Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 54001-23-31-000-2011-00225-01 (59206) Demandantes: Carolina Reyes Acosta y otros Demandados: Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata En el presente expediente presenté un proyecto de sentencia que (1) confirmaba la condena pecuniaria que el tribunal de primera instancia había proferido a título de la reparación a los perjuicios inmateriales por vulneración o afectación de bienes o derechos constitucional o convencionalmente protegidos y (2) ordenaba que la Fiscalía financiara y pusiera a disposición de Wilson Jhair Roa Reyes una evaluación psicológica destinada a determinar los eventuales traumatismos conscientes o inconscientes que le generó la separación de sus padres fruto de la privación injusta de su libertad y, si el concepto profesional lo consideraba necesario, la realización de una terapia destinada a superar los traumatismos que resultaran diagnosticados.
Los dos otros magistrados, miembros de la Subsección, no apoyaron dicho proyecto de sentencia y es por eso que se realizó el cambio de ponente y salvé el voto respecto de la decisión finalmente adoptada. El proyecto derrotado por la sala fundaba sus determinaciones, de manera principal, en dos consideraciones: (1) se puso de presente que en el expediente se encontraban pruebas suficientes de la afectación concreta del derecho a la familia, a su protección, así como del derecho de los niños a tener una familia, a no ser separado de ella y a ser protegido contra toda forma de abandono (daño).
Se evidenció que las relaciones cotidianas de afecto, solidaridad y educación fueron rotas durante algo más de un año (perjuicio). Adicionalmente, se encontró debidamente probado que el menor Wilson Jhair, a la edad de cinco años, había padecido los efectos de ser separado abruptamente de sus padres y que esto le había provocado afectaciones multidimensionales, comportamentales y en su desarrollo (perjuicio).
Se evidenció que la reparación in natura de tales afectaciones no resultaba fenomenológicamente posible, porque la ruptura de dichas relaciones esenciales ocurrió en un momento determinante de la vida familiar y que no podía retrotraerse y, en observación de la sentencia de unificación de 2014, se reconoció que cada uno de los miembros de la familia fueron víctimas directas de la lesión1.
Por ello se propuso confirmar la condena a una indemnización 1 “La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero (a) permanente y los parientes hasta el 1º de consanguinidad, incluida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas "de crianza", en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos iv) Es un daño que se repara principalmente a través Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para la madre y el padre, privados de su libertad injustamente y para el niño que, a los cinco años, fue separado de ellos, de manera igualmente injusta.
(2) se consideraba que el dinero acordado para el hijo de la pareja no lo dejaba completamente indemne y, por consiguiente, se proponía una medida de rehabilitación tendiente a identificar y, llegado el caso, tratar los eventuales traumatismos que le hubiere generado la separación de su núcleo familiar. Se resaltaba que se trataba de medidas pertinentes frente a las consecuencias que pudo haber generado en el niño la separación de sus padres.
Igualmente, se trataba de una medida oportuna, adecuada y suficiente, en atención a que, de acuerdo con la ciencia, es posible paliar e, incluso, superar traumatismos adquiridos durante la infancia, gracias al acompañamiento profesional. Finalmente, se señalaba que, de acuerdo con la sentencia de unificación de 2014, tal medida de rehabilitación podía ser oficiosa, para materializar la eficacia de los derechos fundamentales y consultar la prevalencia de los derechos del niño, así como su interés superior.
Por lo tanto, se explicaba que de esta medida adicional de reparación no pecuniaria no se predicaba la prohibición de reforma peyorativa de la situación del apelante único. Pero el proyecto de sentencia fue rechazado y, en su lugar, se revocó la condena de la primera instancia para la reparación del perjuicio por afectación relevante a bienes constitucional y convencionalmente reconocidos, tras considerar que dichas “afectaciones inmateriales derivadas de la detención pueden repararse con unas disculpas públicas, forma de reparación que se debe priorizar cuando resulte posible adoptarlas y cuando, como es el caso, se estime que son suficientes”.
Pero la medida de las disculpas públicas no era congruente con el perjuicio probado en el expediente y que consistía en la ruptura familiar y, en concreto, las afectaciones que ello generó en el niño de cinco años. Es por eso que la sentencia misma reconoció que se iba a reparar otra afectación completamente diferente y frente a la cual, contrario a la probada, de esta otra no existía prueba concreta en el expediente.
Así, la sentencia debió acudir a una regla de la experiencia según la cual toda privación injusta de la libertad trae consigo “una vulneración del derecho al buen nombre de quien la padeció”. Con tal determinación, la mayoría de la subsección no valoró adecuadamente las pruebas que existían en el expediente e, ignoró, que la reparación integral es un principio2.
Olvidó que se trata de una norma con valor superior que exige de los operadores judiciales propender siempre y de de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias (sic) no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso”: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección 3, Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 05001-23-25-000-1999-01063-01(32988). 2 “(…) ante la inexistencia de una norma de rango legal que precise las categorías de perjuicios que deben ser reconocidos por el juez a efectos de reparar todos los perjuicios causados y que determine el quantum de dichas condenas, ambas decisiones son confiadas al juez quien, con base en las pruebas, de manera razonable, proporcionada y motivada, en ejercicio del arbitrio iudicidis, debe precisar el alcance tanto horizontal (los perjuicios reconocidos), como vertical (el monto acordado a cada categoría) de la reparación”: Corte Constitucional, Sentencia C-344/17.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manera progresiva, por su satisfacción de la mejor manera posible. En lugar de materializar el principio de reparación integral, la mayoría de la Subsección prefirió realizar, de manera implícita, una interpretación restrictiva de una sentencia de unificación del año 2014, en dos sentidos: (1) la víctima directa de la lesión sería la víctima directa del hecho generador del daño, (2) el único de los derechos, cuya afectación daría lugar a una reparación a título de la categoría de perjuicio por afectación relevante de bienes constitucional y convencionalmente reconocidos sería el derecho al buen nombre.
En realidad, considero que, debido a que la libertad individual es un meta derecho, que se erige en presupuesto o condición de muchos otros derechos o libertades, la reparación de la libertad individual que se ordena en los casos de privación injusta de la libertad cubre todas las afectaciones que necesariamente se generan por la institucionalización. Pero si en el expediente se encuentran pruebas suficientes de afectaciones adicionales, como ocurría en este caso, las reparaciones típicas que se ordenan en la privación injusta de la libertad no son suficientes en pro de la satisfacción plena del principio de reparación integral y, por lo tanto, se impone tomar medidas adicionales.
Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado