Radicado: 11001-03-15-000-2022-04165-00 Demandante: Renzo Efraín Montalvo Jiménez )_________________________________________________________________________ CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN ESPECIAL DE DECISIÓN No. 2 Magistrado ponente: César Palomino Cortés Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-15-000-2022-04165-00 Demandante: Renzo Efraín Montalvo Jiménez Demandado: Gustavo Francisco Petro Urrego Temas: No procedía el rechazo de la demanda.
Debía ser admitida porque se planteó una pretensión principal de pérdida de investidura y debía suspenderse el proceso. Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión de rechazar la demanda por no haber sido subsanada: el actor (i) sí subsanó la indebida acumulación de pretensiones y (ii) explicó suficientemente la causal de pérdida de investidura alegada.
No obstante, considero que se debe suspender el proceso teniendo en cuenta el fuero especial previsto para el presidente de la República en la Constitución Política. A.- LA SUBSANACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA 1.- En el auto que se inadmitió la demanda se plantearon dos asuntos: (i) que existía una indebida acumulación de pretensiones y (ii) que no se dio la debida explicación de la causal de pérdida de investidura alegada.
Ambos aspectos fueron subsanados. 2.- Primero, en el escrito de subsanación no existe indebida acumulación de pretensiones. En dicho documento, las pretensiones corregidas son las siguientes: <<1. Decrétese como “medidas cautelares de urgencia”, la suspensión provisional del acto declaratorio de la elección de Presidente y Vicepresidente de la República, y ordénese al Congreso de la República que designe encargado, por configurarse en uno de los miembros de la lista, la causal de inhabilidad sobreviniente que le impide acceder al cargo de primera autoridad administrativa del ejecutivo nacional, por haber violado el régimen de incompatibilidad y el conflicto de intereses, como Congresista, lo cual configura una “inhabilidad sobreviniente” para ser elegido Presidente de la República en una lista dual que afecta el vicio de la votación en el compañero de fórmula como Vicepresidente de la República. 2.
En este sentido, se le debe ordenar al Congreso de la República que designe dentro de sus integrantes, quienes reemplazarán a los servidores públicos electos y posesionados, como Presidente y Vicepresidenta de la República, para que en el término que esta Corporación utilice y considere necesario se convoque y se realicen nuevas elecciones de Presidente y Vicepresidente de la República.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04165-00 Demandante: Renzo Efraín Montalvo Jiménez _________________________________________________________________________ 2 de 8 3. Decrétese la pérdida de la investidura del Senador de la República GUSTAVO PETRO URREGO, por haber trasgredido el régimen de incompatibilidades (artículo 179) encontrándose incurso de manera homogénea en la causal de violación del régimen de conflicto de intereses, prevista en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política, en concordancia con el articulo 1 de la ley 2003 de 2019 por “NO HABERSE DECLARADO IMPEDIDO”, y haber “asistido a la conformación del quórum, participado e intervenido en el trámite del debate y deliberación del Proyecto de ley 423 de 2021 - Senado- de reforma a la ley 1952 de 2019 – Código Disciplinario, cuando tenía un interés directo, personal y familiar que no puso en conocimiento de la Corporación. 4.
Como consecuencia de la declaratoria de pérdida de investidura y en ejercicio del control difuso de Constitucionalidad, decrétese al ciudadano GUSTAVO PETRO URREGO, incurso constitucionalmente en una “INHABILIDAD SOBREVINIENTE” para continuar elegido y posesionado como “PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA”, ordenándose su “DESTITUCIÓN” inmediata y la de su fórmula de lista, la Vicepresidenta de la República “FRANCIA MÁRQUEZ” de conformidad con el precepto normativo de orden constitucional contemplado en el inciso segundo (2) del artículo 197 (…) 5.
Como consecuencia de lo anterior, ordénese a la Organización Electoral (Consejo Nacional Electoral y Registraduría Nacional del Estado Civil) que organicen nuevas elecciones para elegir Presidente y Vicepresidente de la República en un término no mayor a tres (3) meses, y se abstengan de reconocer y de pagar al ciudadano GUSTAVO PETRO URREGO y/o al partido o movimiento político que lo inscribió (PACTO HISTÓRICO) y lo avaló, cualquier suma de dinero por concepto de reposición de votos>>. 2.1.- Los dos primeros numerales no son, en estricto sentido, pretensiones.
Como se puede ver, en ellos se impetran medidas cautelares. En el numeral 1 se solicita una <<medida cautelar de emergencia>> y en el numeral 2 se hace una petición consecuencial a dicha medida cautelar: <<En este sentido, se le debe ordenar al Congreso…>>. Lo que corresponde, entonces, es resolver tales solicitudes y este punto es irrelevante para estudiar la indebida acumulación de pretensiones. 2.2.- El numeral 3 contiene una pretensión clara relativa a la pérdida de investidura.
El actor plantea que se debe declarar la pérdida de investidura por haber transgredido (i) el régimen de incompatibilidades y (ii) el régimen de conflicto de intereses. 2.3.- Los numerales restantes tampoco contienen pretensiones que puedan generar la indebida acumulación porque son consecuenciales: el numeral 4 indica que es <<consecuencia de la declaratoria de pérdida de investidura>> y el numeral 5 indica que sería procedente <<como consecuencia de lo anterior>>. 2.4.- Esto implica que, con una simple interpretación de la demanda, es claro que no se presenta una indebida acumulación de pretensiones.
Lo que existe es (i) una petición de medida cautelar que debe ser resuelta y (ii) una pretensión de pérdida de investidura con peticiones consecuenciales, sobre las cuales la Sala debe pronunciarse en la sentencia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04165-00 Demandante: Renzo Efraín Montalvo Jiménez _________________________________________________________________________ 3 de 8 2.5.- La indebida acumulación de pretensiones es un defecto procesal que no permite el trámite del proceso (cuando no pueden resolverse mediante un mismo procedimiento o por el mismo juez) o no permite su decisión cuando son contradictorias y no se formulan como principales y accesorias (artículo 88 CGP).
Las consideraciones sobre la procedencia de la pretensiones no permiten inadmitir ni rechazar la demanda, pues lo que debe hacer el juzgador es admitir la demanda y resolver su procedencia en la sentencia. 3.- Segundo, no es cierto que no se haya dado una explicación de las causales de pérdida de investidura alegada. El demandante plantea que se violó el régimen de incompatibilidades y el régimen de conflicto de intereses. 3.1.- En torno a la ausencia de explicación, el auto del ponente ordenó lo siguiente sobre la causal de violación del régimen de incompatibilidades: <<Cuarto. - En cuanto a la causal de violación del régimen de incompatibilidades: (i) Explicar las condiciones de tiempo, modo y lugar por las cuales el entonces Senador demandado incurrió en violación del régimen de incompatibilidades a partir de la emisión de la Sentencia de la CIDH del 8 de julio de 2020.
(ii) Explicar las condiciones de tiempo, modo y lugar por las cuales el entonces Senador demandado incurrió en violación del régimen de incompatibilidades a partir de su participación en la deliberación del proyecto de ley número 421 de 2021. (iii) Determinar el periodo legislativo en el que ocurrieron los hechos relacionados con la violación del régimen de incompatibilidades por parte del entonces Senador Gustavo Francisco Petro Urrego>>. 3.2.- Frente a este requerimiento, el demandante aborda cada uno de los puntos requeridos: • Uno, explica en extenso las razones que, en su opinión, enmarcan la causal.
Señala expresamente que por <<hacer privilegiar sus intereses personales y familiares, abusando de su poder de aforado constitucional para aprovechar su dignidad de parlamentario y obtener privilegios que escapan al ciudadano común en el trámite, deliberación y votación del proyecto de ley número 421 de 2021, en el cual reiteramos, tenía una incompatibilidad para actuar como Congresista (servidor público) por tener un interés directo, personal y familiar, por el beneficio económico que como indemnización le entregué, le otorgó, la sentencia de la CIDH a título de víctima que resultó beneficiada con la indemnización que se estableció a su favor y de su familia (como causahabientes) en la sentencia de la CIDH, en el caso PETRO URREGO Vs. Colombia>>.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04165-00 Demandante: Renzo Efraín Montalvo Jiménez _________________________________________________________________________ 4 de 8 • Dos, el demandante señala en qué trámite concreto participó el demandado y qué intervenciones realizó en torno al proyecto de ley 421. • Tres, determina el período legislativo en el que ocurrieron los hechos. 3.3.- También cumplió los requisitos sobre explicación de la violación del régimen de conflicto de interés. En el auto de ponente dispuso lo siguiente: <<Quinto. - En cuanto a la causal de Conflicto de Intereses: (i) Indicar con precisión en cuál o cuáles proyectos de Ley y de cuál periodo legislativo, debió declararse impedido el Senador Gustavo Francisco Petro Urrego y no lo hizo, teniendo interés directo en los mismos.
(ii) Explicar y determinar las condiciones de tiempo, modo y lugar, así como las causas por las cuales el demandado tenía interés directo en proyectos de Ley sobre los cuales no se declaró impedido. (iii) Indicar y precisar las razones por las cuales la condena proferida al Estado colombiano, en el marco de la sentencia de la CIDH del 8 de julio de 2020, daría lugar a que el entonces Senador Petro Urrego, tuviera la obligación legal de declararse impedido en el trámite del proyecto de ley número 421 de 2021.
(iv) Explicar las razones por las cuales el hecho del que el señor Nicolás Petro, hijo del entonces Senador Petro Urrego, ostentara la calidad de diputado del departamento del Atlántico, permite configurar la causal de conflicto de intereses, en relación con la participación del demandado en la deliberación del proyecto de ley número 421 de 2021”.
(…)>>. 3.4.- En relación con este asunto contestó, así: • Uno, que participó en el proyecto de ley 423 de 2021, cursado en el período legislativo 2018 – 2022. Particularmente, el senador intervino en las sesiones conjuntas del 1 y 3 de junio de 2021 (actas 12 y 14) y la sesión plenaria del 16 de Junio de 2021 (acta No. 63), donde participó (con su sola asistencia a conformar el quórum deliberatorio). • Dos, indicó que el conflicto de interés era directo por dos motivos: uno, << en defensa de su interés personal y directo por el incumplimiento del Estado Colombiano en ese momento del pago de la indemnización (material) que lo benefició como víctima la sentencia de la CIDH>>.
Dos, porque <<actuó en defensa de su interés familiar en cabeza de su hijo (Nicolás Petro), quien para el momento del trámite legislativo, era Diputado por el Departamento del Atlántico y la discusión de cercenarle a la Procuraduría General de la Nación, como ente administrativo, la facultad de investigar, sancionar, inhabilitar y destituir funcionarios de elección popular para darle cumplimiento a la sentencia de la CIDH, lo beneficiaba familiarmente y esta situación no la puso Radicado: 11001-03-15-000-2022-04165-00 Demandante: Renzo Efraín Montalvo Jiménez _________________________________________________________________________ 5 de 8 el Senador Gustavo Petro Urrego, en conocimiento de la mesa directiva de la cámara alta como impedimento de orden moral>>. • Tres, las razones del incumplimiento del deber legal las fundamentó en citas sobre el conflicto de interés. Ese régimen se vio vulnerado por dos conductas: <<a) Le otorgó la condición de “beneficiario” de una “indemnización” por daños materiales e inmateriales, que le reportaban un interés personal, directo y hasta familiar cuando se incluyó a sus familiares como causahabientes. b) La adecuación de la legislación interna del Estado Colombiano a los estándares internacionales de la CIDH, para que la Procuraduría General de la Nación como ente administrativo no investigara, sancionara, inhabilitara y destituyera funcionarios de elección popular, cobijaba dentro de la esfera del interés familiar al diputado NICOLÁS PETRO, hijo del Senador Gustavo Petro Urrego>>. • Cuatro, sobre las razones de por qué era relevante que Nicolás Petro (hijo del demandado) fuera diputado, el demandante señaló lo siguiente: <<Gustavo Petro Urrego, padre de Nicolás Petro (quien fungiendo en ese momento como servidor público de elección popular en su condición de diputado por el Departamento del Atlántico), debió declararse impedido en el trámite del proyecto de ley 423 de 2021, y no lo hizo, actuando de manera dolosa, toda vez que el objeto del debate de ese proyecto de ley los beneficiaba no solo económica y moralmente, sino que al quedar establecido en la sentencia de la CIDH, que el Estado Colombiano debía ajustar su legislación interna a los estándares internacionales, y se debía proceder en consecuencia a quitarle las facultades jurisdiccionales a la Procuraduría General de la Nación como ente administrativo, para investigar, sancionar, destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular, su hijo (Nicolas Petro) encuadraba en esa condición en ese momento, de ser servidor público elegido popularmente como diputado, lo cual debió ser puesto en conocimiento de la mesa directiva, declarándose impedido (y no lo hizo; omitió e incumplió de manera dolosa ese deber legal a que estaba obligado, generándose en consecuencia una transgresión al conflicto de intereses (artículo 183 Constitución Política en concordancia con el articulo 1 de la ley 2003 de 2019) y una violación al régimen de incompatibilidades que hacen procedente el despojo de la investidura de aforado constitucional>>. 3.5.- De acuerdo con lo anterior, es claro que realizó una <<debida explicación>> de la configuración de las causales de pérdida de investidura alegadas.
Esa explicación es suficiente para que en la sentencia se estudie la causal invocada. 4.- Finalmente, podría pensarse que el hecho de que se haya requerido la subsanación haría inviable estudiar si las supuestas pretensiones acumuladas eran consecuenciales, o no. Esa postura plantearía que los requerimientos realizados en la inadmisión de la demanda limitan el análisis que puede realizar el juez de apelación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04165-00 Demandante: Renzo Efraín Montalvo Jiménez _________________________________________________________________________ 6 de 8 4.1.- Lamentablemente, la Sala adoptó la posición anterior implícitamente, y no explicó los motivos por los cuales esa interpretación del alcance de la apelación debe ser adoptada. 4.2.- Y planteo lo anterior, porque considero que esa postura es incorrecta.
De acuerdo con el artículo 125 del CPACA, la Sala es competente para conocer de esta providencia. No tendría sentido que esta conozca de esa decisión, si debe limitarse a las consideraciones del ponente. Justamente, lo que pretende esa norma es que todos los miembros de la Sala puedan estudiar si la decisión inicial del ponente fue correcta, o no. B.- SUSPENSIÓN DEL PROCESO 5.- Sin perjuicio de lo planteado, lo cierto es que el caso supone un problema jurídico que no es directamente abordado en la providencia: ¿el Consejo de Estado tiene competencia para adelantar un proceso que puede llevar a que el presidente de la República no pueda ejercer su cargo? 6.- El trámite de la pérdida de investidura ante el Consejo de Estado supone que el demandado haya cometido una conducta en la calidad de <<congresista>>, conforme al artículo 183 de la Constitución Política y la Ley 1881 de 2018.
En relación con los congresistas, por el equilibrio de poderes existe una restricción sobre quiénes pueden juzgarlos: la Constitución indica que son únicamente las altas cortes. En este asunto disciplinario, el competente es el Consejo de Estado (artículo 184 de la Constitución); en un asunto penal, la competente es la Corte Suprema de Justicia (artículo 186 de la Constitución).
En relación con este fuero específico, la Corte Constitucional ha indicado que conlleva dos ventajas: <<la primera, la economía procesal; la segunda, el escapar a la posibilidad de los errores cometidos por los jueces o tribunales inferiores. A las cuales se suma la posibilidad de ejercer la acción de revisión, una vez ejecutoriada la sentencia>>1. 7.- Estos fines son diferentes a los que persigue el fuero presidencial.
En efecto, el artículo 199 de la Constitución establece lo siguiente: <<El Presidente de la República, durante el período para el que sea elegido, o quien se halle encargado de la Presidencia, no podrá ser perseguido ni juzgado por delitos, sino en virtud de acusación de la Cámara de Representantes y cuando el Senado haya declarado que hay lugar a formación de causa>>. 8.- Si la Constitución Política no permite que cuando se acuse al Presidente de haber cometido un delito este pueda ser juzgado por los jueces ordinarios mediante las acciones comunes, es evidente que los mismos jueces no pueden adelantar un proceso de carácter disciplinario que pueda acarrear como consecuencia su separación del cargo.
El establecimiento de este fuero tiene como propósito 1Corte Constitucional, sentencia C-142 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía. Reiterada en Corte Constitucional, sentencia T-965 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04165-00 Demandante: Renzo Efraín Montalvo Jiménez _________________________________________________________________________ 7 de 8 proteger el ejercicio del cargo del primer mandatario de la Nación, que es elegido por el voto popular de los ciudadanos. Con ese propósito, la Carta prohíbe adelantar investigaciones penales que podrían terminar en una decisión que impida el ejercicio dicho cargo.
Tal protección no puede entonces vulnerarse adelantando un proceso que no se fundamenta en la comisión de un delito sino en una falta disciplinaria. 9.- La Corte Constitucional ha interpretado las funciones de ese fuero así: <<Dicho fuero especial no implica el sometimiento a jueces y tribunales especiales, esto es, distintos de los ordinarios, en aquellos casos en que sean objeto de investigaciones y eventualmente acusaciones, determinados funcionarios del Estado, sino el cumplimiento de un trámite procesal especial de definición de la procedencia subjetiva y en concreto del juicio penal; ello precisamente para lograr la realización de los objetivos propios y esenciales del Estado Social de Derecho, el cual, si bien, tal como lo ha dicho esta Corporación “…configura un Gobierno de leyes por encima de las personas”, garantiza también de forma paralela la integridad y salvaguarda de sus instituciones y la seguridad de las personas que las representan, pues sólo así es posible mantener el equilibrio en el ejercicio del poder.
La razón de ser del fuero especial es la de servir de garantía de la independencia, autonomía y funcionamiento ordenado de los órganos del Estado a los que sirven los funcionarios vinculados por el fuero. Ante todo se busca evitar que mediante el abuso del derecho de acceso a la justicia se pretenda paralizar ilegítimamente el discurrir normal de las funciones estatales y el ejercicio del poder por parte de quienes han sido elegidos democráticamente para regir los destinos de la Nación. En el caso del Presidente de la República, por ejemplo, éste goza del fuero constitucional consagrado en el artículo 199 de la Carta“: “El Presidente de la República durante el período para el que sea elegido, o quien se halle encargado de la presidencia, no podrá ser perseguido ni juzgado por delitos, sino en virtud de acusación de la Cámara de Representantes y cuando el Senado haya declarado que hay lugar a formación de causa.” Así pues, de conformidad con el numeral 1º. del artículo 175 de la Constitución, y con el artículo 345 de la Ley 5ª. de 1992, recibida la acusación de la Cámara por el Senado, la primera decisión que éste debe adoptar, en pleno, es si admite o no tal acusación. Al efecto, la Plenaria del Senado delibera y decide sobre la propuesta de la Comisión de Instrucción prevista por el numeral 4º. del artículo 175 de la C.P. y por los artículos 345 y 346 de la Ley 5ª. de 1992>>2. 10.- Más recientemente, la Corte Constitucional ha indicado que <<la Cámara de Representantes y el Senado de la República hayan sido encargados de una función materialmente judicial obedece a una larga tradición constitucional que, mediante la atribución de estas competencias al órgano legislativo, busca “garantizar la dignidad del cargo y de las instituciones” representadas por los aforados, así como “el pleno ejercicio de sus funciones y la investidura de sus principales titulares”, valiéndose para tales efectos de “un trámite procesal especial de definición de la procedencia subjetiva y en concreto del juicio penal”, para lograr los 2Corte Constitucional, sentencia C-222 de 1996, M.P.: Fabio Morón Díaz.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04165-00 Demandante: Renzo Efraín Montalvo Jiménez _________________________________________________________________________ 8 de 8 objetivos propios y esenciales del Estado Social de Derecho que, entre otros cometidos, se ocupa también de garantizar “la integridad y salvaguarda de sus instituciones y la seguridad de las personas que las representan, pues solo así es posible mantener el equilibrio en el ejercicio del poder”>>3. 11.- Así las cosas, para garantizar el pleno ejercicio de las funciones, el presidente de la República no puede ser sometido al proceso de pérdida de investidura mientras ejerce el cargo.
Sólo así es posible mantener el equilibrio en el ejercicio del poder: el proceso no puede continuar mientras el Presidente esté en su período constitucional porque implicaría desconocer el fuero que le otorga la Constitución para que pueda ejercer planamente sus funciones. Una vez termine el período presidencial, la corporación podrá continuar el proceso; y esta es la forma como se garantiza también el derecho de los ciudadanos a formular —oportunamente— la acción pública de pérdida de investidura.
Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 3Corte Constitucional, sentencia C-373 de 2016, M.P.: Alejandro Linares Cantillo y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.