CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B” MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto dos mil veintitrés (2023) Radicado: 15001-23-33-000-2016-00328-01 N° Interno: 2282-2018 Demandante: Enrique de Jesús Salamanca Manosalva Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA- Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Instancia: Segunda-Ley 1437 de 2011 La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 30 de noviembre de 2017, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Boyacá, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.ANTECEDENTES La demanda 1. El señor, Enrique de Jesús Salamanca Manosalva, el 25 de abril de 2016, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado, pretendió la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución 1451 expedida 13 de noviembre de 2015, por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA-Regional Boyacá. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó, se reconozca y declare la existencia de una relación laboral entre el SENA y el señor Enrique de Jesús Salamanca Monsalve, a «partir del momento en que fue vinculado, con el reconocimiento de todas las consecuencias jurídicas y económicas que de ello se derivan» y se ordene al SENA-Regional Boyacá: i. Reconozca y pague en favor del señor Enrique de Jesús Salamanca Manosalva, la suma correspondiente por los siguientes conceptos: «1.

Auxilio de cesantías, 2 Interés a las cesantías 3.subsidio de alimentación. 4. primas semestrales 5. Prima de navidad. 6.Bonificación de servicios prestados. 7. Vacaciones. 8.prima de vacaciones.9 Bonificación recreación.» ii. Reconozca y pague a título de indemnización los valores que debió cotizar por concepto de salud, riesgos, profesionales y pensiones canceladas por «mi poderdante y que correspondía efectuar a SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA-, así como las retenciones efectuadas a su salario». iii.

Pague las costas procesales. Fundamentos de hecho y de derecho. 3. La parte demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen, lo siguiente: i. Arguyó como fundamentos de hecho que el señor Enrique de Jesús Salamanca Manosalva; desde el «18 de julio de 2003, al 30 de junio de 2012», prestó servicios al SENA; por medio órdenes y contratos de prestación de servicios sucesivos, para brindar formación profesional.

La instrucción es función misional de la institución (SENA), la educación no formal, es labor subordinada, no es libre, ni autónoma. ii. Invocó como fundamentos de derecho y normas violadas: los artículos 1º, 2º,13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 8º, 11 del Decreto 3135 de 1968; 8º del Decreto 3135 de 1968; 8º, 24 y 25 del Decreto Ley 1045 de 1978; 15 de la Ley 100 de 1993; 1º y 2º de la Ley 244 de 1995; 4º de la Ley 119 de 1994; 22 del Decreto 1424 de 1998; 2º del Decreto 1426 de 1998; 1º, 2º 36 y 37 de la Ley 115 de 1994; 32 de la Ley 80 de 1993; parágrafo del artículo 42 Decreto 2277 de 1979; sentencias C-614 de 2009 de la Corte Constitucional; del 27 de febrero de 2014; 18 de noviembre de 2003, entre otras del Consejo de Estado y, arguyó que; el acto administrativo demandado infringe, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y la existencia de una relación laboral.

Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición El Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA- 4. El SENA, planteó excepciones y se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: i. Que el acto administrativo demandado, se encuentra ajustado a la ley, y la presunción de que goza no fue desvirtuada por la parte demandante, y no es dable predicar la existencia de un vínculo de carácter laboral cuando en la misma demanda se manifestó la prestación de servicios por medio de contratos regidos por la Ley 80 de 1993, y los Decretos reglamentarios. ii.

Que la prestación de servicios con entidades del Estado no constituye título para reclamar por analogía los derechos de los que goza un empleado público. El señor Enrique de Jesús Salamanca Manosalva, jamás se desempeñó como «funcionario» del SENA, sino como contratista. La vinculación se dio por medio de contratos de prestación de servicios de carácter temporal, en los que la entidad da coordinación y no subordinación, se percibe honorarios y no salario. iii.

Invocó en defensa de los intereses de la entidad demandada: artículos 13, 53; 8º de la Ley 153 de 1887; 4-2; 32-3 de la Ley 80 de 1993; 41 del Decreto 3135 de 1968; 10 Del Decreto 1045 de 1978; 3 de la Ley 119 de 1994; sentencias C-154-97 de la Corte Constitucional y 18 de noviembre de 2003. La providencia impugnada 5. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2017, declaró la nulidad del acto administrativo demandado [Resolución 1451 del 13 de noviembre de 2015], y condenó al Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA.

En la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: Declarar parcialmente probadas las excepciones de “Inexistencia del Derecho” “buena fe” “Inexistencia de elementos de subordinación” y ausencia de material probatorio“, propuestas por el apoderado de la entidad demandada, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar probada la excepción de prescripción de los derechos, salariales y prestacionales derivados de la existencia de la relación laboral existente entre ENRIQUE DE JESÚS SALAMANCA y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA, por el periodo comprendido del 18 de julio de 2003 al 1 de febrero de 2012 fecha de inicio de ejecución de la OPS 090 de 25 de enero de 2012, con excepción de los derechos al pago de los pensionales conforme fue expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución 1451 del 13 de noviembre de 2015, expedido por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, mediante el cual se desconoce la existencia de una relación laboral entre el demandante y dicha entidad, específicamente, en lo que atañe a los periodos laborados por el demandante mediante las órdenes de prestación de servicios No. 0025 del 7 de febrero de 2008 y 091 de 17 de febrero de 2009.

CUARTO: Declarar que existió una relación laboral entre el señor ENRIQUE DE JESÚS SALAMANCA y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA, durante el periodo de tiempo en que el demandante prestó sus servicios como instructor de dicha entidad territorial, en ejercicio de las órdenes de prestación de servicios como instructor de dicha entidad territorial, en ejecución de las órdenes de prestación de servicios No. 0025 del 7 de febrero de 2008 y 091 del 17 de febrero de 2009.

QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA, reconocer y pagar a la administradora de pensiones a que haya estado afiliado el señor ENRIQUE DE JESUS SALAMANCA, el valor de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones a cargo de la entidad, en su calidad de empleador, en la parte que no haya sido sufragada por el demandante, sobre el 100% de los honorarios pactados en los contratos, esto, en las proporciones que determine la ley 100 de 1993 a cargo del empleador y por los periodos laborados por el demandante mediante las órdenes de prestación de servicios No. 0025 del 7 de febrero de 2008 y 091 de 17 de febrero de 2009.

Estas sumas deberán ajustarse tomando como base el índice de Precios al Consumidor, de conformidad con lo reglado en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011, y devengarán intereses moratorios en los términos previstos en el artículo 23 de la ley 100 de 1993, a partir de la ejecutoria de ésta providencia, atendiendo lo previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

SEXTO: sin costas por haber prosperado parcialmente las pretensiones de la demanda, en virtud de la declaratoria parcial de los derechos prestacionales.

SÉPTIMO: Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE …» 6. El Tribunal Administrativo de Boyacá, arribó a la conclusión de declarar la nulidad parcial del demandado y condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje, en los términos descritos en el numeral anterior, con fundamento en las siguientes razones: i. Previamente: a) señaló en relación con las excepciones propuestas que el interesado denominó «inexistencia del derecho, buena fe, inexistencia de elementos de subordinación y ausencia de material probatoria», son alegatos de oposición y que al resolver el fondo del asunto «quedan decididas».

Asimismo, con fundamento en el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, 41 Decreto 3135 de 1968, y 102 del 1848 de 1969, y sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 consideró que; los derechos derivados de las OPS suscritas en los periodos anteriores al 1 de febrero de 2012, se encuentran afectadas del fenómeno de prescripción; como quiera que en los contratos de los años 2003 a 2012, se presentaron interrupciones superiores a 15 días hábiles, por lo que hubo solución de continuidad en la prestación de servicios.

Adicionalmente, el interesado solicitó al SENA el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y consecuente pago de prestaciones sociales, el 25 de junio de 2015, esto es, con posterioridad a los 3 años. b) Recordó que sobre los aportes para pensión no recae prescripción. ii. Se refirió a los artículos 53 de la Constitución Política, 32 de la Ley 80 de 1993, 23 del Código Sustantivo del Trabajo, 2 Decreto 1426 de 1998; 22 del Decreto 1424 de 1998; 12 del Decreto 249 de 2004; 19 Decreto 933 de 2003; 2.2.6.3.20 del Decreto único reglamentario 1072 de 2015;

Ley 119 de 1994, y la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado y consideró que el contrato de prestación de servicios, es una modalidad excepcional de vinculación con el Estado, pues de lo contrario se desnaturaliza y genera relación laboral y pago de acreencias laborales, máxime cuando se contrata para actividad misional de la entidad contratante y para ejecutarlas en sus dependencias o instalaciones, desbordando las necesidades de coordinación. Adicionalmente, que la configuración del contrato realidad exige a) la prestación persona del servicio b) contraprestación c) subordinación. iii.

Advirtió que el SENA tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional, y certificar a los estudiantes que cursen los programas. Asimismo, el SENA, tiene asignada función de evaluación y certificación de competencias laborales de los colombianos. [artículos 12 Decreto 249 de 2004; 19 Decreto 933 de 2003 compilado artículo 2.2.6.3.20 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015, 22 Del Decreto 1424 de 1998] iv.

Analizó, la situación fáctica, las pruebas documentales decretadas y practicadas en el proceso y encontró que el SENA suscribió con el actor contratos de prestación de servicios, de manera «ininterrumpida» desde 18 de julio de 2003 a 30 de junio de 2012, unos como formador profesional, otros como instructor y otros para desarrollar el proceso de evaluación y certificación de competencias laborales. v. Que el objeto de los contratos, se relacionaban con las funciones del SENA, y para ejecutarse en sus instalaciones, en condiciones de modo, tiempo y lugar; lo que desvirtúa: a) el carácter transitorio y se acredita los criterios de permanencia funcional, continuidad y subordinación. b) contraprestación: el demandante percibía una remuneración como remuneración económica por la labor personal que le prestaba al SENA; pero « NO se advierte en los mismos se hubiese establecido las funciones que debía éste desempeñar de cara a la ejecución de los aludidos contratos…no se cuenta con elemento de convicción …del cual se pueda colegir qué tipo de funciones desempeñó …si las mismas se equiparaban a las funciones propias de los formadores profesionales que hacen parte de la planta de funcionarios de la entidad (criterio de igualdad)» «NO se encuentra acreditada de manera plena e incontrovertible el elemento de subordinación o dependencia.» vi.

Con todo y pese a la argumentación y decisión un tanto ambigua, la primera instancia: a) encontró, solamente, en los contratos de prestación de servicios 0025-08 y 091-09, acreditados «los criterios de permanencia funcional y de continuidad debido a que los objetos contractuales se relacionan con las funciones de la entidad» y con ello los elementos de una relación laboral encubierta. vii.

Así concluyó que, en este caso, se encuentra encubierta una relación laboral entre el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y el señor Enrique de Jesús Salamanca, solamente respecto en los contratos, 0025-08 y 091-09. La apelación 7. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 30 de noviembre de 2017 y solicitó se revoque, se declare la legalidad del acto administrativo acusado, y se falle desfavorablemente a las súplicas de la demanda.

Manifestó como fundamentos de la alzada, los siguientes: i.Que en el caso concreto no existe prueba que acredite: a) la continuada subordinación y dependencia en la ejecución de los contratos suscritos entre el SENA y el señor Enrique de Jesús Salamanca Manosalva, no se evidencia el cumplimiento de órdenes, instrucciones, lineamientos impartidos por la entidad contratante, sobre la manera, forma y temporalidad en que el demandante debía ejecutar la labor b) ni que las labores ejecutadas fueran iguales a las del personal de planta. ii.

El artículo 32-2 de la Ley 80 de 1993, fundamento de derecho de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el SENA y el señor Enrique de Jesús Salamanca Manosalva, no crea una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicios. iii. Concluyó que, en el contrato de prestación de servicios, el hecho de recibir instrucciones sobre la correcta prestación de servicios, cumplir determinados horarios o rendir informes sobre la prestación del mismo; no constituye elemento de una relación de subordinación sino que se enmarca en la coordinación propia.

Posición jurídica de las partes en segunda instancia 8. La parte demandada-apelante: solicitó se «modifique», la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones de la demanda. Reiteró que no se demostraron los presupuestos que acrediten la existencia de una relación laboral. Adicionalmente adujo: i. Que el señor Enrique de Jesús Salamanca Manosalva, se desempeñó en el SENA como contratista en periodos individuales e interrumpidos, ejecutados de manera autónoma por el contratista, sin subordinación. Nunca fue vinculado como empleado de la entidad. ii.

Concluyó que las pruebas decretadas e incorporadas al proceso mostraron la existencia propia de la relación contractual de que trata el artículo 32-2 de la Ley 80 de 1993, con interrupción en la que es aplicable la prescripción 9. Parte demandante. Guardó silencio y de ese hecho se dejó constancia secretarial en folio 311 del expediente.

Intervención del Ministerio Público 10. El representante del Ministerio Público ante el Consejo de Estado, no emitió concepto. Trámite procesal 11. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Boyacá: i. Mediante auto del 2 de junio de 2015, admitió la demanda contra el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA. El 30 de noviembre de 2017, realizó la audiencia de que trata los artículos 180, 181, 182 de la Ley 1437 de 2011, agotó las fases pertinentes.

Advirtió que no se propusieron excepciones previas y que no se evidencia alguna para declarar de oficio. Fijó el litigio, en los siguientes términos: «determinar sí la vinculación del señor ENRIQUE DE JESÚS SALAMANCA MANOSALVA con el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA, en el lapso comprendido del 18 de julio de 2003 y el 30 de junio de 2012 estuvo regida por un contrato de prestación de servicios, o sí la misma configura una relación de trabajo y, en caso de configurarse ésta última, establecer si tiene derecho a que se le reconozca y pague las primas semestrales, de navidad, bonificaciones por servicios prestados y por recreación así como las prestaciones sociales y los aportes patronales al Sistema General de Seguridad Social, conforme lo pretende en la demanda debiendo establecerse sí respecto de algunas prestaciones operó o no la prescripción».

Asimismo, decretó práctica de pruebas, entre estas, documentales. En la misma audiencia corrió traslado a las partes para alegatos de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar y anunció el sentido del fallo. ii. Por providencia del 30 de noviembre de 2017, decidió el fondo del asunto. El 5 de abril de 2018, realizó la audiencia del que trata el artículo 192-4 de la Ley 1437 de 2011 y concedió el recurso de apelación. 12.

En segunda instancia, el Consejo de Estado, por auto del 7 de junio de 2018, admitió el recurso de apelación. Mediante auto del 23 de agosto de 2018, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y puso el expediente a disposición del Ministerio Público para conceptuar. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 13. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 30 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Presentación del caso y problema jurídico 14.

El acervo probatorio obrante en el proceso, da cuenta que el señor Jesús Enrique Salamanca Monsalve, prestó servicios al SENA en: i. formación profesional, instructor, ii. servicios personales en procesos de evaluación; por medio de contratos de prestación de servicios, sucesivos, en el lapso del 18 de julio de 2003 a 30 de junio de 2012; acumulando 7 años, 9 meses 29 días, con interrupciones razonables entre uno y otro de máximo 39 días.

El señor Salamanca Manosalva, el 25 de junio de 2015, solicitó a la Dirección General del Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA- reconozca pague de prestaciones sociales. La entidad mediante la resolución 001451 del 13 de noviembre de 2015, negó la solicitud referida en el numeral anterior, con el argumento central de inexistencia: i. de vinculación laboral ii. subordinación. 15.El señor Enrique de Jesús Salamanca Manosalva, por medio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución 001451 del 13 de noviembre de 2015 y adujo, en síntesis, que el acto administrativo demandado, desconoce el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y la existencia de una relación laboral.

La demandada, [SENA], alegó que acto administrativo demandado, se encuentra ajustado a la ley, y la presunción de que goza no fue desvirtuada por la parte demandante, y no es dable predicar la existencia de un vínculo de carácter laboral. 17. El Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia del 30 de noviembre de 2017, declaró: i. la nulidad parcial del acto demandado [Resolución 1451 del 13 de noviembre de 2015] ii.

Probada la excepción de prescripción por el periodo comprendido del «18 de julio de 2003 al 1 de febrero de 2012, (…)con excepción de los derechos al pago de los pensionales)»; iii. concluyó en este caso, se encuentra encubierta una relación laboral entre el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y el señor Enrique de Jesús Salamanca, pese a la interrupción entre los contratos, pero solamente respecto en los contratos, 0025-08 y 091-09. 18.

La parte demandada [SENA] interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 30 de noviembre de 2017, en el caso concreto no existe prueba que acredite la continuada subordinación, y si la existencia propia de la relación contractual de que trata el artículo 32-2 de la Ley 80 de 1993, con interrupción en la que es aplicable la prescripción. La parte demandante.

Guardó silencio. El Representante del Ministerio Público, no emitió concepto. 19. De manera que, y atendiendo los argumentos de alzada de la parte demandada-apelante; los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer: ¿sí existe mérito para revocar la sentencia apelada y negar las pretensiones de la demanda.? Para resolver el planteamiento se establecerá: ¿sí existe mérito para declarar la existencia de una relación laboral? ¿sí en el caso concreto se debe declarar prescripción? 20.

Para efectos de lo anterior la Sala abordará de manera sucinta, los siguientes tópicos: i. Consideraciones previas. Competencia del juez de segunda instancia, apelante único, principio de no reformatio in pejus ii. caso concreto y hechos probados. iii Naturaleza jurídica, objeto social de la demandada Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

Breves connotaciones iv. Planta de personal-instituciones de la Rama Ejecutiva del orden nacional -breves connotaciones. v. Del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA vi. Contrato de trabajo-Características vii. Contratos de prestación de servicios. viii. Principio de la realidad sobre las formalidades. ix. Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad x. conclusiones. xi.

Decisión. 21. La Sala anticipa que el ordenamiento jurídico colombiano, consagra el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, al socaire del cual implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado. También la regla legal y jurisprudencial que prohíbe suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones que tienen carácter misional o permanente de una entidad.

En el sub examine con las limitaciones propias ante apelante único, se modificará en lo pertinente la sentencia apelada y por las razones que se esbozarán en los apartados siguientes. Solución a los problemas jurídicos Consideración previa. Competencia del juez de segunda instancia, apelante único, principio de no reformatio in pejus. 22.

Previamente la Sala hace las siguientes consideraciones: i. Desde ahora la Sala advierte y por lo que se esbozará en los apartados siguientes que el contrato realidad en este caso se presentó por el periodo comprendido 18 de julio de 2003 al 30 de junio de 2012. Se acumuló un total de 7 años, 9 meses 29 días, de tiempo servido, y entre un contrato y otro, existió interrupción razonable de un poco más de 30 días.

Luego al hacer la correspondiente ponderación, el tiempo de servicio para efectos labores fue ininterrumpido y se evidenció ánimo de permanencia en el servicio. Adicionalmente, el último contrato finiquitó el 30 de junio de 2012, y la reclamación prestacional ocurrió el 25 de junio de 2015, esto es, dentro de los 3 años siguientes. Vale decir oportunamente.

No obstante lo anterior, la primera instancia declaró prescripción del periodo comprendido del 18 de julio de 2003 al 1 de febrero de 2012, y declaró la existencia de la relación laboral, solamente, respecto los contratos, 0025-08 y 091-09, empero en este caso existe apelante único. ii. Ahora bien, el artículo 328-2 del C.G.P, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011 estipula que «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio en los casos previstos por la ley. …el juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuere indispensable reformas puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite…» iii. La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de unificación y sucesivos pronunciamientos ha considerado que el principio de no reformatio in pejus «no es derecho fundamental absoluto o ilimitado». Por su parte la Sección Segunda de la misma Corporación, mediante sentencia de unificación del 27 de octubre de 2005, fijó la regla en sentido absoluto y adujo que «Prohibición de la reformatio in pejus …apelante único.

Implica que el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del apelante único » y ésta es la línea ha seguido la Sala. iv. Sumado a lo anterior, en relación con los aportes pensionales la sentencia unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, en el contexto del contrato realidad, el Consejo de Estado señaló, que los aportes no están sometidos a prescripción y que:«…el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva…» v. Así y teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto únicamente por la parte pasiva, [SENA], la Sala en aplicación del artículo 328-2 del C.G.P, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011; se abstiene de disposición alguna sobre el tópico y específicamente respecto de las prestaciones sociales respecto de los contratos diferentes a los 0025-08 y 091-09, no así respecto a los aportes pensionales.

Caso concreto-Hechos probados. 23. Revisado el acervo probatorio obrante en el expediente se advierte que se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: i. El señor Enrique de Jesús Salamanca Manosalva, el 25 de junio de 2015, solicitó a la Dirección General del Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA-: a) reconozca la existencia de una relación laboral b) pague los salarios y prestaciones sociales consecuenciales. ii.

El Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA-Regional Boyacá, mediante la resolución 001451 del 13 de noviembre de 2015, negó la solicitud referida en el numeral anterior, con el argumento central que no existió vinculación laboral, ni subordinación; sino que la que ostentó el señor Enrique de Jesús Salamanca Manosalva, fue a través de contrato de prestación de servicio previsto en el artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993, en los que existió coordinación entre las partes. iii.

Militan en el expediente, certificaciones expedidas por el Director Regional Boyacá, por el Subdirector del Centro Industrial de Mantenimiento y Manufactura, actas de liquidación, y copia de algunas órdenes de trabajo y de prestación de servicios, suscritas entre el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA-Regional Boyacá y el señor Enrique de Jesús Salamanca Manosalva.

Con esa información, la Sala elabora el siguiente esquema, a saber: Teniendo en cuenta lo anterior y el esquema elaborado por la Sala, desde ahora, se advierte que entre el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA- y el señor Enrique de Jesús Salamanca Manosalva, existieron varios contratos de prestación de servicios, con el objeto por regla general de Brindar formación profesional en el área de soldadura.

Acumuló 7 años, 9 meses 29 días, entre un contrato y otro, existió interrupción razonable de un poco más de 30 días. Luego al hacer la correspondiente ponderación, al tenor de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021; el tiempo de servicio para efectos labores fue ininterrumpido y se evidenció ánimo de permanencia en el servicio.

Adicionalmente, el último contrato finiquitó el 30 de junio de 2012, y la reclamación prestacional ocurrió el 25 de junio de 2015, esto es, dentro de los 3 años siguientes. Vale decir oportunamente. iv. Examinados las referidas ordenes de prestación de servicios y las demás pruebas obrantes en el expediente, se advierte que la entidad contratante: a) invocó, entre los fundamentos de derecho, la Leyes 80 de 1993; 1150 de 2007 b) Asignó como supervisor de los contratos, autoridades tales como el Coordinador Académico «o en su defecto el al supervisor del contratista, contratado para tal fin, quien certificará el cumplimiento del contrato».

En los contratos se pactaron cláusulas, entre estas, las siguientes: «[…] PRIMERA OBJETO. El objeto del presente contrato es la prestación de servicios personales, como instructor contratista, orientando horas de formación profesional de los programas de formación profesional integral del SENA. SEGUNDA. ALCANCE DEL OBJETO:Para el desarrollo del objeto establecido en la cláusula primera el CONTRATISTA se compromete a prestar servicios como instructor para orientar formación profesional en los módulos área metalmecánica del centro SENA TERCERA:VALOR.

Y FORMA DE PAGO hora mensualidades, de acuerdo con el número de horas de formación orientadas, basado en el control diario de horas impartidas, dentro de los cinco QUINTA. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. En virtud.cumplir el objeto del contrato descrito, en los horarios y lugares que el SENA indique 2.responder por los bienes y elementos puestos a su disposición para el cumplimiento del objeto contratado. 4.

Efectuar pagos al sistema general de seguridad social integral, lo cual será un requisito para el pago de honorarios, así como para la legalización del contrato acreditar la afiliación al sistema general de seguridad social en salud y pensiones. PARÀGRAFO. OCTAVA, INEXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL. De conformidad con la ley 80 de 1993, las partes declaran que el presente es de prestación de servicios y no genera vínculo laboral entre el SENA y el CONTRATISTA.

Por lo que el CONTRATISTA no tendrá derecho a ninguna clase de prestación social por ese concepto. NOVENA. CESIÒN El presente contrato no podrá ser CEDIDO salvo autorización expresa, previa y escrita del SENA. DÉCIMA […]» v. Obran copias del documento denominados: a) «formularios de autoliquidación de aportes» salud b) volantes de pago aportes «pensiones obligatorias»; c) «aprobación póliza.

Naturaleza jurídica, objeto de la demandada [SENA] y breves connotaciones 24. De conformidad con el Decreto-ley 118 de 1957, la Ley 119 de 1994 y 3123 de 1968, el artículo 38-1 literal d) de Ley 489 de 1998, el Servicio Nacional de Aprendizaje es un establecimiento Público con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, integrante de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional-sector descentralizado.

Y tiene por misión la siguiente: «ARTICULO 2 Misión. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país.» 25.

Igualmente, entre los objetivos asignados al SENA, le corresponde: i. Dar formación profesional integral a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes sin serlo requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva. ii.

Fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural, para su vinculación o promoción en actividades productivas de interés social y económico. 26. Asimismo, al SENA le corresponde i. Impulsar la promoción social del trabajador, a través de su formación profesional integral, para hacer de él un ciudadano útil y responsable, poseedor de valores morales éticos, culturales y ecológicos. ii.

Organizar, desarrollar, administrar y ejecutar programas de formación profesional integral, en coordinación y en función de las necesidades sociales y del sector productivo iii. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. 27.De conformidad con el Decreto 249 de 2004 de la Estructura Interna del Servicio Nacional de Aprendizaje, integra esta [la estructura interna del SENA] las Direcciones Regionales y Dirección del Distrito Capital y de éstas los Centros de Formación Profesional Integral.

Igualmente, hace parte de la estructura interna del SENA la Dirección de Planeación y Direccionamiento Corporativo, y entre las funciones, esa dependencia, tiene asignada, evaluar en forma permanente los modelos de operación de todas las áreas de la entidad y proponer al director general esquemas de mejoramiento de los mismos, en coordinación con las diferentes dependencias.

Planta de personal-instituciones de la Rama Ejecutiva del orden nacional -breves connotaciones 28. De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 29.

El Decreto 2489 de 2006, establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional, entre estos, empleos del técnico, a saber: 30.El Decreto-Ley 770 de 2005, establece el sistema funciones y requisitos generales de los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional a que se refiere la Ley 909 de 2004.

En el artículo 4º identifica la naturaleza general de las funciones, de los empleos agrupados en niveles jerárquicos, entre estos, técnico, así: «Artículo 4º. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:.4.Nivel Técnico.

Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología.» Del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 31. De conformidad con las órdenes de prestación de servicios suscritas entre el SENA y el señor Enrique de Jesús Salamanca Manosalva, se observa que el objeto radicó: i. «la prestación de servicios personales, como instructor contratista, orientando horas de formación profesional de los programas de formación profesional» ii. «Servicios personales temporales para la orientación y desarrollo de procesos de evaluación y certificación» 32.

Los Decretos 1424 de 1998; 1426 del mismo año; por los cuales se establece i. el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena ii. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Presidente de la Aprendizaje, SENA, respectivamente.

En el artículo 2 incluyen el empleo denominado «instructor» e indica que «Del grupo de ocupacional de Instructor. El grupo ocupacional de Instructor comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.». Asimismo, el Decreto 250 de 2004, en la planta de personal globalizada del SENA, incluye 3714 empleos de instructor de diferentes grados. 33.

La resolución 1382 del 10 de agosto de 2018 -modifica parcialmente el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, adoptado mediante la Resolución 1458 de 2017, respecto del empleo denominado instructor, indica que: i. Trabaja con base en los objetivos de los programas y/o proyectos para el desarrollo institucional. ii.

Cooperar en las actividades complementarias que el centro requiera para cumplir con la misión institucional. 34. El Decreto 1424 de 1998 señala: «Artículo 22. Educación. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados» 35.

En relación con el empleo de «instructor del SENA», en la sentencia del 22 de octubre de 2020 del Consejo de Estado, señalo que: «la labor de instructor del SENA equivale a la labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución». Asimismo, en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, la misma corporación enseñó: «[…]Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, puesto que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.

En el mismo sentido, se tiene que según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en el Decreto 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta. (…) Las (…) [funciones del cargo] guardan similitud con las desempeñadas por el demandante, toda vez que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerce ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada; además, de los contratos y certificaciones aportadas, no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de la subordinación, que permiten evidenciar que prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del personal superior.

(…) Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, en la medida en que el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, solicitudes de permisos, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el demandante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación.[…] 36.

En la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, la misma corporación señaló: «La vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, …no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente.» 37.

Así las cosas, de los apartados anteriores, se evidencia que el ente demandado, SENA ostenta el carácter establecimiento público del orden Nacional, y le corresponde en su misión institucional y en términos generales, «dar formación profesional integral profesional». Asimismo, tiene en sus funciones fijas evaluar en forma permanente los modelos de operación de todas las áreas de la entidad.

Y En la planta de personal incluye el empleo de instructor cuya función le corresponde impartir formación profesional en los programas que imparte el SENA, y cooperar en las actividades complementarias. Contrato de trabajo: Características. 38. En el ordenamiento jurídico colombiano, existen esencialmente, tres formas para prestar servicios personales a una entidad pública.

La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, que ha sido considerada como una relación de carácter independiente, de naturaleza contractual. [artículos 122 y ss y 125 C.P., Decreto Ley 2400-68, Ley 909-04;

Decreto 1083-15] 39. Los artículos 2º del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª de 1945, 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, y 2.2.30.2.2, del Decreto Compilatorio 1083 de 2015, tipifican los elementos esenciales del contrato de trabajo, a saber: i. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. ii.

La dependencia del trabajador respecto del empleador, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional. iii. El salario como retribución del servicio. Del contrato de prestación de servicios 40. La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad, sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» 41.

La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, entre estos, del contrato de prestación de servicios. Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes en esa oportunidad demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: i. El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. ii.

La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. [de prestación de servicios]. iii. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. 42.

En el ordenamiento jurídico en normas tales como el inciso final del artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 y del Decreto 3074 de 1968, 7º del Decreto 1950 de 1973; previó que en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas que ostentan el carácter permanente, en cuyo caso se deben crear los empleos correspondientes. 43.

También la jurisprudencia, ha sentado tesis en ese sentido. A saber: El Consejo de Estado, ha señalado que: i.El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual» ii.

En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. 44.

La Corte Constitucional, en la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista…». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones que ostentan carácter permanente de la administración; se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo. 45.

La Corte Suprema de Justicia, ha enseñado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.

Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).

De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019)… En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019…» [negrilla fuera del texto] 46.

De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia, autonomía técnica y científica del contratado, factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores que ostentan el carácter del permanentes o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones y dependencias, se prolonga en el tiempo; así la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos, se oculta una relación laboral y debe aplicarse el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades.

Principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades. 47. La Corte Constitucional ha recordado que el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad y que: «Lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleado, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad.

De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios puede esconder una verdadera relación laboral.» 48. Así, uno de los principios rectores del Derecho del Trabajo es el de la primacía de la realidad sobre las formalidades, plasmado en el artículo 53 de la Constitución Política; el cual se encuentra íntimamente ligado al principio de prevalencia del derecho sustancial –previsto en el artículo 228 ibidem.

La teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales. En esos eventos, en el contexto laboral, para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad. 49. La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó reglas de unificación en el contexto del contrato realidad, y en relación con el restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral.

Estipuló: i. A título de indemnización, corresponde el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir,calculadas sobre los honorarios pactados y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que la persona obtenga la condición de empleado público. ii. Quien pretende el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión. 50. La misma sentencia de unificación también advirtió que, en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. 51. En la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: i. «(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.». ii.

Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado» 52.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: i. No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.» ii.

La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en esto casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad. La misma consideración opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. iii.

Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.» iv.

Igualmente, el magistrado ponente de esta providencia en su oportunidad matizó la tesis de restablecimiento, respecto de la base de liquidación de prestaciones sociales, así: «el equivalente a las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría, vinculado laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel,[cargo equivalente] en proporción a los periodos contratados».

Tesis acogida en su momento, en sentencias tales como del 20 de octubre de 2022; 21 de junio 2023, entre otras. 53. De manera que en el contexto del contrato realidad, la jurisprudencia ha fijado como regla para el restablecimiento del derecho, lo referente a los aportes pensionales, sin prescripción y, a título de indemnización; el reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal que percibe un servidor de la misma categoría vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal, y en proporción al periodo contratado. 54.

Respecto a las prestaciones sociales, ha aplicado el fenómeno de la prescripción, cuando la reclamación ocurre por fuera del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. Cuando se presentan interrupciones, ha establecido la regla y advertido que el juez debe efectuar la correspondiente ponderación para establecer la ocurrencia o no de la continuidad para efectos de la prescripción; observando los lineamientos de las sentencias de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, y SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021.

Conclusión. 55. De los parámetros descritos en los apartados anteriores de esta providencia, su análisis integral con el acervo probatorio obrante en el expediente, la situación fáctica, las razones que sustentan la apelación; le permiten a la Sala arribar a las siguientes conclusiones: i. Por un lado, existe mérito para declarar la existencia de una relación laboral entre el SENA y el señor Enrique de Jesús Salamanca Manosalva; habida cuenta que los contratos de prestación de servicios suscritos y que dieron origen al asunto que ocupa la atención de la Sala, configura una verdadera relación laboral, un contrato realidad, toda vez que se prolongó en el tiempo [ [7 años, 9 meses 29 días.], se contrató tanto para labores que tienen carácter de misionales, como permanentes del SENA y de las funciones de empleos de planta-nivel técnico.

Empleo en que implica «desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología». Luego dada la naturaleza de las funciones, es connatural la subordinación Adicionalmente, el contrato realidad se presentó, pues tanto la legislación como la jurisprudencia han concluido improcedente la designación de personal por el mecanismo de contrato de prestación de servicios, para actividades misionales y permanentes de la administración pública.

Luego en el sub examine y ante lo anterior, la coordinación, excepcionalidad, independencia y autonomía quedan abiertamente desvirtuadas, se desdibuja el contrato de prestación de servicios. ii. Por otro lado, teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto únicamente por la parte demandada [Servicio Nacional de Aprendizaje], en aplicación del artículo 328-2 del C.G.P, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011; como lo advirtió al inicio de la parte motiva de ésta providencia, la Sala se abstiene de disposición respecto de las prestaciones sociales del periodo total de contratación [18 de septiembre de 2003 a 30 de junio de 2012]. iii.

De manera que, no existe mérito para acoger los argumentos del apelante para revocar la sentencia apelada, pero al revisarla pese a que declaró la existencia del contrato realidad respecto de los contratos 0025 del 7 de febrero de 2008 y 091 de 17 de febrero de 2009, sin embargo, el restablecimiento del derecho no se ajusta a plenitud a los parámetros sentados en las sentencias de Unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, por lo que habrá que modificarse. 56.

No se condenará en costas, en esta instancia; habida cuenta que la jurisprudencia ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso concreto, no hay evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, ni uso desmesurado del derecho de defensa. DECISIÓN 57. De acuerdo con las razones que anteceden, la Sala modificará parcialmente los numerales 4 y 5º de la parte resolutiva y se ajustarán a las sentencias de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016 y SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 Luego quedarán como sigue: el establecimiento público Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, deberá: i. reconocer y pagar al señor Enrique de Jesús Salamanca Manosalva, el equivalente a las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría [instructor] vinculado laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos y horas convenidas en los contratos 0025 del 7 de febrero de 2008 y 091 del 17 de febrero de 2009. ii.

Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante-apelante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo instructor en la planta de personal del SENA o los honorarios pactados, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados, con el demandante, del 18 de julio de 2003 a 30 de junio de 2012 y si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.

Por su parte, la demandante acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. iii.

Actualizar las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R=RH índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR PARCIALMENTE los numerales 4,º y 5,º de la parte resolutiva de la sentencia del 30 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo Boyacá. Así se dispone:

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, a: i. RECONOCER y PAGAR al señor, Enrique de Jesús Salamanca Manosalva, con C.C 74.337.012. las prestaciones sociales de orden legal devengadas un servidor de la misma categoría [instructor], vinculada laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos y horas convenidas en los contratos 0025 del 7 de febrero de 2008 y 091 del 17 de febrero de 2009. ii.

COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere del periodo comprendido del18 de julio de 2003 a 30 de junio de 2012 y en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, TERCERO. CONFIRMAR, en lo demás la sentencia apelada, pero por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. RECONÓCESE personería adjetiva, a la abogada Sandra Milena Estepa Fonseca T.P.181.982 del C.S.J, y C.C. 46.380.203 como apoderada del Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, en los términos y para los fines del poder conferido y obrante en el folio 284 del expediente.

QUINTO. Sin condena en costas.

SEXTO. En firme esta providencia devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente)