11001031500020240295201 — Consejo de Estado

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D. C. cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02952-01 Accionante: Cissi del Rosario De La Cruz Caro Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro.

Tema: Acción de tutela contra las providencias del 1. ° de febrero y 10 de mayo de 2024 proferidas por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 08001-33-33-013-2022-00045-00/01, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la seguridad social.

Análisis del defecto fáctico, sustantivo y de desconocimiento del precedente. Decisión: Revocar la decisión de primera instancia que rechazó por improcedente la acción de tutela por no acreditar el requisito de relevancia constitucional y en su lugar negar las pretensiones de la demanda por no configurarse los defectos endilgados. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide la impugnación formulada por la parte accionante contra la providencia del 4 de julio de 2024 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se rechazó por improcedente la acción de tutela al no cumplir con el requisito de relevancia constitucional.

II.

ANTECEDENTES La señora Cissi del Rosario De La Cruz Caro, a través de apoderada judicial, el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad social, cuya vulneración le atribuyó a las providencias de 1.° de febrero y 10 de mayo de 2024, proferidas por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se siguió bajo el radicado 08001-33-33- 013-2022-00045-00/01.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02952-01 Accionante: Cissi del Rosario De La Cruz Caro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 2.1. Hechos1 La accionante fungió como docente2 desde el año 1996 hasta el 2020. Luego de cumplir los requisitos correspondientes, el 26 de febrero de 2021, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio3, a través de la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, ordenó el reconocimiento4 y pago de su pensión de jubilación a partir del 10 de enero de 2020.

Inconforme con la liquidación de su pensión, la actora presentó demanda5 a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho seguida bajo el radicado 08001-33-33-013-2022-00045-00/01 contra la Resolución 8 de 16 de febrero de 2021, en la que solicitó la inclusión de los factores de asignación adicional de coordinador 20% y bonificación pedagógica que relató no le fueron tenidos en cuenta para efectos de establecer el monto de la mesada.

El 1º. de febrero de 20246, el Juzgado Trece Administrativo Oral de Barranquilla negó las pretensiones la demanda porque los factores solicitados no estaban enlistados explícitamente en el artículo 1º. de la Ley 62 de 1985, decisión que fue apelada por la parte demandante y posteriormente confirmada7 ´por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico, Sección “C”, a través de la sentencia del 10 de mayo de 2024. 2.2.

Fundamento jurídico La parte accionante afirmó que su caso era de marcada relevancia constitucional pues en su criterio existió una vulneración flagrante de los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la seguridad social con ocasión de la exclusión en la liquidación de su pensión de los factores salariales de asignación adicional coordinador 20% y bonificación pedagógica a los que tenía derecho.

Por otro lado, sostuvo que, en las decisiones reprochadas se presentaron las siguientes causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial: 2.2.1. Defecto fáctico: Sostuvo que este se generó en su dimensión negativa pues las autoridades judiciales censuradas omitieron valorar unas pruebas8 1 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 2 Fue nombrada el Gobernador (E) del Atlántico mediante el Decreto 96 del 26 de febrero de 1996 y estuvo adscrita a la Secretaría de Educación del Departamento. 3 Mediante Resolución No. 8 de fecha dieciséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021). 4 De conformidad con la Ley 33 de 1985. 5 Ante el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Barranquilla. 6 Índice 13 del aplicativo SAMAI.

Expediente 08001-33-33-013-2022-00045-00 7 Mediante providencia del 10 de mayo de 2024. Porque los factores solicitados no estaban listados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y no se acreditó que la bonificación pedagógica no se hubiera incluido en su totalidad en la liquidación de la pensión. 8 Copia de la resolución núm. 0008 de 16 de febrero de 2021, por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordena el reconocimiento y pago de pensión jubilación de la accionante. - Formato Único para Expedición de Factores Salariales expedido por el FOMAG. - Certificado expedido por la Gobernación del Atlántico – Secretaría de Educación, en el que se establece los factores que fueron objeto de descuento de la prestación. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02952-01 Accionante: Cissi del Rosario De La Cruz Caro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 claves que indicaban que la doceava parte de la bonificación pedagógica no fue incluida en el monto total de la liquidación de la pensión de la accionante.

Por lo anterior, señaló que de haber sido valoradas estas por las instancias, habrían cambiado el sentido de su decisión. Manifestó que si un acto administrativo no reconoce la pensión conforme al monto que resulta procedente, dicho acto infringe el ordenamiento jurídico, pues es una garantía amparada por la Constitución y la ley que los trabajadores perciban sus prestaciones acordes con el monto que les corresponde percibir, por lo que las reprochadas incurrieron en el defecto referido. 2.2.2.

Defecto sustantivo: Adujo que las accionadas incurrieron en un grave error de interpretación de la norma, al desconocer la disposición contenida en el artículo 1º. de la Ley 629 de 1985, así como las normas que dispusieron10 la creación de la asignación adicional coordinador 20%, que consagraron que constituía factor salarial para todos los efectos. 2.2.3.

Defecto por desconocimiento del precedente: la parte actora indicó que para fundamentar este, lo primero que debía hacerse era ubicarse en el marco jurisprudencial de esta corporación sobre el tema, que en la sentencia11 de unificación dispuso: «[…] a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» No obstante, argumentó que lo citado en precedencia no debía verse de forma aislada, sino teniendo en cuenta cada caso en concreto, visto de forma armónica con el ordenamiento jurídico, pues de no hacerlo podrían vulnerarse derechos adquiridos por el cuerpo docente. 2.3.

Pretensiones 9 Ley 62 de 1985. Artículo 1º. “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 10 Decretos 595 de 2006, 633, 634 de 2007 y Decreto 1016 de 2019. 11 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

PRIMERO: Solicito que se me amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, y al acceso de la administración de justicia, los cuales considero vulnerados por el Juzgado Trece Administrativo Oral de Barranquilla y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico – Sala “C” M.P. Jorge Hernán Sánchez Felizzola, al proferir la sentencia de fecha 1° de febrero de 2024 y 10 de mayo de 2024, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el numero único 08001-33- 33-013-2022-00045-01; por incurrir en defecto fáctico en la dimensión negativa, al haber valorado indebidamente las pruebas arrimadas al proceso, en desconocimiento del precedente, por desconocer la línea jurisprudencial definida por el Consejo de Estado inclusive en sede de unificación, y, en grave error en la interpretación de la norma, al haber nulitado las normas que dispusieron la creación de la asignación adicional coordinador 20% y la bonificación pedagógica y que consagraron que constituían factor salarial para todos los efectos.

SEGUNDO: En consecuencia, ordenar al Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico, Sala “C”, Magistrado Ponente Jorge Hernán Sánchez Felizzola, que se pronuncie y resuelva de forma correcta el recurso de apelación presentado en el proceso con radicación 08-001-33- 33-013-2022-00045-01, en cuanto a la inclusión además de los factores salariales reconocidos en ella, los demás que efectivamente devengaba al momento de adquirir el status tales como la asignación adicional coordinador 20% y la bonificación pedagógica, en el monto efectivamente devengado por la demandante. […]».sic en toda la cita 2.4.

Intervenciones La acción de tutela fue admitida por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante auto del 12 de junio de 202412, en el que ordenó notificar como accionados al Tribunal Administrativo del Atlántico y al Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Barranquilla y vinculó como terceros interesados en el resultado del proceso a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, el Departamento del Atlántico y la sociedad Fiduprevisora S.A. Además, reconoció personería a la abogada María Alejandra Marenco Pertuz. 2.4.1.

El Tribunal Administrativo del Atlántico13, a través del magistrado Jorge Hernán Sánchez Felizzola, solicitó declarar la improcedencia de la acción por no cumplir con los requisitos generales de procedencia contra providencia judicial, como la relevancia constitucional, advirtiendo que esta se pretendía utilizar como una tercera instancia de un debate ya surtido que tuvo una decisión que ya fue debidamente sustentada normativa y jurisprudencialmente. 12 Índice 4 del aplicativo SAMAI. 13 Índice 14 del aplicativo SAMAI Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02952-01 Accionante: Cissi del Rosario De La Cruz Caro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 2.4.2.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional14, a través de su jefe de la Oficina Jurídica (E), solicitó declarar improcedente la acción, por no encuadrarse dentro de las causales específicas de procedencia del amparo constitucional contra providencias judiciales. Indicó que el accionante no demostró que las vulneraciones a las garantías procesales y fundamentales invocadas comprometan gravemente su existencia o supervivencia, ni el acceso a la administración de justicia ni acreditó que exista una vulneración indirecta de los derechos fundamentales de las personas naturales que tienen relación con la tardanza en la respuesta a sus solicitudes.

Manifestó que la actora sobre pretendía reabrir un debate legal de carácter económico, sin relevancia constitucional. Afirmó que las decisiones de las instancias fueron adoptadas conforme a derecho y respaldadas por la jurisprudencia, advirtiendo que debe respetarse la autonomía judicial. 2.4.2. El Juzgado Trece Administrativo15 del Circuito Judicial de Barranquilla, a través de su titular solicitó declarar improcedente la acción por no cumplir los requisitos generales, ni encuadrarse dentro de las causales específicas de procedencia del amparo constitucional contra providencias judiciales, ni haber vulnerado derechos fundamentales de la accionante.

Indicó que sustentó su decisión conforme a la ley y a la jurisprudencia, por lo que la tutela no podía convertirse en una tercera instancia. 2.4.3. La Gobernación del Atlántico16, solicitó declarar improcedente la acción con respecto a esa entidad al no haber vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, ni tener injerencia en las decisiones de las instancias, así como ser desvinculada de esta al no estar legitimada en la causa por pasiva. 2.4.5.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG y la sociedad Fiduprevisora S.A guardaron silencio. 2.5. Sentencia Impugnada17 El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 4 de julio de 2024, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional. Al respecto recordó que la acción de “[…] tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado […]”18(negrilla y subrayado fuera de texto), por lo que no debía utilizarse como una tercera instancia. 14 Índice 10 del aplicativo SAMAI. 15 Índice 12 del aplicativo SAMAI. 16Índice 18 del aplicativo SAMAI 17 Índice 21 del aplicativo SAMAI. 18 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia SU-215 de 2022, M.P. Natalia Ángel Cabo; 16 de junio de 2022 Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02952-01 Accionante: Cissi del Rosario De La Cruz Caro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 2.6. Impugnación19 La parte accionante reiteró los fundamentos de su escrito de tutela y manifestó que la primera instancia estaba errada en su apreciación pues el asunto en su criterio tiene relevancia constitucional por cuanto alude a la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social, invocados en la demanda de tutela ocurrida por la existencia de los defectos fáctico, sustantivo y de trasgresión al precedente jurisprudencial en las providencias reprochadas.

La actora argumentó que no buscaba una tercera instancia, sino demostrar un defecto fáctico en la valoración probatoria. Señaló que no se consideró que la asignación adicional de coordinador del 20% fue descontada para financiar la pensión y, según el Decreto 595 de 2006, constituía un factor salarial para la liquidación de esta, independientemente de si no estaba incluida en la Ley 62 de 1985, ya que fue creada con posterioridad a esta.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia La Sala de Subsección es competente para resolver el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. 3.2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, el problema jurídico se circunscribe a establecer si el Tribunal Administrativo del Atlántico, al proferir la sentencia del 10 de mayo de 2024, incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y de desconocimiento del precedente y con ello en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad social de la accionante.

Previamente, se deberá determinar si la presente acción de tutela cumple con los requisitos generales y específicos de procedencia cuando se reprochan decisiones judiciales. 3.3. Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y desarrollada por los decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000.

Fue creada para proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos sean vulnerados o amenazados por parte de las autoridades o por particulares en los casos expresamente señalados en el primer decreto anotado, siempre y cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial para hacer valer tales derechos; por ello se puede 19 Índice 23 del aplicativo SAMAI.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02952-01 Accionante: Cissi del Rosario De La Cruz Caro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 afirmar que aquella tiene el carácter de residual o subsidiaria, es decir, entra a operar cuando no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De igual forma, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;

(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. 3.3.1. En el presente asunto, la Sala advierte que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.3.1.1.

En efecto, esta Sala considera que tanto los hechos como los derechos fundamentales presuntamente vulnerados se encuentran plenamente individualizados. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02952-01 Accionante: Cissi del Rosario De La Cruz Caro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 3.3.1.2.

Así mismo se advierte que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.3.1.3. Se observa igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», pues no han transcurrido más de 6 meses desde la notificación de la última providencia cuestionada. 3.3.1.4.

Contrario a lo planteado por la primera instancia, esta Sala considera que el asunto a resolver cumple con el requisito de relevancia constitucional, en la medida en que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de los presuntos defecto fáctico, sustantivo y de desconocimiento del precedente en la providencia censurada, con la que supuestamente se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad social, de la señora Cissi del Rosario Cruz Caro.

Visto lo anterior, la Sala procede a resolver el fondo de la controversia. 3.4. El defecto fáctico como causal de procedibilidad de tutela contra providencia judicial De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional20 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa21, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva22, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.

Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su 20 Véase: Corte Constitucional, sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T- 456 de 2010, T-567 de 1998, T-456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 21 Corte Constitucional, sentencia T-576 de 1993, magistrado ponente: Jorge Arango Mejía. 22 Corte Constitucional, sentencia T-538 de 1994, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02952-01 Accionante: Cissi del Rosario De La Cruz Caro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»23. En ese sentido, no es procedente la acción constitucional cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3.5.

El defecto sustantivo como causal de procedibilidad de tutela contra providencia judicial La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha delimitado el campo de aplicación de la violación al debido proceso por defecto sustantivo en los siguientes términos: «Cuando en una providencia se desconocen las normas que son evidentemente aplicables al caso, cuando se realiza una interpretación de la normatividad (sic) que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica y cuando omite la aplicación de una regla definida por una sentencia con efecto erga omnes.

En suma, el defecto sustantivo se configura cuando la interpretación y aplicación de la normatividad al caso concreto resulta contraria a los criterios mínimos de juridicidad y razonabilidad que orientan al sistema jurídico»24. En este sentido, dicha corporación ha identificado una serie de eventos en los cuales se configura el defecto sustantivo como causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: «El defecto sustantivo como una circunstancia que determina cierta carencia de juridicidad de las providencias judiciales, aparece, como ya se mencionó, cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada.

En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo: (i) Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador. (ii) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente. 23 Corte Constitucional, sentencia SU-222 de 2016, magistrada ponente: María Victoria Calle Correa. 24 Corte Constitucional, sentencia T-1143 de 28 de noviembre de 2003, magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02952-01 Accionante: Cissi del Rosario De La Cruz Caro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 (iii) Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”.

Frente a la configuración de este defecto, puede concluirse que si bien es cierto que los jueces dentro de la esfera de sus competencias cuentan con autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas jurídicas, dicha facultad no es en ningún caso absoluta. Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho». «Ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación que el defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia judicial, opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo (i) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, (v) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador»25.

Tal como se desprende de los apartes transcritos, hay lugar a declarar que se presentó un defecto sustantivo cuando la autoridad judicial desconoció las normas que son aplicables al caso bien sea por realizar una interpretación que contraría los postulados mínimos de razonabilidad jurídica, o porque se desconoció la normativa aplicable o porque omitió tener en cuenta la ratio decidendi de una sentencia con efectos erga omnes. 3.6.

El desconocimiento del precedente como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Respecto de los requisitos específicos de procedibilidad, corresponde determinar si en el caso concreto se configuró un desconocimiento del precedente vinculante. En relación con el precedente y su carácter vinculante es necesario indicar que a pesar de que dicha característica sea más propia del Common Law, inclusive desde finales del siglo XIX se pretendió buscar cierta uniformidad en la jurisprudencia y por ello, en el artículo 4 de la Ley 169 de 1896 se consagró la regla de la doctrina probable. 25 Corte Constitucional, sentencia T – 581 de 27 de julio de 2011, magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02952-01 Accionante: Cissi del Rosario De La Cruz Caro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 La Corte Constitucional, al efectuar el estudio de exequibilidad respecto del tal disposición26, precisó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 230 superior, los jueces solo están sometidos al imperio de la ley y por tanto no están obligados a fallar en la misma forma como lo han hecho en casos anteriores, siempre y cuando, «expongan clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión».

Por tal razón, el mismo Tribunal Constitucional consideró en la Sentencia C-590 de 2005, que el desconocimiento injustificado del precedente judicial por parte del juez, constituye una causal especial de procedibilidad de la acción de tutela. Respecto del precedente vertical27, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que la autonomía del juez se encuentra limitada por el respeto hacia las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones.

A esta conclusión ha llegado en consideración a: 1) el principio de igualdad, que es vinculante para todas las autoridades, e incluso, para algunos particulares que exige, que supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; 2) el principio de cosa juzgada, que otorga a los destinatarios de las decisiones jurídicas, seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto, el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre la decisión; 3) la autonomía judicial, que no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues sólo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho; 4) los principios de buena fe y confianza legítima, que imponen a la Administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica; y 5) por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su interior28.

Así, el precedente judicial vinculante está constituido por aquellas consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico sometido a consideración del juez, es decir, está ligado a la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, la que al mismo tiempo, surge de los presupuestos fácticos relevantes de cada caso29.

De esta forma, la Corte Constitucional recordó que la ratio decidendi «i) corresponde a la regla que aplica el juez en el caso concreto, ii) se determina a través del problema jurídico que analiza en relación con los hechos del caso concreto y iii) al ser una regla debe ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en ella».

Ahora bien, a pesar de la marcada importancia de la regla de vinculación a la ratio decidendi y el respeto por el precedente, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que tal entendimiento no puede ser absoluto, pues no se trata de 26 Sentencia C-836 de 9 de agosto de 2001, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. 27 Sentencia T-468 de 5 de junio de 2003, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. 28 Sentencia C-447 de 18 de septiembre de 1997: magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. 29 Sentencia T-049 de 1 de febrero de 2007: magistrado ponente: Clara Inés Vargas Hernández.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02952-01 Accionante: Cissi del Rosario De La Cruz Caro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto.

Se trata simplemente de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que subyacen a la defensa del precedente. Por consiguiente, si el juez en su sentencia justifica de manera suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que ha seguido en casos sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de la igualdad y de la independencia judicial; por tanto no podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad ni inadvertencia y el juez no habrá efectuado entre los justiciables ningún género de discriminación30.

Sin pretender sistematizar todas las situaciones que pueden dar lugar a que un juez unitario o colegiado se aparte del precedente judicial, es posible indicar que un cambio en la jurisprudencia puede provenir de una modificación del ordenamiento jurídico, o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, haciendo incoherente una interpretación del derecho frente al contexto social actual.

De igual manera, puede un juez apartarse del precedente cuando el caso juzgado encuentra serias diferencias que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. En tales situaciones el juez está relevado de obedecer a las decisiones judiciales previas, aunque en cualquier caso debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico y, además de ello, reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivará de la desobediencia al precedente31.

En otros términos, solo los cambios de jurisprudencia no justificados o no advertidos de manera franca serán pasibles de control de manera excepcional por parte del juez de tutela, en tanto que constituyen manifestaciones de arbitrariedad por parte del Juez que dejan irrealizadas la igualdad de quienes se encuentran en idénticas circunstancias frente a la ley. 3.7.

Análisis de los defectos endilgados En el caso concreto es pertinente analizar de forma conjunta los defectos que presuntamente se presentaron en la providencia puesto que están estrechamente relacionados. Para tal fin es importante conocer la argumentación expuesta en la providencia objeto de la presente acción de tutela. En esta se señaló: 30 Sentencia T-123 de 21 de marzo de 1995, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 31 En materia Contencioso Administrativa el reconocimiento del precedente como fuente importante de estabilidad y de garantía del derecho a la igualdad lo constituye el mecanismo de extensión de la jurisprudencia, consagrado en el artículo 102 del nuevo CPACA.; y, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, artículo 256 y siguientes ibidem.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02952-01 Accionante: Cissi del Rosario De La Cruz Caro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 «[…] TESIS: La Sala se anticipa, en señalar, que se confirmará la sentencia apelada, puesto que no es dable ordenar la reliquidación pensional deprecada, pues la asignación adicional coordinador 20%, no fue prevista como factor salarial en la Ley 62 de 1985 y no se acreditó, que la bonificación pedagógica, se hubiese liquidado, erróneamente, con ocasión de la prestación reconocida en favor de la demandante.» (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Más adelante en su exposición del caso concreto indicó: «[…] CASO CONCRETO: En el sub - examine, la demandante, CISSI DEL ROSARIO DE LA CRUZ CARO, solicitó, la nulidad de la Resolución 8 del 16 de febrero de 2021, mediante la cual, se le reconoció y ordenó pagar, una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 10 de enero de 2020, pues considera, que la mencionada prestación, le debe ser reliquidada, con inclusión de los factores salariales devengados durante su último año de servicio, en especial, los que denominó, asignación adicional coordinador 20% y bonificación pedagógica».

La A - quo, negó las pretensiones de la demanda, argumentando, en síntesis, que en razón de la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado, respecto de los regímenes pensionales de los Docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FONPREMAG, los factores salariales, frente a los cuales se solicita la reliquidación, no se encuentran enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, motivo por el cual, no era dable acceder a la reliquidación deprecada.

La apoderada judicial de la parte actora, interpuso recurso de apelación, manifestando, en síntesis, que en virtud del principio de favorabilidad, en materia laboral, era dable la inclusión de los factores salariales asignación adicional coordinador 20% y bonificación pedagógica, que la demandante, devengó durante su último año de servicio, toda vez, que sobre dichos factores, se efectuaron los respectivos descuentos legales, los cuales, se constituyeron en aportes al sistema de seguridad social.

Agregó, que la Ley 62 de 1985, no estableció, la bonificación pedagógica como factor salarial, en la medida que dicha bonificación, fue creada con posterioridad, a través del Decreto 2344 de 2018, motivo por el cual, conforme a las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, el 17 de septiembre de 2020, dentro del expediente 52001-23-33-000-2016-00146- 01 (2953-2018) y en sede de tutela, el 31 de octubre de 2019, con ocasión del proceso 1001-03-15-000-2019-04192-00; es procedente, la reliquidación reclamada en este caso.

(…)

HECHOS RELEVANTES PROBADOS: Ahora bien, a efectos de decidir el caso que nos ocupa, es necesario examinar los hechos probados de acuerdo con las pruebas aportadas, así: - Mediante el Decreto 96 del 26 de febrero de 1996 (…), se nombró a la demandante, CISSI DEL ROSARIO DE LA CRUZ CARO (…) estuvo vinculada como Docente, adscrita a la Secretaría de Educación del Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02952-01 Accionante: Cissi del Rosario De La Cruz Caro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 mencionado entidad territorial, hasta el 9 de enero de 2020.

A través de la Resolución 8 del 16 de febrero de 2021 (…), se le reconoció y ordenó pagar, una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 10 de enero de 2020, teniendo los factores salariales previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y en atención a las directrices señalas por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FONPREMAG, por medio del comunicado 3-2020 del 18 de febrero de 2020. - La Oficina de Nómina de la Secretaría de Educación del Atlántico, mediante certificado del 22 de febrero de 2022 (…), informó que los factores salariales que devengó la actora, CISSI DEL ROSARIO DE LA CRUZ CARO, para los aportes de seguridad social, fueron, sueldo básico, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica y asignación adicional como coordinador.

ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS PRUEBAS FRENTE AL MARCO JURÍDICO En el sub - lite, la Juez primera instancia, negó las pretensiones formuladas, al estimar, en síntesis, que, como los factores salariales reclamados por la parte actora, no se encuentran previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, no era dable la reliquidación pensional deprecada.

Frente a lo cual, la parte apelante, manifestó que, contrario a lo concluido por la A - quo, en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, era dable la inclusión de los factores salariales procurados, pues sobre dichos factores, se realizaron las respectivas cotizaciones, por lo que se cumplen las pautas jurisprudenciales dictadas, con posterioridad a la sentencia de unificación, proferida por el Consejo de Estado.

Para tal efecto, adjuntó al correspondiente recurso, dos decisiones de la mencionada Corporación. ( ) Según lo asevera la parte actora, la Administración, al momento de liquidar la aludida prestación, omitió tener en cuenta, la asignación adicional coordinador 20%, que devengó la demandante, durante su último año de servicio y no liquidó en su totalidad, la bonificación pedagógica.

En tal sentido, es preciso destacar, que, como la vinculación de la demandante, como Docente, se realizó el 23 de febrero de 1996, es decir, previo a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, (sic) le resulta aplicable el régimen, establecido en la Ley 33 de 1985. Así pues, el ingreso base de liquidación que le corresponde, en razón de la aludida circunstancia, en armonía con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado32, y el artículo 1° de la Ley 62 de 198533, se encuentra constituido por los siguientes factores, Asignación básica; gastos 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, demandante, Abadía Reynel Toloza 33 El artículo 1° de la Ley 62 de 1985, modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, el cual quedó así: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02952-01 Accionante: Cissi del Rosario De La Cruz Caro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario.

Vale decir, que la Directora de Prestaciones Económica del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FONPREMAG, a través del comunicado 3-2020 del 18 de febrero de 202034, le indicó a las Secretarías de Educación, que en aplicación de la aludida sentencia de unificación, y en atención al concepto 20194000386161 del 12 de diciembre de 2019, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, se determinó, que los factores salariales asignación adicional para Directivos Docentes, bonificación mensual y bonificación pedagógica, debían ser tenidos en cuenta, para el reconocimiento pensional de los Docentes.

En este orden de ideas, se considera, que tal como lo manifestó la Juez de primera instancia, no resulta pertinente, la inclusión del factor salarial denominado, la asignación adicional coordinador 20%, el cual, si bien es cierto que lo devengo la demandante CISSI DEL ROSARIO DE LA CRUZ CARO, durante su último año de servicio, también lo es, que dicho factor, no se encuentra previsto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, en atención a la línea jurisprudencial trazada, mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, comoquiera que se establecieron, dos situaciones para acceder a la inclusión de factores salariales, de aquellos beneficiarios de la Ley 33 de 1995, consistentes en, i) Que el factor salarial que se reclama se encuentre enlistado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y ii) Que sobre este se hubiese efectuado la respectiva cotización, por lo tanto, no es preciso acceder la pretensión formulada por la parte actora, referente a la asignación adicional coordinador 20%..»(sic en toda la cita).

(Negrilla y subrayado fuera de texto). A partir de la anterior transcripción, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Atlántico no desconoció ni omitió valorar ninguna de las pruebas, sino que determinó que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda con fundamento en una regla de interpretación fijada en una sentencia de unificación del Consejo de Estado.

En ese sentido, no se puede considerar que la interpretación normativa o la valoración probatoria sean arbitrarias, puesto que, independientemente del acierto o no de la decisión, esta resulta razonable y no producto del capricho. Cabe recordar que el máximo órgano constitucional ha expresado que la tutela contra providencias judiciales no es un juicio de corrección sino de validez del fallo cuestionado.

Por ende, la intervención del juez constitucional solo se justifica si se verifica la existencia de «una actuación ostensible arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de las garantías básicas del derecho al debido proceso»35, lo que no sucede en el caso concreto. 34 Puede ser consultado en la sede electrónica del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través del siguiente enlace: https://www.fomag.gov.co/comunicados/ 35 Cfr. Sentencias T-555 de 2009, T-016 de 2019 y T- 410 de 2022, entre otras.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-02952-01 Accionante: Cissi del Rosario De La Cruz Caro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 En conclusión, la Sala encuentra que no hay lugar amparar los derechos fundamentales de la accionante al no demostrarse la configuración de los defectos fáctico, sustantivo y de desconocimiento del precedente alegados por la parte accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 4 de julio de 2024 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que rechazó por improcedente la acción de tutela por no acreditar el requisito de relevancia constitucional.

En su lugar, Segundo: Negar las pretensiones de la acción de tutela presentada por la señora Cissi del Rosario De la Cruz Caro por no configurarse los defectos alegados. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto: Remitir el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.