Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001-23-33-000-2019-00564-01 (3665-2022) Demandante: Alfonso Monroy Zúñiga Demandado: Departamento del Huila Temas: Nivelación salarial y prestacional entre el cargo de técnico operativo y profesional especializado.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 18 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, el señor Alfonso Monroy Zúñiga, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 115 de 2019, que negó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales entre los empleos de técnico operativo, código 314, grado 03 y el de profesional especializado, código 222, grado 17, nivel 2 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00564-01 (3665-2022) Demandante: Alfonso Monroy Zúñiga profesional – almacenista; y ii) 286 de 2019, que confirmó la anterior decisión. Los mencionados actos fueron proferidos por la secretaria general y el gobernador del departamento del Huila, respectivamente.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar al departamento del Huila a i) reconocer y pagar la diferencia salarial y prestacional entre los empleos de técnico operativo, código 314, grado 03 y el de profesional especializado, código 222, grado 17, nivel profesional – almacenista «por valor de $530.390.527.oo pesos, suma que deberá ser indexada, más los intereses a que haya lugar, hasta que cese la vulneración de los derechos laborales»; ii) declarar que ejerció para la entidad demandada las funciones de almacenista desde octubre de 2004, hasta la fecha en que cese dicha anomalía laboral; iii) pagar los intereses de mora por el no pago oportuno de los valores solicitados; y iv) condenar en costas a la accionada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Alfonso Monroy Zúñiga se vinculó con el departamento del Huila inicialmente en el cargo de mensajero, código 7050, grado 08 adscrito a la Secretaría General; posteriormente, mediante el Decreto 0140 de 2000, fue ascendido al cargo de técnico, código 401, grado 38, dependiente del Departamento Administrativo de Planeación, del cual tomo posesión el 7 de febrero de 2000. ii) Desde el 1° de octubre de 2004, desempeñó las funciones del cargo de almacenista general del departamento del Huila, luego de que fuera eliminado el cargo de jefe de División de Recursos Físicos y Almacén en la restructuración efectuada en el año 2004 y en la cual el cargo (jefe de división) fue reclasificado a la nomenclatura de profesional especializado, código 222, grado 17. 3 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00564-01 (3665-2022) Demandante: Alfonso Monroy Zúñiga iii) El 17 de junio de 2006, tomó posesión del cargo de técnico administrativo código 314 grado 03 en el que fue designado mediante la Resolución 255 de 2006.

Y el 17 de diciembre de 2008, tomó posesión del mismo empleo, tras el nombramiento efectuado en la Resolución 528 del 9 de diciembre de 2008. iv) El departamento del Huila tenía la obligación de crear el cargo de almacenista, según lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, lo cual ha venido solicitando desde el año 2004 en reiteradas ocasiones, por existir la viabilidad técnica y jurídica. v) En el año 2008 el director jurídico de la demandada otorgó viabilidad para la creación del cargo de almacenista, pero no existió interés por parte de la entidad para hacerlo. vi) El 31 de octubre de 2018, mediante el Oficio 2018PQR0051875 solicitó se tuviera en cuenta su situación en la reorganización laboral de la entidad y se creará el cargo de almacenista cuyas funciones había asumido desde 2004, con la nomenclatura de profesional especializado, a lo cual el secretario general de la Gobernación del Huila dio respuesta negativa con el Oficio 2018CS33031-2 del 14 de noviembre de 2018. vii) El 22 de enero de 2019, impetró reclamación administrativa, que se negó mediante Resolución 115 de 2019, por lo que interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto desfavorablemente con la Resolución 142 de 2019. viii) Sin embargo, radicó acción de tutela por la violación de su derecho fundamental al debido proceso, amparo que fue concedido en segunda instancia y, en consecuencia, dejó sin efectos la Resolución 142 del 10 de abril de 2019. ix) El 18 de julio de 2019, en cumplimento del fallo de tutela, el gobernador del departamento del Huila profirió la Resolución 286, con la cual confirmó la Resolución 115 de 2019. 4 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00564-01 (3665-2022) Demandante: Alfonso Monroy Zúñiga 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tal se señaló el artículo 18 de la Ley 909 de 2004, reglamentado por el Decreto 785 de 2005. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del actor expuso lo siguiente: i) El departamento del Huila tenía la obligación de crear el cargo de almacenista en virtud de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004; sin embargo, en contravención de esta, y sin ningún sustento procedió a expedir la Resolución 089 de 2006, asignando las funciones de almacenista general, a un cargo inferior como es el de técnico operativo, código 314, grado 03. ii) En la reestructuración del año 2004, se crearon los cargos de profesional especializado grado 17, código 222, en reemplazo de los empleos de jefe de División, con el fin de reincorporar a los funcionaros que ocupaban estos sin desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales, circunstancia que no se materializó respecto del cargo de almacenista de la entidad, el cual fue eliminado sin crear uno en su reemplazo, pero las funciones fueron asignadas al empleo de técnico operativo, imponiendo a este una carga que no debía soportar. iii) Las tareas asignadas a los servidores públicos deben enmarcarse en el contexto de sus funciones propias, acordes con el cargo que ejercen, y no deben pertenecer a un nivel superior al que ocupan; porque con ello se origina un enriquecimiento sin justa causa y se pagaría un salario inferior por labores que son más onerosas, lo que implica un detrimento a los derechos del trabajador, desconociendo el principio de igual salario a igual trabajo. 1.2.

Contestación de la demanda 5 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00564-01 (3665-2022) Demandante: Alfonso Monroy Zúñiga El apoderado del departamento del Huila se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa:1 i) El demandante no desempeña funciones de almacenista general, propias del cargo de jefe de División de Recursos Físicos y Almacén, ya que con la supresión del cargo de almacenista, los procesos y servicios de esa dependencia fueron centralizados en la Secretaría General, asignando al secretario funciones propias de un profesional especializado debido al nivel directivo dentro de la entidad, mientras que las funciones correspondientes a los procesos y servicios de almacén, por ser netamente técnicas o tecnológicas, se asignaron a un técnico operativo. ii) La entidad no tiene la obligación de crear el cargo de almacenista, porque ello depende de un análisis previo bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública. iii) Las funciones asignadas al señor Alfonso Monroy son de naturaleza técnica y no profesional, y el hecho de haberle transmitido algunas pocas funciones no quiere decir que se hubiese ocultado la verdadera vinculación con la administración pública; de ahí que el amparo mediante pólizas de seguro de los elementos a cargo del demandante, no le resulte determinante de que sus funciones sean propias de un profesional especializado. iv) No hay lugar al reconocimiento y pago de las diferencias salariales que se reclaman por cuanto el cargo profesional especializado, grado 17, código 222, no existe en la planta de personal del departamento del Huila; al paso que no tiene la necesidad el departamento de crear el cargo de almacenista, como lo aduce la parte actora, porque actualmente esas funciones las ejerce el secretario general, en compañía del técnico operativo, que es quien ejecuta las decisiones tomadas por aquel. 1 Expediente digital archivo 003Contestaciondemandacorregida. 6 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00564-01 (3665-2022) Demandante: Alfonso Monroy Zúñiga v) En gracia de discusión, de llegarse a crear el cargo, no sería constitucional nombrar directamente al demandante, porque debe mediar un concurso de méritos o de ascenso para el efecto.

Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, al no haberse endilgado una causal específica de nulidad a los actos enjuiciados, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar derechos salariales y prestacionales deprecados, y prescripción trienal. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia escrita proferida el 18 de mayo de 2022, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:2 i) Para la procedencia de la nivelación salarial, debe probarse, en primer lugar, la existencia dentro de la planta de personal del cargo respecto del cual se solicita la compensación. En la demanda se reclama la nivelación salarial y prestacional respecto del empleo de almacenista - profesional especializado, código 222, grado 17; sin embargo, no se encuentra probada la existencia del aludido empleo, toda vez que el aparte de la Resolución 0089 del 16 de marzo de 2006 allegado al plenario, a través de la cual se adoptó el Manual Específico de Funciones para los empleos de la administración central del departamento del Huila, se refiere únicamente al cargo de técnico operativo, código 314, grado 0356; de ahí que no se pueda verificar si dentro de la planta de personal de la entidad existe el empleo de almacenista, o de profesional especializado, código 222, grado 17, asignado al área de almacén o con funciones de almacenista. ii) La anterior circunstancia, conlleva necesariamente a descartar los dos criterios restantes (el cumplimiento de las mismas funciones, y que se contaba con 2 Expediente digital archivo sentencia. Con ponencia de la magistrada Nelcy Vargas Tovar. 7 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00564-01 (3665-2022) Demandante: Alfonso Monroy Zúñiga la misma preparación y requisitos exigidos para el cargo a nivelar), pues al no acreditarse su existencia, tampoco lo están las funciones asignadas ni los requisitos y competencias exigidas para el cargo; de suerte que no es posible entrar a contrastar si el demandante cumple con los requisitos para el cargo, y si las funciones desempeñadas por el señor Alfonso Monroy Zúñiga corresponderían a las del empleo de profesional especializado código 222, grado 17 o almacenista, o atañen a las tareas propias del empleo de técnico operativo código 314 grado 03 que desempeña en propiedad. iii) La parte actora no indicó concretamente cuáles funciones del empleo respecto del cual solicita la compensación se encuentra desempeñando;

Aunado a que, de la parte de la Resolución 0089 de 2006 que se allegó al expediente, se extrae que las funciones del técnico operativo código 314 grado 03 asignado a la Secretaría General del departamento, versan sobre la coordinación, depuración, mantenimiento, aseguramiento y control de bienes e inmuebles de la entidad; es decir que, en esencia, se trata de las funciones desarrolladas por el demandante, en concordancia con las manifestaciones de los testigos. iv) En otros términos, hasta donde se encuentra probado, el demandante desempeñó las funciones que le fueron encomendadas por el reglamento. v) En ese sentido, y teniendo en cuenta que en el sub examine se reclama la nivelación salarial y prestacional respecto de otro empleo, si no se estaba de acuerdo con la distribución de funciones efectuada con ocasión a la reestructuración, «lo que ha debido cuestionarse entonces es el proceso de reestructuración en sí mismo, formulando argumentos tendientes a controvertir la inadecuada reestructuración –si así se considera– y elevando pretensiones en tal sentido». 1.4.

El recurso de apelación El apoderado del accionante interpuso recurso de apelación contra la referida 8 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00564-01 (3665-2022) Demandante: Alfonso Monroy Zúñiga sentencia con base en los siguientes argumentos:3 i) El Tribunal, al denegar las pretensiones, básicamente al no estudiar de fondo el asunto puesto en su consideración, desconoció el principio iura novit curia.

Las decisiones judiciales, cuya finalidad debe ser la realización efectiva de los derechos, constituyen un aspecto fundamental no solamente para el orden jurídico, sino para el bien común, toda vez que la recta administración de justicia constituye uno de los bienes más importantes de una comunidad políticamente organizada. ii) Del basto material probatorio se evidencia que el señor Monroy Zúñiga, desde el 1° de octubre de 2004, desempeña funciones propias del cargo de almacenista general del departamento del Huila, toda vez que en la reestructuración administrativa del año 2004 se suprimió el cargo de jefe de División de Recursos Físicos y Almacén, lo que incidió en las condiciones laborales de aquel, pues fue designado en el empleo de técnico pero con funciones de almacenista y/o profesional especializado, grado 17, código 222. iii) En toda entidad pública debería existir un cargo de almacenista, y en el ente territorial dicho empleo fue el único eliminado de la planta; sin embargo, en la práctica siguieron existiendo sus funciones, las cuales desempeñó el demandante, por lo que la administración estuvo «enriqueciéndose por más de 15 años a costa del trabajo y tiempo que mi poderdante realizó con su sueldo de Técnico, pese a que estudios desde hace ya varios años, le han indicado al departamento del Huila, la necesidad de crear este cargo, al ente territorial demandado no le ha importado pues un técnico administrativo viene ejerciéndolo por más de 15 años sin queja alguna, por lo que para ellos resulta absolutamente económico tener a mi prohijado ejecutando tales actividades sin pagar más (sic)». iv) Resulta sorprendente que en el fallo de instancia se indique que lo que se debió atacar fue la restructuración administrativa efectuada por el ente territorial 3 Expediente digital archivo recepción recurso de apelación. 9 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00564-01 (3665-2022) Demandante: Alfonso Monroy Zúñiga del año 2004, en donde la administración eliminó cargos y creó otros, pues el demandante desde el 2008, viene solicitando al departamento el reconocimiento de las diferencias prestacionales y pese a que incluso el mismo ente ha indicado a través de su oficina jurídica y de la secretaria general la necesidad de conjurar tal injusticia, «la voluntad política ha reinado y pese a ello continua asignando tales funciones de mayor categoría y permitiendo que dicha anomalía continúe». 1.5.

Pronunciamiento frente al recurso de apelación El departamento del Huila se pronunció respecto del recurso de apelación propuesto por la parte demandante en el sentido de solicitar que se confirme la sentencia de primera instancia, por cuanto la entidad territorial no ha violado ninguna norma de empleo público o carrera administrativa, más si ha garantizado el debido proceso y demás derechos.4 1.6.

El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.5 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si se deben reconocer al señor Alfonso Monroy Zúñiga las presuntas diferencias salariales y prestacionales entre el cargo que ocupa, esto es, el de técnico operativo código 314 grado 03, respecto del empleo de profesional especializado, grado 17, código 222, de la Gobernación del Huila. 4 Memorial electrónico obrante en los índices 8 y 9 de la plataforma Samai. 5 Folio 239 10 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00564-01 (3665-2022) Demandante: Alfonso Monroy Zúñiga 2.2.

Marco normativo Sobre la nivelación salarial En atención a los principios constitucionales de primacía del derecho sustancial sobre el procesal, igualdad (a trabajo igual, salario igual) e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, así como aquellos derechos plasmados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966,6 los empleados deben recibir como retribución por su labor una remuneración acorde con las tareas que desempeñan.7 En tal sentido, cuando un empleador reconoce a un trabajador una mejor remuneración que a otro que se encuentra en idénticas condiciones, este puede reclamar, por vía judicial, la compensación económica o nivelación salarial que esa situación le pudo causar.

Para efectos de lo anterior, el interesado debe demostrar que uno y otro «i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, (tienen) (v) responsabilidades (…) iguales».8 Respecto de este planteamiento, la Corte Constitucional9 ha indicado lo siguiente: En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.

Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” ( ) 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.

Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales (Negrita de la Sala). 6 «Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966», cuyo artículo 7 prevé: «Los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas». 7 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de junio de 2020, radicado 05001 23 33 000 2014 00500 01(0747-16), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; y ii) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de octubre de 2018, radicado 73001 23 33 000 2014 00383 02 (2239-2016), M.P. William Hernández Gómez. 8 Ver sentencias T-27, SU-111 y T-272 de 1997, de la Corte Constitucional. 9 Ibidem. 11 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00564-01 (3665-2022) Demandante: Alfonso Monroy Zúñiga De igual modo, esta Subsección precisó las condiciones para la procedencia de tal clase de pretensiones en sentencia del 9 de diciembre de 2019,10 al indicar lo siguiente: Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.

El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos. Lo anterior se sustenta en la medida en que el juicio de igualdad en el ámbito de las controversias derivadas del trabajo, no puede ser formal sino objetivo y material, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional11, de la siguiente forma: De ahí pues que la igualdad de trato en la relación laboral no sólo deriva de una regla elemental de justicia en los estados democráticos sino de la esencia de la garantía superior al trabajo, ya sea que éste se preste ante entidades públicas o privadas.

(…) Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.

En consecuencia no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.” 6. El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad.

Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de diciembre de 2019. Radicado: 76001-23-31-000-2011-00572-01 (4858-18). 11 Corte Constitucional. Sentencia T-833 de 2012 y sentencia C-071 de 1993. 12 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00564-01 (3665-2022) Demandante: Alfonso Monroy Zúñiga evaluación y desempeño;

(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos.» (Cursiva según la transcripción. Negrita de la Subsección).

En este orden de ideas, quien pretenda la nivelación salarial bajo la convicción de que la labor que desarrolla resulta equiparable a la de otro servidor mejor retribuido, debe acreditar que cumple idénticas funciones que este y cuenta con similar preparación, además de colmar los requisitos que exige el empleo respecto del cual se pide la compensación.12 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 2.3.1. De la vinculación del demandante i) El 6 de octubre de 1995, mediante el Decreto 1252 de 1995, el gobernador del Huila nombró en periodo de prueba al señor Alfonso Monroy Zúñiga, en el cargo de mensajero Código 7050 Grado 08, adscrito a la Secretaría General.13 Tras haber obtenido calificación de servicios satisfactoria, fue inscrito en el escalafón de carrera administrativa de la entidad.14 ii) El 1° de febrero de 2000, por medio del Decreto 0140 de 2000, el demandante fue ascendido al empleo de técnico código 401 grado 38, en periodo de prueba, dependiente del Departamento Administrativo de Planeación del departamento.15 12 Véase la sentencia del 15 de julio de 2021, proferida en el proceso con radicado: 73001-23-33- 000-2016-00616-01 (0047-2018). 13 Expediente físico folio 54. 14 Ibidem, folios 55 y 56. 15 Ibidem, folio 57. 13 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00564-01 (3665-2022) Demandante: Alfonso Monroy Zúñiga iii) El 17 de junio de 2006, tomó de posesión en el cargo de técnico administrativo, código 314, grado 03, «según la Resolución 255 de 2006, por la cual se incorpora a los funcionarios a la planta de personal de la Administración Departamental».16 iv) El 9 de diciembre de 2008, con la Resolución 528, el gobernador del Huila incorporó al actor a la planta de la Administración Central Departamental, en el cargo de técnico administrativo, código 314, grado 03, como personal con derechos de carrera.17 El 17 de diciembre de 2008, el señor Monroy Zúñiga tomó de posesión.18 v) El 7 de marzo de 2011, con el Decreto 500 de 2011, el gobernador del departamento del Huila cambió la denominación del cargo ocupado por el demandante, esto es, técnico administrativo, código 314, grado 03 de la Administración Central Departamental, pasando a ser técnico operativo, código 314.19 2.3.2.

Del empleo de almacenista i) Los días 15 de octubre de 2008, 17 de febrero de 2014, 25 de julio de 2016, y el 31 de octubre de 2018, el demandante solicitó a la administración departamental, la creación del empleo de almacenista, estimando que ejerce dichas funciones aun cuando el perfil del empleo corresponde al de profesional especializado.20 ii) El 3 de enero de 2018, la Secretaría General del departamento del Huila realizó el estudio técnico y de cargas de trabajo «del cargo a crearse o modificarse el actual cargo de técnico operativo código 314, Grado 03 a Almacenista».

Con base en este, el director del Departamento Administrativo Jurídico de la 16 Ibidem, folio 58 17 Ibidem, folios 24 al 31. 18 Ibidem, folio 59 19 Ibidem, folio 32 20 Expediente digital archivo 003Contestaciondemandacorregida, folios 93 al 102. 14 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00564-01 (3665-2022) Demandante: Alfonso Monroy Zúñiga Gobernación, el 23 de mayo de 2018, le planteó la necesidad al secretario de hacienda departamental de la creación de referido cargo de almacenista en la planta de administración central.

El estudio es del siguiente sentido literal:21 iii) En estudio técnico para la modernización institucional de la Gobernación del Huila, adelantado por Creamos Colombia, se propuso la creación de un empleo del nivel profesional, denominado almacenista general código 215 grado 17, tras concluirse lo siguiente respecto de dicha área:22 21 Expediente físico folio 49 y vuelto. 22 Expediente digital archivo 031Respuestaoficio1009GobernacionHuila 15 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00564-01 (3665-2022) Demandante: Alfonso Monroy Zúñiga 2.3.3.

De las funciones del empleo técnico operativo, código 314, grado 3 A través de la Resolución 0089 del 16 de marzo de 2006, se adoptó el Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias de los diferentes empleos de la planta de personal de la administración central del departamento del Huila, se establecieron las siguientes funciones al cargo de técnico operativo, código 314 grado 03, de nivel técnico, adscrito a la Secretaría General:23 1.

Coordinar procesos de venta de Bienes e Inmuebles de la Gobernación de acuerdo con la normatividad vigente. 2. Depurar el archivo para dar cumplimiento a las Leyes vigentes (716/01, 901/04 y 998/05). 3. Mantener y adecuar los bienes inmuebles en los lugares determinados. 4. Coordinar y supervisar la atención de los servicios generales y de logística. 5.

Asegurar los bienes de la gobernación y controlar las pólizas de manejo. 6. Ejercer control e interventoría a los contratos que sean asignados por la Administración. 7. Desarrollar las demás funciones asignadas por quien ejerza la supervisión directa de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo. Los requisitos para ocupar el empleo son título de formación técnica o profesional en administración, sistemas o finanzas tres años de educación superior y 24 meses de experiencia relacionada. 2.3.4.

De la actuación administrativa i) El 22 de enero de 2019, el señor Alfonso Monroy Zúñiga solicitó al departamento del Huila que le fuera reconocida y pagada la diferencia salarial y prestacional existente entre el cargo de técnico operativo, código 314, grado 03 y el cargo de profesional especializado, código 222, grado 17, el cual ejerce desde octubre de 2004.24 23 Expediente físico folios 19 al 23. 24 Expediente digital archivo 003Contestaciondemandacorregida. 16 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00564-01 (3665-2022) Demandante: Alfonso Monroy Zúñiga ii) El 13 de febrero de 2019, el secretario general del departamento del Huila profirió la Resolución 0115 y negó la reclamación administrativa impetrada por el demandante.25 Concretamente señaló lo siguiente: El empleo del cual es titular el peticionario, para el año 2019 tiene una asignación básica de 2.376.000 como remuneración al desempeño de las funciones descritas en el manual de funciones de dicho cargo, no obstante para el peticionario no le es suficiente tal remuneración frente a las presuntas funciones que afirma son desempeñadas por dicho funcionario y las cuales según el peticionario corresponden al empleo profesional especializado, código 222, grado 17, teniendo en cuenta según el mismo reclamante, que las funciones desempeñadas por este «conllevan una responsabilidad exponencial (…)» diferente frente a las funciones asignadas en el manual de funciones para el cargo que fue nombrado.

Así las cosas y como quiera (sic) que en la Constitución Política de Colombia de 1991 en su artículo 122, estableció que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas por la ley o reglamento», es menester precisar que para el caso que nos ocupa, las funciones del empleo de técnico operativo, código 314, grado 03 de la Secretaría General del Departamento del cual es titular el reclamante, tiene definidas funciones en la Resolución 089 del 16 de marzo de 2006 «por la cual se adopta el manual específico de funciones, requisitos y competencias de los diferentes empleos de la planta de personal de la administración central del departamento del Huila», así como la asignación básica que percibe el funcionario conforme a la escala salarial de la entidad para el empleo del cual es titular.

Ahora bien, por otro lado revisado el manual de funciones el propósito y las funciones de los empleos profesional especializado, código 222, grado 17, adscritos a las diferentes dependencias del departamento del Huila, este despacho no encuentra que exista similitud entre las funciones descritas de dichos empleos, respecto a las funciones del cargo de técnico operativo, código 314, grado 03 de la Secretaría General del cual es titular el reclamante.

Por lo anterior, esta Secretaría considera que la respuesta a la pregunta planteada ineludiblemente debe ser NEGATIVA, en tanto que el señor Monroy se encuentra nombrado para el cargo de técnico operativo, código 314, grado 03 y no para el empleo profesional especializado, código 222, grado 17, luego resulta claro de la vinculación legal y reglamentaria que tiene el señor Monroy con el departamento del Huila que la asignación básica según la escala salarial que recibe el peticionario corresponde a la del cargo para el cual fue nombrado, y de ninguna manera le es permitido a la entidad reconocer sumas de dinero distinta a la del empleo del cual es titular el reclamante.

Ahora bien, es claro que el departamento del Huila actualmente adelanta el proceso de contratación para la consultoría para la reorganización de la entidad, por lo que en otrora respecto al caso particular de crear el cargo de almacenista este despacho mediante oficio radicado 2018cs33031-2 de fecha 2018-11-14, le manifestó que «es 25 Folios 33 a 39. 17 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00564-01 (3665-2022) Demandante: Alfonso Monroy Zúñiga del caso que el departamento del Huila no acceda a su solicitud en cuanto a la creación del cargo de almacenista «profesional especializado» en la planta de personal de la entidad, teniendo en cuenta que el departamento del Huila adolece de los estudios técnicos necesarios en la actualidad para desplegar actuación administrativa en ese sentido, máxime que este ente territorial actualmente se encuentra adelantando el proceso de contratación que eventualmente permitiría valorar su situación de manera concreta». iii) Inconforme con dicha determinación el actor interpuso recurso de apelación, que resuelto mediante la Resolución 0142 del 10 de abril de 2019, en el sentido de confirmar la anterior decisión.26 iv) El 18 de julio de 2019, el gobernador del departamento del Huila, en cumplimiento de fallo de tutela del 18 de junio de 2019 proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Neiva, expidió la Resolución 0286, por la cual resolvió nuevamente el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 0115 del 13 de febrero de 2019 y la confirmó.27 2.3.5.

De las declaraciones rendidas en el proceso El 27 de julio de 2021, en el trámite de la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA, rindieron testimonio los señores Edgar Fierro, Cesar Ortiz, Yaneth Vargas Plazas, José William Fabbri Chacón y Fabian García Acosta, quienes trabajan en la Gobernación del Huila.28 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala Contra la sentencia del 18 de mayo de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda, se formuló el recurso de apelación objeto de análisis para insistir en que de conformidad con lo probado en el proceso resulta evidente que aunque el actor fue designado en el empleo de técnico operativo, tiene funciones de almacenista y/o profesional especializado, grado 17, código 222 y, en consecuencia, se debe reconocer dicha situación y 26 Expediente digital archivo 003Contestaciondemandacorregida. 27 Folios 40 a 45. 28 Expediente digital archivo 038Audienciapruebas 18 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00564-01 (3665-2022) Demandante: Alfonso Monroy Zúñiga disponer el pago de la correspondiente diferencia salarial.

Teniendo en cuenta los hechos probados, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en acápites anteriores, la Sala confirmará la decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda. Esta conclusión se funda en los siguientes razonamientos. Del estudio de los medios de prueba aportados al expediente es posible inferir que el señor Monroy Zúñiga no acreditó de manera suficiente los supuestos de hecho con los cuales soportaba la tesis jurídica de sus pretensiones.

Lo anterior por cuanto de lo allegado al proceso solo resulta relevante para el análisis del problema jurídico planteado el manual de funciones en el que se relaciona el propósito principal y las funciones designadas para el cargo que actualmente ocupa el actor en la planta de personal de la Gobernación del Huila (técnico operativo, código 314, grado 03), sin que se evidencie lo propio sobre la plaza de profesional especializado, grado 17, código 222, con la que busca equipararse.

Dicho de otra forma, el despliegue probatorio se centró en demostrar las funciones del cargo de técnico operativo, código 314, grado 03, la supresión del empleo de jefe de división que presuntamente desempeñaba actividades de almacenista al interior de la entidad, las constantes solicitudes de creación del cargo, las opiniones y conceptos emitidos por los directores de las diferentes dependencias respecto a la procedencia o pertinencia de la creación de la plaza; sin embargo, se hace énfasis en que nada se probó respecto de las funciones y competencias encomendadas al empleo de profesional especializado, grado 17, código 222, ni mucho menos que este existiera al interior de la entidad.

De suerte que, si lo pretendido por el demandante era realizar un ejercicio comparativo entre el empleo en el que fue designado y el de profesional especializado, grado 17, código 222 que tiene prevista una mejor remuneración al ser del nivel profesional, en atención a que, según su dicho, cumplió las labores que tenía asignadas antiguamente el jefe de división, quien fungía como 19 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00564-01 (3665-2022) Demandante: Alfonso Monroy Zúñiga almacenista antes de la supresión de dicho empleo, esto es, quien alega una discriminación laboral en ese sentido, se encuentra obligado a comprobar su dicho; ello bajo el entendido de que debió estar en una situación de paridad en todos los aspectos frente a la plaza con la que se compara.

No se puede perder de vista que en los asuntos en los que se pretende la nivelación salarial o el pago de la diferencia salarial y prestacional respecto de dos empleos no basta con asegurar y demostrar el cumplimiento de hecho de funciones equivalentes a las del cargo contrastado, sino que además deben comprobarse otros elementos de juicio objetivos como i) que ejecutan la misma labor, ii) que tienen la misma categoría, iii) que cuentan con la misma preparación, iv) que coinciden en el horario, v) que las responsabilidades son iguales, entre otras cosas.29 Teniendo en cuenta ello, se itera, al plenario no fueron aportadas ni solicitadas con la demanda las pruebas necesarias, útiles y conducentes para corroborar los elementos descritos, pues solo se allegaron las documentales enunciadas previamente, conforme a las cuales no es posible determinar aspectos tan relevantes y fundamentales como: i) las funciones, condiciones salariales y demás criterios de comparación respecto del empleo de profesional especializado, grado 17, código 222; ii) el horario y forma de trabajo contemplada para las posiciones funcionales confrontadas; iii) la preparación académica, experiencia o trayectoria requerida para el referido empleo; y iv) las responsabilidades asignadas a cada uno. Por consiguiente, dicha situación impide materialmente realizar cualquier tipo de análisis de contraste, pues no reposan medios de convicción con los que sea posible determinar similitudes o diferencias, según sea el caso, en los aspectos que jurisprudencialmente se han delimitado para acceder a las pretensiones de nivelación salarial, que fueron desarrollados en el marco normativo de esta providencia. 29 Corte Constitucional.

Sentencia T-833 de 2012. 20 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00564-01 (3665-2022) Demandante: Alfonso Monroy Zúñiga Así las cosas, ante la falta de material probatorio que sustente el dicho del señor Monroy Zúñiga sobre la supuesta diferencia salarial a la que se vio sometido, para esta Sala resulta claro que incumplió la carga probatoria prevista en el artículo 167 del Código General del Proceso que consagra lo siguiente: Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

En ese orden el referido precepto impone una carga procesal a las partes dentro del proceso consistente en la exigencia de aportar las pruebas que demuestres y acrediten los hechos señalados en la demanda, y que se pretenden hacer valer, para que las pretensiones puedan prosperar. Lo anterior por cuanto es el demandante quien aduce que se encontraba en una situación de equiparación salarial con fundamento en el aparente ejercicio, de facto, de una plaza diferente a aquella en la que fue incorporado, luego debía tener la evidencia documental de ese supuesto, sin que pueda pensarse que la entidad empleadora está en mejores condiciones para corroborarlo, pues ese presunto trato discriminatorio no solo debe probarse a nivel funcional, sino en las demás condiciones como perfil, experiencia e idoneidad, requisitos que únicamente puede acreditar quien alega que los cumple.30 Aunque la Sala no desconoce que la prueba testimonial recepcionada en el trámite 30 Véase la sentencia del veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022), exp. 25000-23-42- 000-2018-01389-01 (3074-2021), M. P. William Hernández Gómez. 21 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00564-01 (3665-2022) Demandante: Alfonso Monroy Zúñiga del proceso se constituye, en principio, en un indicio que soporta las afirmaciones del demandante, no se puede perder de vista que al expediente no fueron aportados documentos que acrediten siquiera la existencia del cargo y las funciones legalmente asignadas a este, medios de prueba que valorados junto con las mentadas declaraciones hubiera podido llevar a la conclusión que pretendía el demandante, esto es, que se declarara que le asistía derecho a nivelarse salarialmente al empleo de profesional especializado, grado 17, código 222.

Por último, y en gracia de discusión, también se descarta la posibilidad de que ante la falta de pruebas aportadas por el señor Alfonso Monroy Zúñiga, fuera el juez quien tuviera la obligación de actuar ex officio a su favor para decretar y buscar la práctica de los medios de convicción que se consideraran pertinentes para corroborar sus afirmaciones.

Al respecto, se observa que esta Sala31 en sentencia de tutela contra una providencia que asumió la referida improcedencia en un caso con similitudes fácticas y jurídicas, puntualizó que no se presenta un defecto fáctico y tampoco constituye un deber del juzgador intervenir en tal sentido. Se rescata de dicho fallo lo siguiente: Se advierte que, como ciertamente lo manifestó el Tribunal, dentro del plenario no obra ninguna prueba relativa a las funciones asignadas al cargo cuya nivelación pretendía la demandante y las que efectivamente desempeñaba, lo cual impedía determinar si, como aquella lo afirmaba, cumplía las mismas obligaciones de dicho cargo y a pesar de ello recibía una remuneración menor (…) la accionante discurre que el juez, en ejercicio de sus facultades, tenía el deber de solicitar de oficio las pruebas requeridas para comprobar lo afirmado en la demanda.

No obstante, debe aclararse que si bien es cierto los jueces pueden decretar pruebas de oficio, también lo es que no pueden suplir el deber probatorio de alguna de las partes, pues ello equivaldría a favorecer a una de ellas y desconocer los derechos de la otra, con lo cual se generaría una parcialidad y un desequilibrio procesal. Lo sostenido en precedencia cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la demandante contó con las oportunidades procesales necesarias para acreditar que ejercía las mismas funciones que las asignadas al cargo de auxiliar de servicios generales (…) las cuales fueron debidamente garantizadas por el Tribunal.

De hecho, en la demanda solicitó las pruebas que en su criterio reunían los requisitos para 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Radicado: 11001-03-15-000-2018-01606-00(AC). 22 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00564-01 (3665-2022) Demandante: Alfonso Monroy Zúñiga brindar convencimiento al juez, quien las decretó en la audiencia inicial.

Ahora bien, si el municipio demandado no allegó las pruebas requeridas o las remitió de forma incompleta, la demandante podía, una vez el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué puso en conocimiento el contenido de los documentos presentados, informar la ausencia de ellas y/o insistir la práctica de las mismas. Empero, decidió no pronunciarse (…) En ese orden de ideas, no se aprecia la configuración de un defecto fáctico en ninguna de sus dimensiones.

Por el contrario, se denota que el Tribunal Administrativo del Tolima valoró las pruebas obrantes en el expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica y con base en ellas adoptó una decisión ajustada a derecho. […]». (Negrita fuera del texto original) En suma, no es posible que la autoridad judicial decrete pruebas de oficio en casos como el particular cuando se configura una clara inactividad de la parte activa para aportar e incluso para solicitar elementos de evidencia que demuestren sus supuestos de hecho. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201632, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 23 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00564-01 (3665-2022) Demandante: Alfonso Monroy Zúñiga sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,33 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, por cuanto se encuentran causadas pues, se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto y la entidad accionada intervino en esta instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que el demandante no cumplió con la carga probatoria para demostrar el supuesto tratamiento salarial discriminatorio, toda vez que de los medios de convicción allegados a la actuación no es posible realizar el ejercicio comparativo que permita evidenciar cada uno de los elementos objetivos de análisis previstos jurisprudencialmente para que proceda una nivelación salarial deprecada.

En ese orden, la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 33 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 24 Radicación: 41001-23-33-000-2019-00564-01 (3665-2022) Demandante: Alfonso Monroy Zúñiga F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 18 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda de la referencia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar en costas de la segunda instancia al señor Alfonso Monroy Zúñiga, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo del Huila.

En firme esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA.: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. AVM