CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 540012331000201200226 01 (59.196) Actor: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Luis Javier Triana Hernández Referencia: Repetición Asunto: Sentencia Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - presupuestos para su procedencia bajo el régimen del Código Contencioso Administrativo / CULPA GRAVE – Presupuestos conforme a Código Civil – no se probó. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, fue declarada patrimonialmente responsable por las lesiones irrogadas al señor José Paulino Rozo Suárez por miembros de la referida institución castrense. Por esta razón, la entidad pública condenada inició un proceso de repetición en contra del sargento involucrado en el referido hecho dañoso.

I. SENTENCIA IMPUGNADA Corresponde a la sentencia ya identificada, del 26 de octubre de 2016, que decidió la demanda presentada el 25 de mayo de 2012 en contra del sargento primero Luis Javier Triana Hernández, con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por la condena que le fue impuesta a la entidad accionante, cuyas pretensiones y hechos fueron, los siguientes: Pretensiones Solicitó el actor que se condenara al demandado a pagar el valor de treinta y dos millones trescientos veintiún mil doscientos doce pesos con cincuenta y seis centavos m/cte.

($32´321.212,56), suma que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional tuvo que pagar por la condena que le fue impuesta en el marco de una acción de reparación directa, mediante sentencia proferida el 24 de octubre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se narró, en síntesis, que el 24 de octubre de 1997, en momentos en que el señor José Paulino Rozo Suárez se movilizaba del municipio de Pamplona al de Los Patios, Norte de Santander, en compañía del docente Aldo Jaimes, fueron atacados con armas de fuego por miembros de una patrulla móvil del Ejército Nacional, resultando herido el señor Rozo Suárez en su glúteo derecho.

A lo cual se agregó que fueron retenidos sin justificación alguna por un lapso superior a una hora y luego fueron remitidos a un centro asistencial de la región. Con el antecedente antes indicado, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la responsabilidad deprecada y condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al pago de una indemnización de perjuicios equivalente a la suma de $32’321.212,56, los cuales fueron solventados el 25 de mayo de 2010.

Finalmente, aseguró el a quo que el demandado incurrió en culpa grave, porque la patrulla militar estaba a su mando, permitiendo que se perpetrara el ataque contra los civiles de manera imprudente, a la vez que omitió las normas básicas del manejo de armas, hechos por los que fue sancionado disciplinariamente. La defensa Ante la imposibilidad de notificar al demandado, se designó un curador ad litem, quien se limitó a indicar que se atenía a lo que resulte demostrado en el proceso.

Los alegatos de conclusión La demandante insistió en que quedó probada la culpa grave del sargento con base en la decisión proferida dentro del proceso disciplinario adelantado en su contra por la Procuraduría Provincial de Cúcuta y Regional de Norte de Santander, que decidió sancionarlo con represión simple. El curador ad litem de la parte demandada reiteró que se atenía a lo que se demuestre en el proceso.

En su concepto, el Ministerio Público manifestó que debían negarse las pretensiones de la acción de repetición, dado que no se probó el pago efectivo de la condena, ni la conducta gravemente culposa que se imputó al demandado. La decisión recurrida Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander encontró probados los elementos que sustentan la acción de repetición excepto el aspecto subjetivo, relacionado con la culpa grave del demandado, razón por la que negó las pretensiones de la demanda.

Específicamente, consideró que si bien dentro del proceso obra tanto la sentencia condenatoria del proceso de reparación directa en la que se relatan las condiciones en las que el señor José Paulino Rozo Suárez resultó herido, como el fallo disciplinario que sancionó al sargento primero Luis Javier Triana Hernández por tales hechos, lo cierto era que a partir de esas providencias no podía inferirse que la conducta desplegada por el accionado hubiera sido dolosa o gravemente culposa como lo indicó la entidad demandante.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación La Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional interpuso recurso de apelación frente a la anterior decisión; para sustentar su reclamo, manifestó que, podía tenerse por acreditada la culpa grave del demandado a partir del fallo disciplinario dictado en su contra, en el que se concluyó acerca del desconocimiento del decálogo de seguridad de las armas de fuego que debía acatar, hecho que fue calificado por esa autoridad como imprudente y negligente.

Agregó que resultaba claro que la conducta desplegada por el sargento primero Luis Javier Triana Hernández se enmarca en la modalidad de culpa grave por su comportamiento anómalo y deficiente, pues cuando se desarrolla una actividad peligrosa como lo es el manejo de armas de fuego se debe ser más prudente y cuidadoso. Los alegatos de conclusión Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

III. C O N S I D E R A C I O N E S Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. El objeto del recurso Como se ha reseñado, el motivo de disenso se centra en considerar si a partir del desconocimiento del decálogo de seguridad de las armas de fuego que debía acatar el demandado, hecho acreditado con la decisión del Tribunal Administrativo en el proceso de reparación directa y el fallo disciplinario en contra del demandado, se puede tener por acreditada la culpa grave.

Así las cosas, la Sala procederá a analizar el objeto del recurso en los términos antes descritos. Lo probado Del exiguo material probatorio, esta Subsección encuentra probados los hechos relevantes que se enuncian a continuación: Mediante Resolución 44 de 1999 la Procuraduría Provincial de Cúcuta sancionó disciplinariamente con “represión severa” al sargento primero Luis Javier Triana Hernández por los hechos ocurridos el 24 de octubre de 1998 por considerar que su conducta fue grave al ser arbitrario e injusto en su actuar, dado que obró con marcada imprudencia y falta de cuidado al permitir que los soldados a su mando dispararan en contra de un vehículo particular que no tenía que ver con el hecho delictivo que acababa de ocurrir, además de retenerlos sin justificación y no brindarles asistencia humanitaria pese a encontrarse heridos.

Sobre el particular manifestó lo siguiente (se transcribe literalmente): “(…) tenemos que decir que el Comandante de la patrulla Sargento Primero LUIS JAVIER TRIANA HERNÁNDEZ, efectivamente obró con marcada imprudencia y falta de deber de cuidado, pues so pretexto de repeler un ataque permitió que soldados bajo su mando dispararan en contra de un vehículo particular que transitaba por el sitio donde antes había sido volado un peaje, no obstante que el hecho delictuoso ya había ocurrido, que los ocupantes del vehículo hicieron el pare respectivo, no opusieron resistencia y lo más significativo no se encontraban armados ni transportaban objetos ilícitos.

(…) y es que este procedimiento tiene otros aditivos que hace más gravosa la situación, porque no obstante del ataque injusto por parte de los militares, los civiles (…) tuvieron además que soportar la retención arbitraria (…) además de que encontrándose heridos debieron permanecer en tales circunstancias hasta el día siguiente sin que se les prestara ayuda humanitaria (…) (…) llegamos a la conclusión inequívoca de que el Sargento LUIS JAVIER TRIANA HERNÁNDEZ, cometió acto arbitrario e injusto con ocasión de sus funciones (…)”.

Posteriormente, el 17 de noviembre de 2000, la Procuraduría Regional de Norte de Santander, en segunda instancia, modificó la resolución anterior, calificó la falta como leve y sancionó al hoy accionado con “represión simple”, bajo el argumento que si bien el sargento obró con falta de cuidado a fin de proteger la vida de los civiles, además de haber sido arbitrario al retenerlos y no prestarles la ayuda humanitaria que requerían, lo cierto es que el grupo de civiles fueron irresponsables en su actuar y con ello contribuyeron en las resultas del suceso.

Puntualmente dijo lo siguiente (se transcribe literal): “(…) la situación presentada fue producto de la falta de cuidado del investigado, al no tomar las medidas necesarias conducentes a garantizar la vida de los civiles que transitaban por el lugar. Sin embargo, no se puede desconocer la irresponsabilidad del grupo de civiles quienes en forma inexplicable pretendieron cruzar un peaje que acababa de ser volado por miembros de la subversión, tal como lo señalaron en sus testimonios, al sostener que quitaron los escombros que cubrían la vía, poniendo en forma grave en peligro su vida.

(…) Así las cosas existe responsabilidad disciplinaria del investigado, en la medida en que no actuó con la debida diligencia y cuidado que demandaban los operativos militares (…); responsabilidad que fue atenuada por la misma conducta irresponsable de JOSE PAULINO ROZO SUAREZ, (…), al pretender cruzar por un peaje que acababa de ser volado por elementos de la subversión, poniendo en peligro grave e inminente sus vidas y al encuadrar su conducta en las normas citadas como infringidas en el auto de cargos, la falta se califica como leve y en consecuencia se modificará la sanción impuesta al disciplinado, por la primera instancia, imponiéndole al encartado una sanción consistente en represión simple”.

El 24 de octubre de 2008, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia condenatoria dentro del proceso de reparación directa iniciado por el señor José Paulino Rozo Suárez contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las lesiones sufridas por el demandante y la condenó al pago de una indemnización al encontrar probado que la lesión sufrida por el señor Rozo Suárez fue causada por un miembro del Ejército Nacional con un arma de dotación oficial.

Del texto del citado fallo se resalta lo siguiente: “De acuerdo con las pruebas reseñadas, se concluye que existe certeza de que el autor de la lesión causada al señor José Paulino Rozo Suárez fue un miembro del Ejército Nacional, adscrito al grupo de la Caballería Mecanizado No. 5 Maza, sin identificar, pero perteneciente a la patrulla al mando del SP LUIS JAVIER TRIANA HERNÁNDEZ.

El hecho de que las heridas sufridas por el actor hayan sido producidas por un miembro del Ejército Nacional, hacen presumir que las mismas hayan sido con un arma de dotación oficial, presunción que no desvirtuó la entidad demandada”. La acción de repetición y sus presupuestos. Como se ha advertido, la Sala no asumirá el estudio de las cuestiones objetivas relativas a la condición de agente del demandado, a la existencia de una condena y a su pago efectivo, porque aun cuando son presupuestos esenciales de la acción de repetición como se indicó, el fallador de instancia ya los analizó y frente a sus conclusiones ninguna de las partes formuló apelación o cuestionamiento alguno; en consecuencia, la Sala pasa a verificar la conducta gravemente culposa endilgada del demandado, sobre la cual descansa el objeto de controversia respecto del fallo de instancia. Para los efectos antes indicados, debe precisarse que los hechos por los cuales se pretende definir que el demandado obró con culpa grave datan del 11 de enero de 1999, fecha para la cual la Ley 678 de 2001 no estaba en vigor; de esta manera el marco normativo que gobierna la valoración de las nociones de dolo y culpa grave, está definida en el Código Civil y demás disposiciones que lo informan.

De la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal Precisado lo anterior, reitera la Sala que la evaluación y determinación de la existencia de dolo o culpa grave se funda en un análisis comparativo de una conducta concreta frente a un estándar o modelo conductual que está dispuesto en la ley. En este caso, la conducta que se revisa corresponde a la desplegada el 24 de octubre de 1997 por el SP Luis Javier Triana Hernández, de quien se aduce que, por imprudencia, como comandante de la patrulla participó en el ataque con armas de dotación oficial a un vehículo ocupado por civiles, hechos en los que resultó herido el señor Rozo Rozo Suárez con un disparo que impactó su glúteo derecho.

De acuerdo con el artículo 63 del Código Civil, la “culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”. Dada la evidente naturaleza privada del precepto civil, pues el cuidado de los “negocios” no es propiamente un asunto del resorte de un servidor público, cuando se pretende valorar la conducta de un sujeto cualificado como son los agentes estatales, es pertinente confrontarla con los mandatos que la Constitución Política, la ley, los reglamentos y los manuales le imponían al respectivo agente, a fin de establecer su apego al estándar de conducta que las normas le exigían.

Así, a la hora de definir si un agente estatal obró con dolo o culpa grave, debe tenerse en cuenta como factor para su configuración si su conducta implicó la “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” a que se refiere el artículo 6 constitucional; así como si faltó “a los postulados de la buena fe” que establece el artículo 83 superior; o si incurrió en una “infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona”, indicada en el artículo 91 constitucional, todo esto, en concordancia con el estándar de un servidor negligente o de poca prudencia, a fin de determinar el incumplimiento de las funciones que la ley especial o el reglamento les encargaba a los respectivos funcionarios, tal como lo prevé el artículo 123 superior.

Y lo anterior es necesario en tanto de la interpretación sistemática de los mandatos funcionales previstos en la Constitución Política, las leyes y los reglamentos y las nociones previstas en el artículo 63 del Código Civil, se colige que sólo se tendrá por acreditada la culpa grave de un agente estatal cuando se acredite que éste desplegó -por acción u omisión- una conducta desprovista de un mínimo de cuidado y diligencia en el ejercicio de sus deberes, al punto que ni siquiera una persona descuidada o “de poca prudencia” la hubiera ejecutado, pues sin la satisfacción de esta última exigencia podrá tenerse por probado un actuar culposo, pero con otra magnitud de reproche distinta (leve o levísima), caso en el cual la responsabilidad del agente no estaría comprometida, pues solo la culpa grave, y no otra, da lugar a la prosperidad de la acción de repetición. Al analizar el asunto, se observa que la parte demandante concentró sus esfuerzos argumentativos en la capacidad probatoria del fallo disciplinario y de la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander del 24 de octubre de 2008 que resolvió la demanda de reparación directa, por la cual se condenó al Estado al pago de una indemnización a favor del señor José Paulino Rozo Suárez.

Al respecto, en primer lugar, se resalta que de la referida prueba documental contentiva del fallo disciplinario referido no puede deducirse el elemento subjetivo indicado, esto es, un obrar gravemente culposo del hoy demandado, toda vez que si bien en dicha decisión se especificó y analizó la conducta que habría desplegado el hoy demandado de cara a la falta de cuidado a fin de proteger la vida de los civiles, así como su actuar arbitrario al retenerlos sin justificación y no brindarles atención humanitaria, lo cierto es que su conducta fue considerada leve pues el actuar irresponsable de los civiles atenuó la calificación de la misma, lo que significó que la sanción fuera la represión simple.

Ya en lo que refiere a la sentencia del proceso de reparación directa, allí se concluyó que la herida del señor Rozo fue producida por un miembro del Ejército sin identificar y, si bien aseguró que la patrulla estaba al mando del SP Triana Hernández, en ningún momento calificó la conducta del acusado como dolosa o gravemente culposa, pues la responsabilidad deprecada derivó del uso de las armas de dotación oficial, bajo un régimen objetivo de riesgo excepcional.

La conclusión que se ha advertido acerca de la insuficiencia probatoria del grado de culpa que reclama el texto constitucional, a la luz de los citados fallos disciplinario y de responsabilidad es concluyente no solo en relación con la falta de elemento de prueba que permita infirmar el fallo que se recurre, al lado de lo cual, concita la atención de la Sala para precisar una vez más, que una providencia emanada en otro proceso, administrativo o judicial, si bien representa un juicio de análisis que se funda en la evaluación del acervo probatorio que está a su disposición y en la determinación de la consecuencia jurídica de los hechos que ellos prueban, las decisiones que allí se adoptan están correlacionadas no solo con la naturaleza del juicio que se adelanta y a las normas que lo regulan, sino de manera especial con el fin y objeto del mismo, circunscrito en el caso del proceso judicial, al contenido de sus pretensiones y el medio de control que se ejerce, y en el caso de las determinaciones administrativas, al fin realizador de la prerrogativa de poder público en que se funda.

Así, por virtud de estas sustantivas diferencias, las conclusiones a que arriba un juez o una autoridad administrativa si bien pueden guiar, no necesariamente atan al juez de otro proceso y, mucho menos, lo obligan a proferir una decisión soportada en realidades probatorias que son diversas, pues las bases dogmáticas que fundan el juicio de repetición son diferentes a las del campo delictual o disciplinario.

Evidencia de lo anterior está en la diferencia existente respecto a la culpabilidad que contempla el Código Penal, el Código Civil, la Ley 678 de 2001 y aun, aquella definida en los estatutos que regulan la función disciplinaria de los servidores estatales. Si bien el dolo previsto en los tres marcos jurídicos señalados comparte rasgos distintivos en cuanto al aspecto volitivo del agente o sujeto activo de causar daños, la culpa, por su parte, que puede ser grave, leve o incluso levísima en el caso del Código Civil, o solo culpa grave en el escenario de la Ley 678 de 2001, se distancia con fuerza dogmática de aquella del campo penal, en la cual la determinación abarca cuestiones como la representación del resultado y la capacidad el agente de creer evitarlo, razón por la cual no son conceptos que puedan equivalerse y mucho menos brindárseles fuerza de convicción unívoca en un juicio de repetición. En consecuencia, no basta con allegar como prueba la sentencia por la cual se declaró la responsabilidad del Estado, dado que aquella se soporta en elementos y conclusiones que han sido colegidas con fundamento en normas especializadas ajenas a las de los juicios de repetición, que si bien pueden llegar a revelar una conducta predicable de un servidor estatal, tal situación solo tiene en principio, si acaso, la entidad suficiente de acreditar la autoría del hecho dañino, pero no los presupuestos de dolo o culpa grave propios de este mecanismo patrimonial de acción a favor del Estado.

Así las cosas, resulta forzoso concluir que, si bien existió probanza suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por riesgo excepcional dentro del proceso de reparación directa, en hechos en los que intervino el servidor estatal que hoy ha sido demandado, no acontece lo mismo para la acreditación de la conducta individual -culpa grave- que se reclama en la presente acción de repetición. Lo anterior, en tanto y cuanto para lograr el propósito que se pretende en la acción de repetición, se deben allegar elementos probatorios que no representen solo juicios de valor en torno a la existencia de un daño, su antijuridicidad e imputabilidad, sino que reflejen un acontecer fáctico de la conducta personal del agente estatal de la cual se predica el dolo o la culpa grave, pues finalmente es este el fundamento esencial de la acción de repetición de que trata el inciso segundo del artículo 90 Constitucional.

Pruebas que, como se dijo, no están representadas por la sentencia condenatoria que origina la repetición. En este caso, como se indicó, la Sala tiene acreditado, básicamente, que el 24 de octubre de 1997 el señor José Paulino Rozo Suárez resultó herido por un ataque perpetrado por una patrulla móvil al mando del SP Triana Hernández del Ejército Nacional cuando intentó cruzar un peaje que acababa de ser violentado por un grupo subversivo, pero nada se probó respecto de la conducta supuestamente culposa endilgada al referido sargento primero Luis Javier Triana Hernández.

Así, por fuerza de las razones que se dejaron expuestas, como no se tienen pruebas siquiera indiciarias que permitan considerar que la conducta del demandado hubiere sido gravemente culposa, se impone la necesidad de confirmar la sentencia apelada. Condena en costas Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 26 de octubre de 2016 que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace  http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

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