda radicada el 25 de abril de 2023, en el que se evidencia el Talud Arrayanes y el estado de la casa construida en la corona del mismo, algunas de las piezas son: 80.2.
Copia del Informe Técnico DGOAT 1 de 5 de enero de 202135, elaborado por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca a partir de visita realizada el 15 de diciembre de 2020, mediante el cual se evidenció que hubo desplazamiento de tierra en el sector Arrayanes y que se encuentra un cartel con el aviso de “Nacedero de agua Arrayan” sobre presunto nacimiento de agua.
En dicho documento se sugirió la “[…] restricción total del uso del suelo en la pata, flancos y corona del movimiento, se recomienda implementar estudios y medidas de mitigación geotécnicas con soportes técnicos para la generación de obras definitivas de mitigación […]”. 34 Cfr. índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI. Núm. de radicación 250002341000202300743-00.
Archivo denominado: 2_ED_02ANEXOS(.pdf) NroActua 2. Páginas 12-18. 35 Cfr. índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI. Núm. de radicación 250002341000202300743-00. Archivo denominado: 2_ED_02ANEXOS(.pdf) NroActua 2. Páginas 19-32. 24 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 80.3.
Copia del Otrosí núm. 10 de 5 de noviembre de 202136, suscrito por delegados de la Agencia Nacional de Infraestructura y de Perimetral Oriental de Bogotá S.A.S. 80.4. Copia de Diagnostico Técnico DI-18180 de 14 y 15 de noviembre de 202237, expedido por el Instituto Distrital de Gestión de Riesgos y Cambio Climático, realizado en atención a una inspección visual para determinar el grado de afectación de la infraestructura frente a escenarios de riesgo inminente y recomendar acciones pertinentes a que haya lugar.
En el mismo se observó que las posibles causas responden a, entre otras razones, i) temporada invernal; ii) sobrecarga de la parte alta del talud por la presencia de arbustos de bajo porte; iii) falta de sistemas de manejo y recolección de aguas lluvias provenientes de la cubierta de la vivienda ubicada en la corona del talud; y, iv) falta de medidas de estabilización en el talud de corte vial. 80.5.
Copia de Oficio 2022EE19001 de 16 de noviembre de 202238, expedido por el Instituto Distrital de Gestión de Riesgos y Cambio Climático de Bogotá, mediante el cual se afirmó que los desprendimientos de la capa orgánica, vegetal y del suelo residual del talud respondieron a la falencia en el manejo de aguas lluvias de la vivienda ubicada en la corona del Talud, circunstancia que al unirse a las lluvias de los meses de octubre y noviembre generaron la inestabilidad presentada el 12 de noviembre de 2022. 80.6.
Copia de Oficio 01222013573 de 13 de diciembre de 202239, expedido por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, mediante el cual allega Informe Técnico DRBC 1502 de 2022 autorizando talas de emergencia, producto de las visitas realizadas del 19 a 22 de noviembre de 2022, en atención a las peticiones relacionadas con la emergencia generada por la ola invernal de 11 de noviembre de 2022.
En el mismo se mencionó que se hace necesaria la 36 Cfr. Índice 29 del sistema de gestión judicial, SAMAI. Número único de radicación: 250002341000202300743-00. Archivo denominado: 36RECIBE MEMORIAL_Anexoszip(.zip) NroActua 29. Carpeta: Anexo 8 – Otrosí No. 10. 37 Cfr. índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI. Núm. de radicación 250002341000202300743-00.
Archivo denominado: 2_ED_02ANEXOS(.pdf) NroActua 2. Páginas 35-41. 38 Cfr. índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI. Núm. de radicación 250002341000202300743-00. Archivo denominado: 2_ED_02ANEXOS(.pdf) NroActua 2. Página 42. 39 Cfr. índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI. Archivo denominado: 4ED_Apelacion33_25000234(.pdf) NroActua 2.
Carpeta: 002. Anexo 2 – Informe DRBC 1502. 25 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estabilización de taludes y la ejecución de un plan de restauración orientado a recuperar la cobertura vegetal en razón a las condiciones del terreno. 80.7.
Copia del Plan de Emergencia y Respuesta Ante Emergencias de 27 de enero de 202340, expedido por Perimetral Oriental de Bogotá S.A.S. 80.8. Copia de respuesta al derecho de petición remitido por el accionante, suscrita el 10 de marzo de 2023 por Perimetral Oriental de Bogotá S.A.S.41, mediante la cual señaló que, para el Contrato de Concesión, la Agencia Nacional de Infraestructura estimó el costo beneficio y los análisis de las afectaciones sociales, económicas y ambientales en las áreas de influencia del Proyecto.
Además, resaltó que se suscribió el Otrosí núm. 10 de 5 de noviembre de 2021 en donde se modificó el alcance contractual para el sector Arrayanes “[…] comprendido entre el K8+750 al K9+020 de la Unidad Funcional 3 – sector objeto de su petición […]” por causa del manantial ubicado en dicha zona, teniendo en cuenta que ese escenario cuenta con una restricción normativa establecida en el artículo 2.2.1.1.18.2 del Decreto 1076 de 2015. 81.
La Sala considera que, en este estado inicial del proceso y sin que esto implique prejuzgamiento, con las pruebas allegadas al expediente es posible concluir que en el lugar objeto del presente proceso ha habido una serie de derrumbes y deslizamientos debido a causas multifactoriales, tal como enunció el Diagnostico Técnico DI-18180 de 14 y 15 de noviembre de 202242, expedido por el Instituto Distrital de Gestión de Riesgos y Cambio Climático.
En ese documento se expuso que dichas circunstancias podrían atribuirse, entre otras razones, a: i) la temporada invernal; ii) una sobrecarga en la parte alta del talud por la presencia de arbustos de bajo porte; iii) la falta de sistemas de manejo y recolección de aguas lluvias provenientes de la cubierta de la vivienda ubicada en la corona del talud; y, iv) la falta de medidas de estabilización en el talud de corte vial. 40 Cfr. índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
Archivo denominado: 4ED_Apelacion33_25000234(.pdf) NroActua 2. Carpeta: 006. Anexo 5 – Plan de Emergencia y Contingencia 41 Cfr. índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI. Núm. de radicación 250002341000202300743-00. Archivo denominado: 2_ED_02ANEXOS(.pdf) NroActua 2. Páginas 49-66. 42 Cfr. índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
Núm. de radicación 250002341000202300743-00. Archivo denominado: 2_ED_02ANEXOS(.pdf) NroActua 2. Páginas 35-41. 26 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 82. Además, en los informes técnicos expedidos por la Corporación Autónoma Regional en visitas realizadas a los tramos del Proyecto, se señaló que era necesaria la estabilización de los taludes. 83.
Por todo lo anterior, la Sala considera que en este estado del proceso y sin que ello implique prejuzgamiento, existe amenaza de deslizamiento en la zona, lo cual hace necesaria la adopción de las medidas cautelares en procura de proteger el derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, sin perjuicio que en el trámite del proceso el Tribunal encuentre probada la amenaza o vulneración de los demás derechos colectivos invocados por la parte actora.
Sobre la competencia de la sociedad Perimetral Oriental de Bogotá S.A.S., en el caso concreto 84. El objeto del Contrato de Concesión 002 de 2014 consiste en que “[…] el Concesionario, por su cuenta y riesgo, lleve a cabo el Proyecto […]”, cuyo alcance es “[…] la financiación, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del corredor Vía Perimetral del Oriente de Cundinamarca […]”43. 85.
El Contrato fue celebrado bajo el esquema de Asociación Público Privada en el que, de conformidad con el artículo 35 del Decreto 1467 de 6 julio de 201244, la entidad estatal competente es la responsable de la “tipificación, estimación y asignación de los riesgos que se puedan generar en los Proyectos de Asociación Público Privada”. 86.
Adicionalmente, en el Otrosí núm. 10, se precisó que el 25 de mayo de 2018 se remitió a la Agencia Nacional de Infraestructura y a la Interventoría del Contrato de Concesión, el auto DRBC 415 de 4 de mayo de 2018 expedido por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, en el que se concluyó que el punto de interés hídrico “el Arrayan” es un nacedero. 43 Cfr. Índice 29 del sistema de gestión judicial, SAMAI.
Número único de radicación: 250002341000202300743-00. Archivo denominado: 36RECIBE MEMORIAL_Anexoszip(.zip) NroActua 29. Carpeta: Anexo 8 – Otrosí No. 10. Página 1. 44 “Por el cual se reglamenta la Ley 1508 de 2012”. Por dicha Ley “[…] se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones […]”. 27 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 87.
Asimismo, el accionante remitió petición mediante la cual señaló que la Agencia Nacional de Infraestructura estimó el costo beneficio y los análisis de las afectaciones sociales, económicas y ambientales en las áreas de influencia del Proyecto. Además, que se suscribió el Otrosí núm. 10 de 2021 al Contrato de Concesión en donde se modificó el alcance contractual para el sector Arrayanes “[…] comprendido entre el K8+750 al K9+020 de la Unidad Funcional 3 – sector objeto de su petición […]” por causa del manantial ubicado en dicha zona, teniendo en cuenta que ese escenario cuenta con una restricción normativa establecida en el artículo 2.2.1.1.18.2 del Decreto 1076 de 2015. 88.
Teniendo en cuenta la respuesta de Perimetral Oriental de Bogotá S.A.S. de 10 de marzo de 202345, la Sala considera que la disminución del ancho de la calzada por la existencia de un manantial de agua en aplicación a la norma ambiental del artículo 2.2.1.1.18.2.46 del Decreto 1076 de 2015, la cual indica que no es posible construir a 100 metros de distancia de un nacimiento de agua; no implica la exoneración de la responsabilidad frente a los asuntos conexos de la construcción de vías, máxime si se tiene en cuenta que se encuentra probado, en esta etapa del proceso, conforme con las pruebas aportadas y sin que implique prejuzgamiento, que la fuente hídrica se encuentra ubicada al otro lado de la vía en que se encuentra el Talud Arrayanes objeto de esta acción popular. 89.
En ese sentido, el Capítulo Cinco del Manual de Diseño Geométrico de Carreteras47 del Instituto Nacional de Vías sobre “[ ] diseño de la sección transversal de la carretera […]” dentro de lo cual se mencionaron los taludes como elementos constitutivos de las carreteras. Se señaló que en la Fase 3 sobre la planeación y ejecución del proyecto de una carretera se realiza el estudio detallado del proyecto a partir de los diseños aprobados, los cuales serán empleados en la construcción de la obra, y se aplica “[…] en todo el abscisado del proyecto, teniendo en cuenta el ancho de la calzada, ancho de bermas, el 45 Cfr. índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
Núm. de radicación 250002341000202300743-00. Archivo denominado: 2_ED_02ANEXOS(.pdf) NroActua 2. Páginas 49-66. 46 “[…] En relación con la protección y conservación de los bosques, los propietarios de predios están obligados a: […] 1. Mantener en cobertura boscosa dentro del predio las áreas forestales protectoras […] Se entiende por áreas forestales protectoras: […] a) Los nacimientos de fuentes de aguas en una extensión por lo menos de 100 metros a la redonda, medidos a partir de su periferia […]”. 47 Adoptado por la Resolución 744 de 2009 “Por la cual se actualiza el Manual de Diseño Geométrico para Carreteras” y adicionado por la Resolución 20213040041135 de 13 de septiembre de 2021, “Por el cual se adiciona un numeral al capítulo 7 del Manual de Diseño Geométrico de Carreteras, adoptado mediante Resolución No. 000744 del 04 de marzo de 2009 del Ministerio de Transporte”. 28 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diseño de las cunetas, el diseño de la estructura del pavimento, la inclinación de los taludes de corte y diseño de terraplenes, muros de contención, obras de drenaje, puentes e intersecciones […]”. 90.
En el mismo documento se indica que en la elaboración preliminar de estudios y diseños complementarios se debe incluir “[…] [p]rediseño de los taludes y su protección […]” y en los estudios previos al diseño se debe tener en cuenta la “[…] [i]nclinación máxima de los taludes en función de su altura […]”. Igualmente, se deben incluir obras de subdrenaje definidas allí mismo como “[…] [o]bras proyectadas para eliminar el exceso de agua del suelo a fin de garantizar la estabilidad de la banca y de los taludes de la carretera.
Ello se consigue interceptando los flujos subterráneos, y haciendo descender el nivel freático […]”. 91. De lo mencionado, la Sala considera, en esta etapa del proceso y sin que implique prejuzgamiento, que la evaluación de las condiciones de los taludes colindantes de las vías hace parte de la construcción de las mismas. Adicionalmente, en los estudios para la ejecución de proyectos de carreteras se deben valorar elementos de seguridad para los usuarios de la misma, como señaló el Contrato de Concesión núm. 002 de 2014 en las declaraciones y garantías de las partes, en los siguientes términos: “[…] El Concesionario declara y garantiza que conoce y ha revisado cuidadosamente todos los asuntos e informaciones relacionados con la celebración y ejecución del Contrato, la naturaleza financiera del mismo, el cronograma para los pagos a cargo de la ANI, la posibilidad real de ejecutar todas las prestaciones del Contrato con cargo a los recursos disponibles, así como los lugares donde se ejecutará el Contrato, incluyendo condiciones de seguridad, orden público, transporte a los sitios de trabajo, obtención, manejo y almacenamiento de materiales, transporte, manejo y disposición de desechos, […] y, en general, todos los demás aspectos que puedan afectar el cumplimiento del Contrato […]” (Destacado fuera de texto). 92.
Adicionalmente, en el Manual de Señalización Vial se precisó que el Plan de Manejo de Tránsito es una herramienta para mitigar el impacto generado por las obras que se desarrollan en las vías públicas o privadas abiertas al público, sean rurales o urbanas, y en las zonas aledañas a éstas, con el propósito de brindar un ambiente seguro, ordenado, ágil y cómodo a los conductores, pasajeros, ciclistas, peatones, personal de la obra y vecinos del lugar, en cumplimiento a las normas establecidas para la regulación del tránsito. 29 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 93.
En ese sentido, los responsables de la elaboración del proyecto de Plan de Manejo de Tránsito son el contratista y la entidad responsable de la obra que interfiera el espacio público. Será la autoridad de tránsito la responsable de aprobar dicho plan, en el caso de obras en vías urbanas y en el caso de autopistas y carreteras, el Plan será aprobado por la entidad responsable de la vía. 94.
Si bien en el Plan de Emergencia y Contingencia – PEC de 27 de enero de 2023 se señaló que como respuesta a un fenómeno amenazante debía aplicarse el Plan de Manejo de Tránsito, no se demostró que ya se hubiera creado para el sector Arrayanes, ni que se hubiere socializado con la respectiva autoridad de tránsito para su posterior aprobación; por lo tanto, la Sala se mantendrá en atribuir la responsabilidad de la realización y ejecución del mencionado Plan a cargo de Perimetral Oriental de Bogotá S.A.S., en cumplimiento de los procedimientos ordenados en la normativa relacionada con la materia. 95.
A pesar que el Tribunal no consideró al Municipio de La Calera como responsable en las medidas preventivas, la Sala destaca lo analizado en el marco normativo referido supra en relación a que corresponde a los alcaldes, en materia de gestión del riesgo y como jefes de la Administración Local, responder directamente en la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el Municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción. 96.
Así las cosas, la Sala considera que la orden de adelantar medidas preventivas para precaver o mitigar el riesgo de derrumbe del Talud Arrayanes, ubicado en el corredor vial Patios – La Calera, resulta acorde con la responsabilidad del Municipio como principal llamado a realizar acciones tendientes a la gestión del riesgo en su territorio; por lo tanto, resulta necesario adherir a la entidad territorial en este estado inicial del proceso a la orden impartida en el marco de la medida cautelar. 97.
Lo anterior no implica atribución de responsabilidad alguna en los términos de la jurisprudencia anteriormente indicada, y encuentra sustento normativo en el literal “b” del artículo 25 de la Ley 472 de 1998 que prevé que el juez de la 30 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acción popular puede decretar la medida cautelar para “[…] [o]rdenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado […]”. 98.
Asimismo, la Sala considera que la orden es proporcional por las siguientes razones: i) se fundamenta en el marco del Sistema de Gestión del Riesgo, en el que el Municipio tiene competencia directa y principal; ii) el estudio se ordenó sobre el “[…] Talud Arrayanes, ubicado en el corredor vial Patios – La Calera […]”; y, iii) las pruebas allegadas en esta etapa inicial del proceso permiten concluir la necesidad de implementar medidas tendientes a la protección de los derechos e intereses colectivos invocados, razones suficientes para incluir al Municipio de La Calera.
Sobre la necesidad y pertinencia de la orden impartida en la providencia que decretó la medida cautelar, en el caso concreto 99. El apoderado de Perimetral Oriental de Bogotá S.A.S. aseguró que la orden impartida por el Tribunal no tuvo en cuenta el cumplimiento de los requisitos para el decreto de la medida cautelar. 100. Asimismo, se argumentó que los demandantes interpusieron una acción de tutela ante el Juzgado 28 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y que esa autoridad profirió sentencia el 8 de marzo de 2023, la cual fue confirmada por el respectivo Tribunal, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales y se impartieron órdenes de protección de esos derechos que hacen innecesaria la adopción de medidas en el caso concreto. 101.
Sea lo primero resaltar que, de conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política y 1.° del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 199148, “[…] [t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares […]”. 48 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 31 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 102.
Según se desprende de la sentencia de tutela de 8 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado 28 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá en el proceso identificado con el NUR 110013187028202300012-00, confirmada mediante sentencia de 24 de abril de 2023 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal, la acción de tutela fue presentada por Edgar Muñoz Camacho y Alicia Escobar de Muñoz para que se ampararan sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, seguridad e integridad personal y acceso a vivienda digna teniendo en cuenta que residen en un inmueble ubicado sobre el talud Arrayanes en la vía Patios – La Calera, el cual se encuentra en riesgo de derrumbe con ocasión de las lluvias en la zona y la inestabilidad del terreno. 103.
En efecto, mediante sentencia de 8 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado 28 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, confirmada por el respectivo Tribunal en los términos anteriormente indicados, se dispuso “[…] TUTELAR los derechos fundamentales a la vida y acceso a vivienda digna en favor de los señores EDGAR MUÑOZ CAMACHO Y ALICIA ESCOBAR DE MUÑOZ […]” y se ordenó lo siguiente: “[…]
SEGUNDO: ORDENAR a la Alcaldía Municipal de La Calera, al Consejo Municipal de Gestión de Riesgo de la Calera, a la Concesión Consorcio Perimetral Oriental de Bogotá D.C., a la Agencia Nacional de Infraestructura, a la CAR y a INVIAS que en término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, de manera coordinada y conforme sus competencias y la documentación que frente al caso cada entidad posee, inicien los estudios necesarios para definir el tipo de obra que se requiere para la estabilización del talud “Arrayanes” y de esta manera evitar su deslizamiento y colapso de la vivienda de los accionantes que está asentada en la corona del talud, a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes a la notificación de este fallo, término que se podrá prorrogar por el mismo plazo, por una vez, siempre y cuando medie una clara y suficiente justificación de la extensión del plazo.
TERCERO: De igual manera se ordenará a la Alcaldía Municipal de La Calera que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, adopte las medidas provisionales necesarias para salvaguardar los derechos de los accionantes, puestos en riesgo por el eventual colapso del inmueble de su propiedad que está asentado sobre el talud "Arrayanes” que colinda con la vía nacional entregada en concesión a Consorcio POB, ante la recomendación de evacuación, con sustento en las disposiciones de la Ley 1415 de 2010, las cuales deberán mantenerse hasta que culmine la obra.
CUARTO: ORDENAR a la entidad accionada que, una vez cumplido lo anterior, deberá enviar copia de los documentos que acrediten el acatamiento lo ordenado en la presente decisión de tutela, con el objeto de que se realice el control por parte 32 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Juez de Tutela, advirtiendo que su negativa lo hará incurso en desacato […]” (Destacado fuera de texto) 104.
En el caso concreto el actor popular presentó demanda y solicitó como pretensión que se ordene la adopción de medidas necesarias para precaver o mitigar el riesgo de derrumbe del Talud Arrayanes en relación con el corredor vial de la vía nacional Patios – La Calera, teniendo en cuenta que se trata de una zona de amenaza por deslizamiento y derrumbes.
Asimismo, solicitó que se adopten las medidas y obras necesarias “[…] para evitar el colapso del Talud Arrayanes y [de] la casa construida sobre la corona del mismo, y para estabilizar dicho terreno, de manera que se garantice la integridad del corredor vial y prevenir un desastre con las medidas técnicas necesarias y el derecho a la seguridad de los usuarios de la referida vía. nuestras vidas e integridad personal […]”. 105.
Más adelante, la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió auto de 17 de mayo de 2024, mediante el cual ordenó “[…] a Perimetral Oriental de Bogotá SAS, como medida cautelar previa, que si aún no se ha hecho, en el término de un mes contado a partir de la notificación de la presente decisión, adopte medidas preventivas para precaver o mitigar el riesgo de derrumbe del Talud Arrayanes, ubicado en el corredor vial Patios – La Calera, y coordine un Plan de Manejo de Tránsito adecuado para dicha zona y la emisión de alertas tempranas a que haya lugar […]”49. 106.
La Sala, teniendo en cuenta que, en este caso, se observa que en el marco de una acción de tutela se ordenaron medidas relacionadas con la problemática objeto de esta acción popular, considera que en cada caso se debe determinar si la medida adoptada y su ejecución constituyen una garantía que permita entender superada la situación o bien de amenaza o de vulneración de los derechos e intereses colectivos, o de amenaza actual e inminente que implique la necesidad de adopción de una medida cautelar. 49 Cfr. índice 2 del Sistema de Gestión Judicial, SAMAI.
Archivo denominado: 4ED_Apelacion33_25000234(.pdf) NroActua 2. 33 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 107. Por ejemplo, en un caso similar, la Sección Primera de esta Corporación50 consideró que la Corte Constitucional había impartido ordenes idénticas a las previstas por el Tribunal para solucionar una problemática de residuos sólidos generados con ocasión del Huracán IOTA y, en ese caso, la Sala precisó que no había lugar a impartir medidas cautelares de urgencia debido a que ya existían ordenes definitivas encaminadas al mismo propósito.
Es decir, en ese caso se encontró que no eran necesarias las medidas cautelares en el marco de la respectiva acción popular porque las adoptadas en el trámite de una acción de tutela hacía innecesarias órdenes adicionales para la protección de los derechos colectivos. 108. En otros eventos, se puede advertir la necesidad de complementariedad entre medidas previamente ordenadas en el marco de las acciones de tutela y las medidas ordenadas en el trámite de acciones populares, como ocurre en el presente caso.
En efecto, la Sala considera que, en este caso, las medidas adoptadas en la acción de tutela y la ordenada por el Tribunal son complementarias debido a que el cumplimiento de las dos órdenes permitirá la protección de los derechos e intereses colectivos a través de, por un lado, el establecimiento de los estudios para la estabilización del talud arrayanes ordenado en el marco de la acción de tutela previamente referenciada; y, por el otro, la orden de ejecución de las medidas necesarias para la protección de los transeúntes y usuarios de la vía nacional objeto de esta acción constitucional. 109.
Al respecto, se tiene que, por un lado, el Juzgado 28 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en el marco de la acción de tutela, ordenó “[…] inici[ar] los estudios necesarios para definir el tipo de obra que se requiere para la estabilización del talud ‘Arrayanes’ y de esta manera evitar su deslizamiento y colapso de la vivienda de los accionantes que está asentada en la corona del talud […]”.
Y, por el otro, la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el marco de la acción popular, ordenó “[…] adopt[ar] medidas preventivas para precaver o mitigar el riesgo de derrumbe del Talud Arrayanes, ubicado en el corredor vial Patios – La Calera, y 50 Consejo de Estado, Sala Contenciosa Administrativa, Sección Primera.
Auto de 15 de febrero de 2024. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 34 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co coordine un Plan de Manejo de Tránsito adecuado para dicha zona y la emisión de alertas tempranas a que haya lugar […]”. 110.
En ese sentido, la Sala considera que la segunda orden -impartida por el Tribunal en el marco de esta acción popular- está ligada al cumplimiento de la orden impartida en la acción de tutela y será con ocasión de los estudios ordenados por el Juzgado, y de los demás que se consideren necesarios por las autoridades obligadas, que surjan las medidas que deberán ser ejecutadas con el propósito de proteger ya no a las personas que residen en la vivienda ubicada sobre el talud tantas veces mencionado, sino, se reitera, los usuarios de la vía Patios - La Calera a la altura del talud Arrayanes. 111.
En ese orden, la Sala considera que la orden impartida por el Tribunal en el marco de la acción popular constituye una orden de carácter complementario a la impartida en el marco de la acción de tutela en tanto, en algunos eventos, como el del caso sub examine, las medidas de protección adoptadas en una acción constitucional pueden tener influencia en la protección de derechos solicitada en otra acción constitucional. 112.
Respecto a los estudios realizados en el talud Arrayanes, en cumplimiento a la orden de tutela, la sociedad Perimetral Oriental de Bogotá S.A.S. allegó Oficio D-276 de 19 de febrero de 2024 mediante el cual informó que posterior a una serie de reuniones y compromisos habían encontrado dos alternativas de solución para garantizar la estabilidad del mismo, una opción fue denominada “[…] Perfilado – Terraceo del sector […]” y la otra “[…] Solución mixta Muro de Contención + Muro de Suelo Reforzado (M.S.R.) sectorizado […]”. 113.
Se resalta que en la acción de tutela se impartieron órdenes con el propósito de “[…] evitar [el] deslizamiento [del talud Arrayanes] y colapso de la vivienda de los accionantes que está asentada en la corona del talud […]” para “[…] salvaguardar los derechos de los accionantes, puestos en riesgo por el eventual colapso del inmueble de su propiedad que está asentado sobre el talud ‘Arrayanes’ […] ante la recomendación de evacuación […]”. 114.
La Sala destaca que, si bien, las medidas adoptadas hasta el momento han sido en cumplimiento de los fines de la acción de tutela, aun es necesario 35 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co poner en acción alguno de los diseños ya planteados como solución y, efectivamente, propender por garantizar los derechos e intereses colectivos invocados en la presente acción popular que tiene como propósito mitigar el riesgo existente para los usuarios de la vía y de la comunidad en general, por un lado, a través de medidas específicas que mitiguen el riesgo de derrumbe sobre la vía e incluso, como lo dispuso el Tribunal, la adopción de un Plan de Manejo de Tránsito adecuado para dicha zona y la emisión de alertas tempranas a que haya lugar. 115.
Por lo mencionado, la Sala considera que las medidas de las dos acciones constitucionales son armónicas y que, en el marco de dicha armonía, si bien no es necesario ordenar la elaboración de estudios, si es necesario ordenar la ejecución de las actividades necesarias mitigar el riesgo sobre la vía, el cual podría ocasionar múltiples daños a la comunidad del Municipio de La Calera. 116.
En ese sentido, aunque son importantes los esfuerzos que se han adelantado hasta la fecha para atender la problemática relacionada con el riesgo que genera el talud Arrayanes, las acciones no resultan suficientes en materia de seguridad y prevención de desastres previsibles que permitan entender que con la medida adoptada en la acción de tutela se haga totalmente innecesaria la medida ordenada en por el Tribunal por cuanto se requieren medidas específicas para la superación del riesgo y la amenaza de los derechos e intereses colectivos invocados cuyos titulares son los usuarios de la vía. 117.
Al respecto, la Sala considera que, en los términos del artículo 230 de la Ley 1437, sobre el contenido y alcance de las medidas cautelares, dispone que estas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. La norma establece, adicionalmente, que, para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las medidas explicadas en el marco normativo supra, en especial, impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 118.
Sea lo primero resaltar que, para la Sala, la adopción de medidas cautelares no constituye una atribución de responsabilidad en el marco de la presente acción popular, sino que atiende a la previsión contenida en el literal “b” 36 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del artículo 25 de la Ley 472 según la cual el juez podrá, de oficio o a solicitud de parte, decretar debidamente motivadas las medidas cautelares que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado y, en especial, “[…] ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado […]”. 119.
Asimismo, se cumplen los presupuestos para el decreto de la medida cautelar en los términos del literal “b” del artículo 25 ibidem porque, en este estado del proceso y sin que implique prejuzgamiento, se encuentra probada la existencia del riesgo y la ausencia de estudios que permitan la adopción de medidas preventivas, mientras se determinan las definitivas que se deban adoptar para garantizar la protección de los derechos e intereses colectivos de la comunidad ante la amenaza de riesgo de deslizamiento del talud de tierra en el sector Arrayanes del Municipio de La Calera. 120.
En ese sentido, la Sala destaca que las órdenes impartidas por el Tribunal en el auto apelado no se constituyen en órdenes definitivas sino que tienen como propósito el de, en forma provisional, garantizar la protección de los derechos e intereses colectivos producto de la amenaza material y actual que representa la situación bajo estudio; medida que para la Sala se considera proporcional e idónea y que encuentra sustento en las competencias principalísimas que asisten al Alcalde Municipal en materia de gestión del riesgo, las cuales se explicaron en el marco normativo de esta providencia; y es que, se reitera, el Municipio, en cabeza de los alcaldes, son responsables de la gestión del riesgo en el respectivo territorio porque estos, como jefes de la Administración Local, representan al Sistema Nacional en el respectivo distrito o municipio; y conducen no solo el desarrollo local, sino que son responsables directos de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en su territorio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres; ello sin perjuicio de las competencias del orden departamental y nacional que se activan en el evento en que el Municipio lo solicite. 121.
De esa forma, se constituye una medida cautelar en la que debe participar Perimetral Oriental de Bogotá S.A.S. en los términos indicados anteriormente y, 37 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en especial, del Contrato de Concesión núm. 002 de 2014 y de sus obligaciones en torno a la seguridad vial, de la garantía de estabilidad de la banca y de los taludes de la carretera o colindantes con las vías, como elementos constitutivos de la vía. 122.
En ese orden y conforme lo explicado, la orden impartida por el Tribunal a título de medida cautelar se encuentra justificada en este caso concreto porque, por un lado, atienden a una situación probada, relativa a, según lo explicó la parte accionante, la certeza sobre la existencia de un riesgo para usuarios de la vía Patios – La Calera y habitantes del sector, consistente, entre otras, en la posibilidad de sufrir una afectación por causa de un derrumbe del Talud Arrayanes o del colapso de las viviendas colindantes del lugar objeto de la presente acción popular.
Conclusiones de la Sala 123. La Sala considera que con el material probatorio allegado al expediente en esta etapa del proceso y, sin que ello implique prejuzgamiento, es posible concluir que existe una amenaza a los derechos e intereses colectivos. Además, que a la Sociedad Perimetral Oriental de Bogotá S.A.S. y al Municipio de La Calera les asisten competencias, en los términos del literal “b” del artículo 25 de la Ley 472, en relación con la orden citada previamente. 124.
En este orden de ideas, sin que esta decisión implique prejuzgamiento, la Sala modificará el auto de 17 de mayo de 2024 proferido por la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, en el sentido de señalar que la medida cautelar ordenada debe ser cumplida por la Sociedad Perimetral Oriental de Bogotá S.A.S. y el Municipio de La Calera, en el marco de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 38 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento que manifestó el Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López, para intervenir en el proceso de la referencia y, en consecuencia, SEPARAR al Magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado del conocimiento de la presente acción popular, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal primero del auto de 17 de mayo de 2024 proferido por la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así:
PRIMERO: ORDENAR, como medida cautelar previa, que si aún no se ha hecho y teniendo en cuenta las medidas y estudios ordenados en la sentencia de tutela de 8 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado 28 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá en el proceso identificado con el NUR 110013187028202300012-00, confirmada mediante sentencia de 24 de abril de 2023 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal, en el término de un mes contado a partir de la notificación de la presente decisión y en el marco de sus competencias constitucionales, legales, reglamentarias y contractuales: 1.1.
A Perimetral Oriental de Bogotá S.A.S. y el Municipio de La Calera que adopten las medidas preventivas necesarias para precaver o mitigar el riesgo que, por derrumbe del Talud Arrayanes, se pueda ocasionar a los usuarios del corredor vial Patios – La Calera. 1.2. A Perimetral Oriental de Bogotá S.A.S. que realice y ejecute un Plan de Manejo de Tránsito adecuado para dicha zona y ejecute la emisión de alertas tempranas a que haya lugar”.
TERCERO: CONFIRMAR, en lo demás, el auto de 17 de mayo de 2024 proferido por la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena devolver el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dejando las correspondientes anotaciones de ley.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 39 Número único de radicación: 250002341000202300743-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia de que el anterior auto fue leído, discutido y aprobado por la Sala en la sesión de la fecha. CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado