1 Radicación: 25000-23-42-000-2016-03451-02 (0246-2022) Demandante: Pedro Enrique Ávila Gámez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación: 25000-23-42-000-2016-03451-02 (0246-2023) Demandante: Pedro Enrique Ávila Gámez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. Tema: Retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el trece (13) de septiembre de dos mil veintidós (2.022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor PEDRO ENRIQUE ÁVILA GÁMEZ, instauró demanda en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Decreto No. 49 del 15 de enero de 2.016, por el cual el ministro de Defensa Nacional, ordenó el retiro discrecional del señor coronel Pedro Enrique Ávila Gámez.
Que, como consecuencia de la anterior, se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a reintegrar al servicio activo al señor coronel Pedro Enrique Ávila Gámez, sin 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01147-01 (4722-2022) Demandante: Martha Carolina Herrán Vélez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solución de continuidad, de tal manera que ostente el grado y cargo que ocupaba para el momento de su retiro y pagar al demandante, todos los salarios, primas, bonificaciones, subsidios y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta que se haga efectivo el reintegro.
HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que pueden resumirse de la siguiente manera. Que el actor ingresó al Ejército Nacional a la Escuela Militar de Cadetes, José María Córdoba, obteniendo los ascensos a cadete, alférez, subteniente, teniente, capitán, mayor, teniente coronel, siendo su último ascenso el de coronel, el 6 de diciembre de 2014.
Que a lo largo de su trayectoria recibió varias condecoraciones, medallas y distintivos por su notable desempeño. Que fue trasladado al grupo de caballería mecanizada como segundo comandante y jefe de Estado Mayor de la Octava Brigada. Tuvo a cargo actividades tendientes a la capacitación y promoción del manejo de armas decomisadas y los depósitos de estas, para evitar fugas del material de guerra en el Batallón de Artillería Número 8 “Batalla de San Mateo”.
Que con ocasión a irregularidades en el depósito de armas y, conforme al informe número 0760 de 27 de enero de dos mil quince (2015), se dio inicio a una averiguación previa administrativa, al igual que una investigación disciplinaria e investigación penal militar contra el Sargento Segundo Cesar Castro Eslava. Que mediante Acta número 675 del 24 de abril de 2.015, el Comité de Evaluación del Ejército Nacional – Jefatura del Desarrollo Humano recomendó, por razones del servicio y en forma discrecional, el retiro del señor Pedro Enrique Ávila Gámez.
Que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, mediante Decreto 049 del 16 de enero de 2.016, recomendó el retiro del servicio de manera discrecional, comunicando este acto en radiograma de fecha 25 del mismo mes y año. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01147-01 (4722-2022) Demandante: Martha Carolina Herrán Vélez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La demanda fue admitida mediante auto del trece (13) de febrero de dos mil diecisiete (2.017) y notificada a la entidad demandada, quien contestó expresando que no existe fundamento normativo ni probatorio respecto de los conceptos de la violación invocados en la demanda, por el contrario, la decisión discrecional se tomó con cumplimiento de las normas aplicables y conforme a circunstancias investigadas por los órganos competentes.
Se celebró audiencia inicial el veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2.021), en la cual se fijó el litigio, se agotó la etapa conciliatoria, se decretaron pruebas. Luego de agotado el periodo probatorio, se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la entidad demandante.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el trece (13) de septiembre de dos mil veintidós (2.022), negó las pretensiones de la demanda, indicando que el retiro del servicio del demandante se dio de forma legal, en uso de la potestad discrecional de la entidad demandada, la cual estuvo debidamente sustentada.
Que, según los documentos allegados como pruebas al proceso, se evidencia que a raíz del robo de armas decomisadas del Batallón de Artillería San Mateo, se efectuaron averiguaciones e investigaciones en las cuales se evaluó el servicio del demandante con respecto a los hechos. Que hubo revisión del caso por parte del Comité de Evaluación del Ejército Nacional y de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, entidades cuyo concepto recomendaron el retiro discrecional, el cual se efectuó a través del Decreto 049 del quince (15) de enero de dos mil dieciséis (2016).
Que, no encontrándose demostrada la falsa motivación, ni la deviación de poder invocadas, sí existe evidencia del incumplimiento de un deber de vigilancia que el demandante tenía, en razón de su rango y a las órdenes que le habían sido impartidas, que conllevaron a que el Comité de Evaluación del Ejército Nacional recomendara su retiro en virtud de la causal dispuesta en el artículo 104 del 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01147-01 (4722-2022) Demandante: Martha Carolina Herrán Vélez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 1790 de 2000.
Concluyó que la administración ejerció adecuadamente la facultad discrecional conferida por la ley, dentro de los criterios jurisprudenciales que la orientan y sin que para ello fuera necesario establecer al demandante como el responsable del hurto de las armas decomisadas en el Batallón San Mateo, comoquiera que no se dio inicio ni siquiera a una investigación penal, disciplinaria, ni administrativa.
No hubo condena en costas. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación expresando que no fueron tenidos en cuenta los criterios del Consejo de Estado y la Corte Constitucional que establecen límites a la facultad discrecional legalmente conferida y que no es absoluta, en tanto debe privilegiar el mejoramiento del servicio y respetar el debido proceso, imponiendo obligaciones concretas de motivación e información del acto de retiro.
Que el análisis del Tribunal sobre la evidencia y hechos del caso carece del test de ponderación para establecer que la actuación administrativa hubiera sido proporcional y razonable para fundamentar el retiro discrecional. Que, no hubo una adecuada valoración del acervo probatorio, pues resultaba evidenciable que el coronel Ávila Gámez había cumplido cabalmente sus deberes.
Que la falsa motivación del acto administrativo de retiro discrecional se encuentra probada porque los informes reflejan que, gracias a la actuación del coronel, se logró establecer el faltante de armas y se efectuaron las investigaciones disciplinarias y penales del caso, por lo que el demandante cumplió cabalmente con sus funciones de seguimiento, vigilancia e investigación. Concluye que el Tribunal se sustrajo de valorar las pruebas obrantes para dar peso a argumentos falaces y carentes de sustento probatorio de la entidad demandada. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01147-01 (4722-2022) Demandante: Martha Carolina Herrán Vélez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, hubo un desconocimiento del principio de delegación administrativa e imputación de forma indebida de responsabilidad al demandante frente a hechos que él mismo denunció, pues la sentencia de primera instancia “pretende enrostrar una responsabilidad” al demandante frente al actuar irregular de sus subalternos. Que el demandante tenía varias unidades subordinadas respecto de las cuales ejercía vigilancia, además de tener una función directa y delegada sobre un Estado Mayor, por lo que considera ilógico por parte del juez de instancia señalar al demandante de no haber cumplido su deber funcional.
Reitera sobre este punto que fue su actuar de supervigilancia el que permitió evidenciar faltantes de Armas del Batallón de Artillería San Mateo. Que “el dominio de la pérdida cuestionada” pertenecía directamente al batallón y no podía exigírsele al demandante estar “enterado de forma diaria de todos los movimientos desplegados por sus subalternos”, con lo cual se “deslegitíma el principio de delegación administrativa y el de legítima confianza”.
Que no se puede predicar pérdida de la confianza, estando ampliamente demostrado que el Oficial hasta el día de su retiro no tenía ninguna anotación, investigación, llamado de atención, condena o sanción del cual se pudiera inferir razonablemente la pérdida de confianza. Que, si bien es cierto que para el ejercicio de la facultad discrecional no se requiere de una investigación judicial contra el evaluado, el ejercicio del retiro discrecional debe estar precedido de una evaluación objetiva, completa y particular de todos los aspectos que rodean al evaluado.
Que el Tribunal califica de manera despectiva y falsa el desempeño del demandante como “plano”, siendo que contaba con un promedio de calificación para ascenso en lista, que conforme al artículo 52 del Decreto 1799 de 2000 evidencia el notorio desempeño del Oficial y desvirtúa nuevamente la pérdida de la confianza. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01147-01 (4722-2022) Demandante: Martha Carolina Herrán Vélez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del veintisiete (27) de enero de dos mil veintitrés (2.023), se admitió el recurso de apelación interpuesto y se ordenó en el término de diez (10) días siguientes a la ejecutoria, ingresar el expediente al Despacho para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
En dicho término, la parte demandada presentó argumentos acompañando el sentido de la sentencia, la parte demandante y el señor Agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. Se decidirá la controversia previa las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar si en el presente caso, la entidad demandada, Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, ejerció correctamente la facultad discrecional al retirar al actor del servicio activo de la institución, o si, por el contrario, desvió los motivos que justifican la adopción de esta medida.
Lo que se encuentra probado en el expediente: • A folios 842-844, se encuentra el acta No 675 de 24 de abril de 2.015, proferida por el Comité de Evaluación de la Jefatura de Desarrollo Humano de las Fuerzas Militares. • A folios 845-850, se encuentra el acta No 8 de 31 de agosto de 2.015, proferida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares. • A folios 871-873, se observa el Decreto N°049 del quince (15) de enero de 2016 por la cual se retira del servicio activo a un Oficial Superior del Ejército Nacional. • A folios 851 - 856, se encuentra Extracto de Hoja de Vida. • A folios 857 - 867, se tienen formularios de anotaciones de desempeño. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01147-01 (4722-2022) Demandante: Martha Carolina Herrán Vélez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • A folio 875 – 942 y 952 - 976, se encuentran inspecciones, revistas, averiguaciones preliminares, instrucciones, planes de mejoramiento, relacionados con el incidente de pérdida de armas decomisadas en el Batallón de Artillería Número 8 San Mateo.
Marco normativo y jurisprudencial Facultad discrecional de retiro del servicio activo para Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1790 de 2000 “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.”, regulando entre otros asuntos, lo concerniente al retiro del servicio de la siguiente forma: “ARTÍCULO 99.
RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.” “Artículo 100. Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.
Por solicitud propia. 2. Por cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01147-01 (4722-2022) Demandante: Martha Carolina Herrán Vélez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.
Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1.
Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.” En cuanto al retiro discrecional del servicio para oficiales y suboficiales, dicha norma establece que este se puede dar por razones del servicio y previa recomendación del respectivo Comité de Evaluación, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 104.
RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca.
Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el Artículo 99 de este Decreto“ De la normatividad trascrita, se observa que, previa recomendación de la Junta de Evaluación, el Gobierno tiene la facultad discrecional de retirar del servicio activo, al personal de las fuerzas militares.
A su vez, el Consejo de Estado ha abordado el tema tanto del personal uniformado de la Policía Nacional como de las fuerzas militares (cuya normativa resulta materialmente igual para efectos de esta situación administrativa) por retiro por voluntad del Gobierno, estableciendo en sede de unificación las siguientes reglas: “i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01147-01 (4722-2022) Demandante: Martha Carolina Herrán Vélez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad”1 De lo anterior se desprende que, la facultad discrecional no es ilimitada, y que, conforme a las reglas sentadas por esta Corporación, debe estar soportada en razones objetivas cuyo fin evidenciable sea mejorar la prestación del servicio.
Con respecto al buen desempeño en la prestación del servicio por parte del actor, el Consejo de Estado, también ha sido claro en indicar que esto no le otorga un fuero de estabilidad, pues la idoneidad es inherente a la prestación del servicio: “De la idoneidad y buen desempeño del actor Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario.
En el caso de la Policía Nacional, como en el de otras instituciones de seguridad nacional, el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia en procura del cumplimiento de las funciones constitucional y legalmente asignadas, que implican que los altos mandos puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando, lo cual justifica que bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad el nominador pueda ejercer la facultad de libre remoción. Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección al señalar en casos similares que, todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar 1 Consejo de Estado, sentencia del 7 de abril de 2016, Rad. 2009-00349-01 (4288-2016), CE- SUJ-SII-26-2022 C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01147-01 (4722-2022) Demandante: Martha Carolina Herrán Vélez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, inmediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal.”2 Resolución al caso concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer que el demandante fue trasladado al Grupo de Caballería Mecanizada como Segundo comandante y jefe de Estado Mayor de la Octava Brigada; donde tenía a su cargo, entre otras, la verificación y medidas de control del material de depósitos de armas decomisadas.
Que en la institución se tuvo conocimiento de la pérdida de unas armas decomisadas del depósito del Batallón de Artillería San Mateo (el cual estaba a cargo del demandante), dando lugar a unas indagaciones disciplinarias3 las cuales llevaron al Comité de Evaluación del Ejército Nacional a que, en reunión del 24 de abril de 2.015 se evaluara la labor del demandante como jefe de Estado Mayor de la Brigada Octava, dentro de los hechos ocurridos, concluyendo que no dio cabal cumplimiento de sus deberes y recomendando el retiro discrecional.4 En dicha Acta, se plasmó que el demandante no verificó el cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por el comandante de la Brigada, no fiscalizó de manera eficiente la bodega de armas decomisadas con el fin de garantizar su almacenamiento y protección; ni mucho menos, delegó la vigilancia de la misma y que no adoptó medidas preventivas que permitieran establecer periódicamente el estado del material puesto en custodia por autoridades judiciales.
A su vez, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares efectuó una revisión del caso el 31 de agosto de 2.015, concluyendo que los hallazgos del depósito de armas decomisadas del Batallón, evidenciaron que el demandante no cumplió en debida forma las funciones que le fueron 2 Consejo de Estado, Sentencia del 17 de noviembre de 2011.
Exp. 2004-00753-01 (0779-11). 3 Folio 592. 4 Folios 842 y Ss. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01147-01 (4722-2022) Demandante: Martha Carolina Herrán Vélez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encomendadas mediante Resolución Ministerial 2991 del 26 de diciembre de 2.013.
Es así como la Sala puede evidenciar que las motivaciones del Comité de Evaluación del Ejército Nacional y de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares para recomendar el retiro estuvieron centradas en los hechos ocurridos en el Batallón San Mateo y motivadas por la mejora del servicio, pues teniendo en cuenta el rango y las instrucciones impartidas al demandante, se estableció, que no actuó con el grado de diligencia y pericia esperado para el caso, aunque su actuar no fuera suficiente como para conllevar a medidas penales o disciplinarias en su contra.
Se logra determinar también que la facultad discrecional se empleó con el fin de garantizar el buen funcionamiento del servicio, sin que la parte demandante acreditara que la decisión fue arbitraria o fundada en falsos motivos, es decir en hechos o circunstancias que no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que se les dio. Lo anterior teniendo en cuenta que la modalidad de retiro estudiada no contempla un procedimiento para su aplicación, puesto que no se trata de una sanción disciplinaria sino de una facultad discrecional otorgada por el legislador a los altos mandos de la Institución para que hagan prevalecer las exigencias de confiabilidad y eficiencia garantizando el cumplimiento de las funciones asignadas a la entidad.
También es preciso destacar que de las pruebas obrantes, es evidente que cuando el Tribunal hace alusión al calificativo “plano” para referirse a la trayectoria del oficial dentro de la fuerza, se evidencia que hace alusión a un historial sin impases o tachas importantes y que, justamente en razón de ello, le “permitieron ostentar el grado”.
De manera que no es correcto afirmar que el análisis del Tribunal hubiese sugerido una connotación despectiva del servicio prestado. Así las cosas, teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, no se estima que el Tribunal hubiera incurrido en un error en la valoración de las pruebas, o que hubiera omitido la aplicación de principios como el de confianza legítima al 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01147-01 (4722-2022) Demandante: Martha Carolina Herrán Vélez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co momento de revisar las condiciones objetivas estudiadas por el Comité de Evaluación del Ejército Nacional y de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, que llevaron razonablemente a las decisiones tomadas en él caso.
Conforme lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia. De la condena en costas de segunda instancia Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de dos mil dieciséis (2.016),5 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante, pues, pese a que no prosperó el objeto del recurso de alzada, la parte demandada no actuó en esta instancia debido a que no se habilitó la etapa correspondiente para el efecto conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de dos mil veintiuno (2.021) a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA.6 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 6 No presentó alegatos de conclusión, como consta en el informe secretarial visible en el folio 610. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01147-01 (4722-2022) Demandante: Martha Carolina Herrán Vélez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del trece (13) de septiembre de dos mil veintidós (2.022), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente